EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). FATO GERADOR QUE SÓ SE APERFEIÇOA QUANDO DO REGISTRO IMOBILIÁRIO. ART. 35, I, CTN. PRECEDENTES. TEMA STF 796. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, ART. 156, § 2º, CF/88. INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA. ATIVIDADE PREPONDERANTE IMOBILIÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo voltado à reforma de decisão interlocutória que, em Ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela de urgência proposta por Imobiliária Livramento LTDA contra o Município de Teresina, deferiu tutela de evidência direcionada à suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) questionado. 2. A questão principal cinge acerca da (in)existência de probabilidade do direito em favor da imobiliária agravada quanto à declaração de nulidade do crédito tributário de Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) em razão do momento em que se considera ocorrido o fato gerador, bem como da aplicação do julgamento do RE 796.376/SC decidido em sede de repercussão geral. 3. O fato gerador do ITBI constitui-se mediante o registro da escritura pública no Cartório Registral de Imóveis, uma vez que, por força do art. 1.245 do Código Civil “transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis” (Precedentes STJ: REsp 771.781/SP, REsp 1236816/DF, REsp 1504055/PB, REsp 1565195/MG). Tema STF 1.124. 4. No RE 796.376/SC não restou fixada a tese de que a imunidade tributária do ITBI quanto à integralização de imóveis é incondicionada, visto que tal argumento não passou de uma fundamentação pontual exarada pelo Ministro Alexandre de Moraes. Razão disso, não reflete a posição do Supremo Tribunal Federal e não tem eficácia vinculante para outros órgãos do Poder Judiciário. 5. In casu, resta incontroverso que a transmissão do imóvel objeto de recolhimento do imposto em discussão ocorrera em integralização ao patrimônio da Imobiliária Livramento LTDA conforme cláusula VI da Alteração Contratual nº 01 da empresa, amoldando a agravada à exceção prevista no art. 156, § 2º, I, CF/88 e art. 37 CTN, não estando esta abarcada pela imunidade tributária do ITBI quando em integralização de capital por exercer atividade preponderante imobiliária. 6. Recurso conhecido e provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0752548-80.2023.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 04/04/2024 )

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). FATO GERADOR QUE SÓ SE APERFEIÇOA QUANDO DO REGISTRO IMOBILIÁRIO. ART. 35, I, CTN. PRECEDENTES. TEMA STF 796. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, ART. 156, § 2º, CF/88. INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA. ATIVIDADE PREPONDERANTE IMOBILIÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo voltado à reforma de decisão interlocutória que, em Ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela de urgência proposta por Imobiliária Livramento LTDA contra o Município de Teresina, deferiu tutela de evidência direcionada à suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) questionado.

2. A questão principal cinge acerca da (in)existência de probabilidade do direito em favor da imobiliária agravada quanto à declaração de nulidade do crédito tributário de Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) em razão do momento em que se considera ocorrido o fato gerador, bem como da aplicação do julgamento do RE 796.376/SC decidido em sede de repercussão geral.

3. O fato gerador do ITBI constitui-se mediante o registro da escritura pública no Cartório Registral de Imóveis, uma vez que, por força do art. 1.245 do Código Civil “transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis” (Precedentes STJ: REsp 771.781/SP, REsp 1236816/DF, REsp 1504055/PB, REsp 1565195/MG). Tema STF 1.124.

4. No RE 796.376/SC não restou fixada a tese de que a imunidade tributária do ITBI quanto à integralização de imóveis é incondicionada, visto que tal argumento não passou de uma fundamentação pontual exarada pelo Ministro Alexandre de Moraes. Razão disso, não reflete a posição do Supremo Tribunal Federal e não tem eficácia vinculante para outros órgãos do Poder Judiciário.

5. In casu, resta incontroverso que a transmissão do imóvel objeto de recolhimento do imposto em discussão ocorrera em integralização ao patrimônio da Imobiliária Livramento LTDA conforme cláusula VI da Alteração Contratual nº 01 da empresa, amoldando a agravada à exceção prevista no art. 156, § 2º, I, CF/88 e art. 37 CTN, não estando esta abarcada pela imunidade tributária do ITBI quando em integralização de capital por exercer atividade preponderante imobiliária.

6. Recurso conhecido e provido.

 

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do Agravo de Instrumento para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, revogando a decisão agravada e restabelecendo-se a exigibilidade dos créditos tributários referentes à cobrança do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) questionado, na forma do voto do(a) Relator(a).

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator): 

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo MUNICÍPIO DE TERESINA, em face da decisão proferida pelo Juízo da  3ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, que concedeu a liminar vindicada na Ação Anulatória de débito fiscal com pedido de tutela de urgência (processo nº  0804348-91.2018.8.18.0140), cuja autora é IMOBILIÁRIA LIVRAMENTO LTDA e, terceira interessada,  MARIA DO CARMO LOPES ARAÚJO DE ALMENDRA FREITAS.

Na origem, a MM Juíza concedeu a tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao ITBI questionado, ordenando, consequentemente, que o Município de Teresina se abstenha de praticar qualquer ato tendente à cobrança do referido crédito até o julgamento de mérito da ação (ID.  10635251).

Em suas razões recursais, o Agravante sustenta, em suma, a não configuração da probabilidade do direito em favor da agravada, requisito para a concessão de tutela, visto que o fato gerador do imposto ITBI é a transmissão do imóvel com seu registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Razão disso, requer a concessão de efeito suspensivo à decisão nos termos do artigo 1.019, I, do CPC, ante a possibilidade de gerar danos à Fazenda Municipal ao ser impedida de receber créditos tributários que foram regularmente lançados. No mérito, requer o provimento do recurso para reformar totalmente a decisão agravada, revogando a tutela concedida e restabelecendo-se a exigibilidade dos créditos tributários referentes à cobrança de ITBI.

Ad cautelam, considerando a repercussão patrimonial do pleito, em virtude dos seus efeitos fiscais pretendidos nos presentes autos, reservei-me para apreciar o pedido de efeito suspensivo após o regular contraditório (ID. 10646321).

Intimado para apresentar contrarrazões, a Agravada manifesta-se em ID. 11115425 argumentando que a decisão agravada deve ser mantida, posto que a transmissão do imóvel se deu em pagamento pelo capital subscrito por Maria do Carmo Lopes Araújo Almendra Freitas e Pedro de Almendra Freitas no patrimônio da Imobiliária Livramento LTDA. (CNPJ 07.470.596/0001-32), razão pela qual não deve haver a incidência de ITBI, conforme art. 36, I, CTN.

Ademais, apontou o julgamento do RE 796.376/SC decidido em sede de repercussão geral no qual foi discutido o alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista nos artigos 156, § 2º, I, da CF/88, em relação à incorporação de bens de imóveis do capital a ser integralizado, reconhecendo-se a imunidade de ITBI nas operações de incorporação de imóveis em integralização do capital subscrito, independentemente da natureza da atividade preponderante da pessoa jurídica que teve o imóvel incorporado ao seu patrimônio.

O Ministério Público do Estado do Piauí opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso em ID. 12477498.

Tendo em vista a natureza da matéria em debate nos presentes autos  conciliatória, em ID. 13765546 remeti os autos ao CEJUSC 2º Grau para tentativa da via conciliatória, contudo, a mediação resultou prejudicada por ausência das partes.

É o relatório.

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator): 

 I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis à espécie, conheço do presente recurso.

II. PRELIMINAR

Não há preliminares alegadas pelas partes.

III. MÉRITO

Trata-se de pretensão recursal voltada à reforma de decisão interlocutória que, em Ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela de urgência proposta por Imobiliária Livramento LTDA contra o Município de Teresina, deferiu tutela de evidência direcionada à suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) questionado.

No presente caso, a decisão de 1º grau recorrida restou assim consignada, litteris:

A tutela de evidência será concedida, como o próprio nome diz, quando evidente o direito alegado. E resta evidente o direito quando presente uma das situações descritas no art. 311, do CPC. Compulsando os autos, observo que a questão central gravita em torno do momento da incidência de ITBI, bem como da base de cálculo desse imposto no caso de integralização de bem imóvel no capital social de empresa. Como sabido, a questão de estabelecer o momento em que se considera ocorrido o fato gerador do imposto de transmissão de bens imóveis (ITBI), é um agudo e tormentoso problema enfrentado pelo operador do direito. Segundo a Constituição Federal (art. 156, II), bem como o Código Tributário Nacional (art. 35), o fato gerador do ITBI é a transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição. O Código Civil, em seu artigo 1.245, dispõe que a transmissão da propriedade imobiliária ocorre mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. Em sentido inverso, há doutrinadores que sustentam não ser o registro o elemento temporal do ITBI. A esse propósito, faz-se mister trazer à colação a lição do eminente ALCIDES DA FONSECA SAMPAIO, que assevera, in verbis: “O ‘imposto de transmissão de propriedade’ foi instituído pela Lei nº 1.507, de 26 de setembro de 1867, tendo como fato gerador, no que pertine às transmissões por ato entre vivos, o negócio jurídico que acarretava a transferência do bem ou direito que tinha por objeto. Naquela época, a exemplo do que se dá em nossos dias, já existia a necessidade de se proceder ao registro do instrumento que o corporificava, para conferir-lhe oponibilidade erga omnes, sem que tal transcrição exercesse qualquer influência sobre a relação jurídico-tributária surgida no momento da realização do contrato. Esse tributo foi recepcionado pela Constituição de 1891 com tais características, as quais foram mantidas até hoje por todas as Cartas Políticas que a sucederam. Em tais condições, o vocábulo ‘transmissão’ empregado em todas as Constituições como suporte para a incidência do ITBI não tem o mesmo conteúdo da ‘transmissão’ disciplinada no Código Civil, que, vale lembrar, é de 1916. Conseqüentemente, não se há de invocar o disposto no art. 110 do CTN para, cotejando-o com disposições encontradas no Código Civil, sustentar que o fato gerador do ITBI seja o registro do instrumento no RGI, entendimento que não se afeiçoa aos aspectos material, pessoal e temporal de sua hipótese de incidência, bem como à base de cálculo desse tributo. Assim sendo, o fato gerador do ITBI não ocorre no momento do registro da escritura no RGI, mas, sim, no momento da celebração do negócio jurídico que origina a transferência do bem imóvel.” (Alcides da Fonseca Sampaio, ITBI: Momento de Incidência na Compra e Venda de Imóveis, em RDDT nº 25, 1997, p. 35/36 apud Leandro Paulsen, DIREITO TRIBUTÁRIO, CONSTITUIÇÃO E CÓDIGO TRIBUTÁRIO à luz da doutrina e jurisprudência, 16ª Ed. Livraria do Advogado Editora, 2014 ) Por sua vez, da leitura do art. 36, inciso I, do CTN, depreende-se, a princípio, que o tributo incide no momento da incorporação ao patrimônio social. Nestas condições, entendo que estão presentes os requisitos necessários à concessão da tutela pleiteada. Ante o exposto, estando presentes, na espécie, os requisitos processuais da tutela provisória de evidência previstos no artigo 311 do Código de Processo Civil, e com fundamento no artigo 151, V, do CTN, concedo a medida para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao ITBI questionado na presente demanda, ordenando, consequentemente, que o Município de Teresina se abstenha de praticar qualquer ato tendente à cobrança do referido crédito. 

Isto posto, perscrutando o caso, verifica-se que a questão principal cinge acerca da (in)existência de probabilidade do direito em favor da imobiliária agravada quanto à declaração de nulidade do crédito tributário de Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) em razão do momento em que se considera ocorrido o fato gerador, bem como da aplicação do julgamento do RE 796.376/SC decidido em sede de repercussão geral.

Sobre o tema, tem-se que o ITBI teve sua instituição autorizada pelo artigo 156, inciso II, da CF/88 e, regulada pelo Código Tributário Nacional em seu artigo 35, inciso I, o qual dispõe que o fato gerador é a transmissão “inter vivos” da propriedade sobre imóvel:

Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

Assim é que, conforme supracitado, a transmissão da propriedade deverá ocorrer como definido na lei civil, o qual, preceitua em seus artigos 1.245 a 1.247 que os direitos reais sobre imóveis constituídos ou transmitidos por atos entre vivos só são adquiridos com o registro no Cartório de Imóveis dos referidos títulos. 

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§1º. Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

§2º. Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.

Art. 1.246. O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo.

Art. 1.247. Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule.

Parágrafo único. Cancelado o registro, poderá o proprietário reivindicar o imóvel, independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente.

Em consonância com as disposições legais acima transcritas é o entendimento desta Colenda Câmara:

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. ITBI. FATO GERADOR QUE SÓ SE APERFEIÇOA QUANDO DO REGISTRO IMOBILIÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 35 DO CTN. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. LEI Nº 7.433/85. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE PRAZO PARA REGISTRO. RECONHECIMENTO DO RECOLHIMENTO COMO ANTECIPAÇÃO DE TRIBUTO. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO PAGAMENTO. ART. 156, I DO CTN. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.1. Trata-se de processo no qual o autor/apelante pretende obter a declaração de inexistência de débito tributário relativo ao Imposto de Transmissão de Bem imóvel – ITBI, que alega ter adimplido na década de 90, quando adquiriu os lotes descritos na inicial. 2. O fato gerador do ITBI, de fato, constitui-se mediante o registro da escritura pública no Cartório Registral de Imóveis, uma vez que, por força do art. 1.245 do Código Civil “transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.” 3. No caso em apreço, verifica-se, nos autos, que no momento da solicitação para celebração da escritura pública de transferência dos bens imóveis junto ao Cartório de Registro de Imóveis, o autor/apelante, cumpriu a exigência de recolher, antecipadamente, o ITBI, conforme demonstrado pelos documentos de Id 23/25. Tais valores, portanto, devem ser reconhecidos como antecipação de tributo. 4. Tendo o contribuinte efetuado o pagamento antecipado do tributo, por exigência legal à época do seu recolhimento, ocorre, nos termos do art. 156, I do Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário.5. Apelação conhecida e provida.

(TJPI | Apelação Cível Nº 0000079-81.2014.8.18.0140 | Relator: Edvaldo Pereira De Moura | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 04/07/2023)

Além disso, os Tribunais Superiores já se manifestaram sobre o momento de incidência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI).

A  jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assenta que o fato gerador do aludido imposto é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante o registro do negócio jurídico junto ao ofício competente (Precedentes: REsp 771.781/SP, REsp 1236816/DF, REsp 1504055/PB, REsp 1565195/MG). Já o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, no julgamento com repercussão geral do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº 1294969 firmou a seguinte tese jurídica: 

O fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro.(Tema STF 1124)

Deste modo, superada a discussão acerca do momento em que se considera ocorrido o fato gerador do ITBI, passemos à análise da aplicação do  julgamento do RE 796.376/SC decidido em sede de repercussão geral. 

Pois bem, o referido precedente analisa o alcance da imunidade tributária do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor desses bens excede o limite do capital social a ser integralizado.

Veja-se a ementa:

EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".

(STF - RE: 796376 SC, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 05/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/08/2020)

Não obstante, observa-se que a tese supramencionada não compatibiliza com a hipótese dos autos, posto que, in casu, o que se examina não é a incidência do imposto sobre o valor do imóvel que excede o limite do capital social integralizado, mas, sim, o alcance da imunidade aplicável de forma a identificar se esta é assegurada apenas para pessoas jurídicas que não exerçam atividade preponderantemente imobiliária.

Contudo, a imobiliária agravada sustenta em suas contrarrazões (ID.  11115425) que no julgamento do RE 796.376/SC o Supremo Tribunal Federal não se limitou a tratar da incidência ou não do ITBI sobre o valor excedente ao limite de integralização do capital social, visto que o Ministro Alexandre de Moraes apontou em suas razões de decidir que a transmissão de imóvel em integralização do capital subscrito trata-se de imunidade incondicionada que não atrai a incidência do ITBI. Veja-se o trecho em destaque:

“É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I. Nesses últimos casos, há, da mesma forma, incorporação de bens, mas que decorre da “incorporação que é uma operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações” (art. 227 da Lei 6.404/1976 – Lei de Sociedades Anônimas); cisão - operação pela qual uma sociedade transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais empresas (art. 229 da Lei das S.A); ou fusão - operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova sociedade que lhe sucederá em todos os direitos e obrigações (art. 228 da Lei das S.A.). Em todas essas hipóteses, há incorporação do patrimônio imobiliário de uma sociedade para outra, mas sem qualquer relação com a incorporação (integração) referida na primeira parte do citado inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF, que alude à transferência de bens para integralização do capital. Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I - ‘nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil’ - revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão ‘nesses casos’ não alcança o ‘outro caso’ referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF. (...) Ou seja, a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso. Assim, o argumento no sentido de que incide a imunidade em relação ao ITBI, sobre o valor dos bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, excedente ao valor do capital subscrito, não encontra amparo no inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88, pois a ressalva sequer tem relação com a hipótese de integralização de capital. Reitere-se, as hipóteses excepcionais ali inscritas não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito. Revelaria interpretação extensiva a exegese que pretendesse albergar, sob o manto da imunidade, os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica que não fossem destinados à integralização do capital subscrito, e sim a outro objetivo - como, no caso presente, em que se destina o valor excedente à formação de reserva de capital”. 

Isto posto, entendo que não merece acolhimento o argumento da imobiliária agravada de aplicar ao presente caso o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 796.376/SC (Tema 796), eis que o que se discutiu no referido acórdão foi o alcance da imunidade tributária do ITBI no que se refere à incorporação de imóveis ao patrimônio de empresa nos casos em que o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado e, o que defende a agravada é a não incidência do ITBI em observância ao obiter dictum.

Ressalta-se que um obiter dictum é algo dito por um juiz ao realizar o seu julgamento que não é essencial para a decisão do caso, não formando parte, portanto,  da ratio dencidendi do caso. Logo, não cria precedente vinculante. 

Com efeito, no RE 796.376/SC não restou fixada a tese de que a imunidade tributária do ITBI quanto à integralização de imóveis é incondicionada, visto que tal argumento não passou de uma fundamentação pontual exarada pelo Ministro Alexandre de Moraes. Razão disso, não reflete a posição do Supremo Tribunal Federal e não tem eficácia vinculante para outros órgãos do Poder Judiciário.

Reconhecer o posicionamento defendido pela agravada de que a imunidade tributária do ITBI na incorporação de imóveis ao patrimônio de pessoa jurídica cuja atividade preponderante é a atividade imobiliária, significaria reconhecer que o artigo 37 do Código Tributário Nacional não foi recepcionado em parte pela Constituição Federal:

Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sôbre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.

Destaca-se que a discussão acerca da incondicionalidade da imunidade tributária do ITBI quanto à integralização de imóveis não foi objeto de análise direta pelas Cortes Superiores, visto que os casos recentes que chegaram à corte não tiveram o seu mérito analisado em virtude da impossibilidade de análise do acervo probatório. À exemplo:

DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. IMUNIDADE. ART. 156, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEIS NO CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. COMPROVAÇÃO. IMUNIDADE CONDICIONADA À VERIFICAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. REAPRECIAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS FEDERAIS E LOCAIS. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 279. AGRAVO IMPROVIDO. I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. II - Conforme a Súmula 279/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. III - E inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo. IV - Agravo regimental ao qual se nega provimento.

(STF - ARE: 1443051 SP, Relator: Min. CRISTIANO ZANIN, Data de Julgamento: 21/02/2024, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 22-02-2024 PUBLIC 23-02-2024)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, § 2º, I, DA CF. CARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DO ADQUIRENTE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279. INCIDÊNCIA DO TEMA 660. 1. A controvérsia relativa à caracterização da atividade preponderante do adquirente, para fins de aplicação da imunidade aplicável ao ITBI, prevista no art. 156, § 2º, da CF, depende da análise de legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório dos autos. Ofensa indireta. Súmula 279. Precedentes. 2. A questão concernente à ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral, o que torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedente: RE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013 (Tema 660). 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC.

(STF - ARE: 1343307 SP 1015609-85.2016.8.26.0053, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 08/08/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 19/08/2022)

Corroborando com o exposto, salienta-se que outros Tribunais de Justiça Estaduais tem proferido o  entendimento de que o Tema STF 796 não tem o condão de atribuir imunidade incondicionada à integralização de capital pois, somente teve por objeto estabelecer que incide o ITBI sobre o valor do imóvel que excede o limite do capital social integralizado. Confira-se:

APELAÇÃO Nº 0032859-08.2018.8.17.2001 APELANTE: CMLTA PATRIMONIAL NEGÓCIOS LTDA APELADO: MUNICÍPIO DO RECIFE EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. ALCANCE DA IMUNIDADE QUANTO AO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO NOS CASOS DE IMÓVEIS INTEGRALIZADOS AO CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA. DISTINGHISHING EM RELAÇÃO AO TEMA 796 DA REPERCUSSÃO GERAL. INEXISTÊNCIA DE FORMAÇÃO DE CAPITAL NA OPERAÇÃO. IMPETRANTE QUE NÃO FAZ JUS À IMUNIDADE TRIBUTÁRIA POR ENQUADRAR-SE NA REGRA DE EXCEÇÃO. OBJETO SOCIAL QUE INDICA EXCLUSIVA ATIVIDADE EMPRESARIAL IMOBILIÁRIA. AUSÊNCIA DOCUMENTOS ESSENCIAIS À COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO POSTULADO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Trata-se na origem de mandado de segurança impetrado com vistas a desconstituir lançamento de ofício do ITBI referente às diferenças encontradas entre o valor de avaliação dos bens imóveis e o capital social a ser integralizado na empresa. 2. O ITBI é imposto de competência municipal que incide sobre a transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição, nos termos do art. 156, II, da Constituição Federal. 3. Não obstante, o ITBI possui uma imunidade específica, cuja hipótese se verifica quando da transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, e sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 4. Para fins de enquadramento da regra de exceção expressa na parte final do art. 156, § 2ª, I, os arts. 36 e 37 do CTN estabeleceram os critérios a serem adotados para a caracterização do “caráter preponderante” da atividade. 5. Em agosto de 2020, foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinário nº 796.376, em sede de repercussão geral, através do qual foi fixado o Tema 796: "A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do artigo 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". 6. À luz da orientação jurisprudencial vinculante, dessume-se que a imunidade do ITBI, nos moldes do art. 156, § 2º, I, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado, qual seja aquele destinado por deliberação dos sócios à formação de reserva de capital. 7. No caso em concreto, diferentemente do leading case, o valor dos imóveis transferidos pelos instituidores foi integral e exclusivamente utilizado para integralizar o capital social da apelante, ficando contabilizados no Patrimônio Líquido, na classe de Capital Social da empresa, não havendo, portanto, ágio ou formação de reserva de capital nessa operação, de forma que ressoa evidente o distinguishing entre os aspectos fáticos do caso e da hipótese que ensejou a formação do paradigmático Tema 796 da Repercussão Geral. 8.Perquirindo quanto ao enquadramento ou não da impetrante/apelante na regra de imunidade de ITBI do art. 156, § 2º, I c/c arts. 36 e 37 do CTN, verificou-se não prosperar a pretensão da demandante em decorrência de aspectos processuais a seguir expostos. 9. O primeiro óbice está consubstanciado no próprio objeto social da empresa impetrante, que, de acordo com o contrato social de ID 17641545,está voltado exclusivamente à atividade de compra e venda e locação de bens imóveis próprios. Na espécie, encontra-se patenteada desde logo a exceção constitucional da parte final do inciso Ido § 2º do art. 156, posto que a própria empresa interessada anuncia ter exclusiva atividade empresarial imobiliária, o que torna desnecessário aguardar o interstício legal de 03 anos para análise de receita operacional mencionado no art. 37, § 2º, do CTN. 10. Ademais, a impetrante deixou de instruir exordial com as respectivas declarações de IR e balanços contábeis de seus sócios instituidores (pessoas físicas e jurídicas), documentos estes essenciais para fins de demonstração da adequação dos valores indicados para cada bem imóvel integralizado, isso para fins de efetiva adequação à regra preconizada no art. 23 da Lei 9.249/95. 11. Recurso desprovido. Custas processuais a cargo da parte impetrante/apelante.

(TJ-PE - AC: 00328590820188172001, Relator: JOSE IVO DE PAULA GUIMARAES, Data de Julgamento: 10/03/2023, Gabinete do Des. José Ivo de Paula Guimarães)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ITBI. BENS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA PARA INTEGRALIZAR O CAPITAL SOCIAL. INATIVIDADE DA EMPRESA AUTORA NO PERÍODO DE APURAÇÃO DA SUA ATIVIDADE PREPONDERANTE. AUSÊNCIA DE RECEITA OPERACIONAL QUE NÃO AUTORIZA O RECONHECIMENTO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I, DA CF/88. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1- Com efeito, a imunidade tributária consiste na determinação feita pela Constituição da República de que certas atividades, rendas, bens ou pessoas não poderão sofrer a incidência de tributos, ou seja, é uma dispensa constitucional de tributo, isto é, uma limitação ao poder de tributar; 2- As normas de imunidade tributária constantes na Constituição da República objetivam proteger valores políticos, morais, culturais e sociais essenciais e não permitem que os entes tributem certas pessoas, bens, serviços ou situações ligadas a esses valores; 3- O art. 156, § 2º da CRFB/1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, razão pela qual não incide o imposto sobre transmissão inter vivos - ITBI, de competência dos Municípios, sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica; 4- A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI; 5- Nesse cenário, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 796.376 (Tema 796), abordou o alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da CRFB/1988, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado; 6- Inobstante, o reconhecimento da imunidade do ITBI está condicionado à verificação da atividade preponderante da empresa, sendo, portanto, necessário que a pessoa jurídica adquirente esteja ativa, ou seja, a inatividade empresarial afasta o enquadramento no preceito constitucional (art. 156, § 2º, I), salientando-se, outrossim, que a regra constitucional visa a facilitar a formação, extinção e incorporação de empresas, protegendo a livre iniciativa e não a mera transferência de titularidade de propriedade imobiliária, ou seja, a finalidade da norma constitucional é fomentar a atividade empresarial, constituindo incentivo ao desenvolvimento econômico nacional; 7- De acordo com o CTB, a atividade preponderante é definida como aquela responsável por mais de 50% da receita operacional da sociedade nos dois anos anteriores e nos dois anos posteriores à transferência (artigo 37, parágrafo 1o, CTN). Ou, se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, a preponderância da atividade é verificada levando-se em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição (artigo 37, parágrafo 2o); 8- Na hipótese dos autos, a decisão da Coordenadoria do ITBI (ndex 00199; fls. 228/229) verificou ser o contribuinte uma típica empresa do ramo imobiliário, comprando, vendendo e construindo imóveis. Ressaltou que a empresa esteve ativa durante todo o período de verificação da atividade preponderante, a saber, 20/10/2012 até 19/10/2016, porém não apresentou receitas no período em citado, concluindo que a empresa esteve inoperante durante todo o período de análise de preponderância; 9- Com efeito, o fato de a empresa demandante permanecer inativa após a integralização de bens ao seu capital social impede que se identifique a sua atividade preponderante; 10- Insta citar que o reconhecimento da imunidade do ITBI está condicionado à verificação da atividade preponderante da autora, sendo, portanto, necessário que a pessoa jurídica adquirente esteja ativa, ou seja, a inatividade empresarial afasta o enquadramento no preceito constitucional; 11- Frise-se que as imunidades tributárias, enquanto limitações constitucionais ao poder de tributar, são exceções que têm por escopo a preservação de valores estabelecidos pelo poder constituinte como essenciais ao fortalecimento das instituições, à organização do Estado Democrático, bem como à garantia dos direitos fundamentais; 12- Aliás, não é por outra razão que às imunidades confere-se o status de cláusula pétrea (STF, RE 636941, Relator Min. Luiz Fux); 13- Com base nessas premissas, a interpretação que se afigura consentânea ao paradigma constitucional é a de que a imunidade em questão, ao obstar a incidência do ITBI nas transferências de imóvel para integralização de capital social, o faz com o objetivo de estimular a atividade empresarial, impulsionando a livre iniciativa e a economia do país; 14- Nesse sentido, a aplicação da norma independentemente da comprovação da atividade preponderante parece não apenas ser incompatível com os dispositivos supramencionados, mas também fazer tábula rasa da exceção constitucional à regra da tributação; 15- Afinal, causaria estranheza permitir que a imunidade, conferida sob condição resolutória, pudesse ser confirmada ao final do período de apuração da atividade preponderante sem a indicação da sua natureza, quando é justamente a natureza da atividade preponderante o critério para confirmação do benefício; 16- Sentença mantida; 17- Recurso desprovido.

(TJ-RJ - APL: 00570877120218190001 202300121607, Relator: Des(a). JDS ISABELA PESSANHA CHAGAS, Data de Julgamento: 06/07/2023, SEXTA CAMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 21ª CÂMARA, Data de Publicação: 12/07/2023)

Por conseguinte, tendo em vista que resta incontroverso no presente caso que a transmissão do imóvel objeto de recolhimento do imposto em discussão ocorrera em integralização ao patrimônio da Imobiliária Livramento LTDA conforme cláusula VI da Alteração Contratual nº 01 da empresa (ID. 10635251, página 56), amolda-se a agravada à exceção prevista no art. 156, § 2º, I, CF/88 e art. 37 CTN, não estando esta abarcada pela imunidade tributária do ITBI quando em integralização de capital.

Deste modo, em razão da constituição do fato gerador do ITBI mediante o registro da escritura pública no Cartório Registral de Imóveis, por força do art. 1.245 do Código Civil e da jurisprudência majoritária, bem como, ante a não aplicabilidade do Tema STF 796, mister o provimento do presente agravo de instrumento para reformar a decisão agravada, restabelecendo-se a exigibilidade dos créditos tributários referentes à cobrança do ITBI questionada. 

IV. DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do Agravo de Instrumento para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, revogando a decisão agravada e restabelecendo-se a exigibilidade dos créditos tributários referentes à cobrança do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) questionado.

 É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

Relator

 

Teresina, 04/04/2024