AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. PROVIMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. INCLUSÃO DE CNAE SECUNDÁRIO PARA FINS DE FRUIÇÃO DE REGIME ESPECIAL TRIBUTÁRIO. REDUÇÃO DO MONTANTE DO TRIBUTO DEVIDO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO EM FAVOR DO CONTRIBUINTE E DESNECESSIDADE DE NOVO LANÇAMENTO PARA RECONHECIMENTO DE ERRO DE FATO EM SEU BENEFÍCIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0758757-65.2023.8.18.0000 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 6ª Câmara de Direito Público - Data 05/06/2024 )

 

 

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 0758757-65.2023.8.18.0000

ÓRGÃO JULGADOR: 6ª Câmara de Direito Público 

RELATOR: Des. Erivan Lopes 

ORIGEM: 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina
 

AGRAVANTE: Royalpi Distribuidora Ltda.
 

ADVOGADOS: Graco Araújo Guida de Miranda (OAB/PI nº 18.+599-A), Henrique Antônio Viana de Araújo (OAB/PI Nº 12.347-A), Leonardo e Silva de Almendra Freitas (OAB/PI nº 4.138-A), Marcelo e Silva de Moura (OAB/PI Nº 18.244-A)
AGRAVADO: Estado do Piauí

 

 

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. PROVIMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. INCLUSÃO DE CNAE SECUNDÁRIO PARA FINS DE FRUIÇÃO DE REGIME ESPECIAL TRIBUTÁRIO. REDUÇÃO DO MONTANTE DO TRIBUTO DEVIDO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO EM FAVOR DO CONTRIBUINTE E DESNECESSIDADE DE NOVO LANÇAMENTO PARA RECONHECIMENTO DE ERRO DE FATO EM SEU BENEFÍCIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os componentes da 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votar pelo conhecimento e negar provimento ao agravo de instrumento, na forma do voto do Relator.”

 

 

 

 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 09 de maio de 2024.

 

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por Royapi Distribuidora Ltda. visando suspender a exigibilidade dos créditos tributários referentes aos autos de infração 151466300169-0, 1514663000171-1 e 1514663000171-1.

 

A agravante alega: que foi alvo de ação fiscal ao final da qual foram lavrados 3 (três) autos de infração, com o seguinte fundamento: “O contribuinte acima identificado, beneficiário do Regime Especial Atacadista, deixou de recolher parte do ICMS devido (5% complementar, sobre o valor do faturamento que faltar para atingir os limites mínimos) em virtude de não ter atingido o limite mínimo de 70% da venda de produtos correspondentes a seu CNAE”; que apresentou defesa e recurso, tendo o auditor-fiscal reconhecido o equívoco quanto à metodologia adotada para a identificação e dimensionamento da matéria tributável; que, em vez de anular o lançamento, o auditor apenas apresentou uma nova apuração da matéria tributável; que a autoridade julgadora homologou essa nova apuração; que apresentou recurso administrativo, no julgamento do qual e entendeu que bastaria a “emenda” dos lançamentos reconhecidamente defeituosos; que, “embora o crédito tributário originalmente lançado tenha sofrido significativa redução, não apenas o vício inicial deixou de ser devidamente sanado – cujo antídoto era a anulação integral dos lançamentos defeituosos –, como, ainda, foi praticada outra ilegalidade, qual seja, a sub-reptícia ‘emenda’ de tais atos pela autoridade julgadora”; que seria necessário novo lançamento; que ajuizou ação anulatória visando desconstituir os créditos tributários, mas o pedido de tutela provisória foi indeferido pelo magistrado a quo.

 

Indeferido o pedido de antecipação da tutela recursal. Contra essa decisão, a agravante interpôs agravo interno para alegar, em síntese, que possui interesse na anulação total dos lançamentos e que “a correção do defeito depende, necessariamente, de um novo lançamento”.

 

Em contrarrazões ao agravo interno, o Estado do Piauí alega que não houve “erro de direito”, mas sim mero equívoco na determinação da base de cálculo; que o agravante não alega erro nos valores cobrados, pretendendo apenas a necessidade formal de novo lançamento, “mesmo quando o julgamento administrativo já havia reduzido quase em 90% o lançamento anteriormente efetuado”.

 

Sem contrarrazões ao agravo de instrumento.

 

 

VOTO

 

O agravo de instrumento é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, motivo pelo qual dele conheço.

 

Pois bem. A possibilidade de revisão do lançamento pelo Fisco foi detidamente enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.130.545/RJ, representativo da controvérsia (Tema Repetitivo 387/STJ). Na ocasião, fez-se a distinção entre “erro de fato” e “erro de direito”, firmando-se o entendimento de que apenas o “erro de fato” autoriza a revisão do lançamento. Sobre o tema, confira-se o seguinte precedente:

 

“(…) A Primeira Seção, ao julgar do Recurso Especial repetitivo 1.130.545/RJ, firmou o entendimento de que a retificação de dados cadastrais prestados pelo contribuinte, quando lastreada em fatos desconhecidos ou de impossível comprovação pelo fisco por ocasião da ocorrência do fato gerador, permite a revisão do lançamento e a cobrança complementar do tributo, sendo que, nesse mesmo julgado, também ficou assentado que, ‘na hipótese de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no art. 146 do CTN’. (…)”¹

 

No caso dos autos, após a lavratura do auto de infração, o Fisco reconheceu “imperfeições da base de cálculo” para incluir CNAE secundário para fins de fruição de regime tributário especial. Não há dúvida de que se trata de “erro de fato”, conforme a doutrina citada na ementa de julgamento do já mencionado REsp 1.130.545/RJ:

“O erro de fato ou erro sobre o fato dar-se-ia no plano dos acontecimentos: dar por ocorrido o que não ocorreu. Valorar fato diverso daquele implicado na controvérsia ou no tema sob inspeção. O erro de direito seria, à sua vez, decorrente da escolha equivocada de um módulo normativo inservível ou não mais aplicável à regência da questão que estivesse sendo juridicamente considerada. Entre nós, os critérios jurídicos (art. 146, do CTN) reiteradamente aplicados pela Administração na feitura de lançamentos têm conteúdo de precedente obrigatório. Significa que tais critérios podem ser alterados em razão de decisão judicial ou administrativa, mas a aplicação dos novos critérios somente pode dar-se em relação aos fatos geradores posteriores à alteração.” (Sacha Calmon Navarro Coêlho, in ‘Curso de Direito Tributário Brasileiro’, 10ª Ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2009, pág. 708)

“O comando dispõe sobre a apreciação de fato não conhecido ou não provado à época do lançamento anterior. Diz-se que este lançamento teria sido perpetrado com erro de fato, ou seja, defeito que não depende de interpretação normativa para sua verificação. Frise-se que não se trata de qualquer ‘fato’, mas aquele que não foi considerado por puro desconhecimento de sua existência. Não é, portanto, aquele fato, já de conhecimento do Fisco, em sua inteireza, e, por reputá-lo despido de relevância, tenha-o deixado de lado, no momento do lançamento. Se o Fisco passa, em momento ulterior, a dar a um fato conhecido uma ‘relevância jurídica’, a qual não lhe havia dado, em momento pretérito, não será caso de apreciação de fato novo, mas de pura modificação do critério jurídico adotado no lançamento anterior, com fulcro no artigo 146, do CTN, (…). Neste art. 146, do CTN, prevê-se um ‘erro’ de valoração jurídica do fato (o tal ‘erro de direito’), que impõe a modificação quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua ocorrência. Não perca de vista, aliás, que inexiste previsão de erro de direito, entre as hipóteses do art. 149, como causa permissiva de revisão de lançamento anterior.” (Eduardo Sabbag, in ‘Manual de Direito Tributário’, 1ª ed., Ed. Saraiva, pág. 707)

 

Portanto, de acordo com o precedente qualificado do Superior, o Fisco não pode revisar o lançamento por “erro de direito”. Mas isso não equivale a dizer que o Fisco estaria impossibilitado de dar provimento a recurso administrativo para alterar a matéria tributável (“erro de fato”) em favor do contribuinte, promovendo a inclusão de CNAE secundária para fins de fruição de regime especial, com a redução do tributo devido.

 

A impossibilidade de revisão do lançamento por “erro de direito” é regra instituída em benefício do contribuinte, sendo vedada a modificação do auto de infração apenas quando agravar a situação do contribuinte. A propósito, confira-se:

 

(…) Ademais, consoante o entendimento do STJ, “tratando-se de revisão ocorrida em favor do contribuinte, que ensejará a redução do montante devido, não há que se cogitar de decadência do direito de constituir o crédito tributário, porque efetivamente não haverá a constituição de crédito novo, mas apenas a revisão do lançamento.” (REsp 1.678.503/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8/3/2021). Na mesma linha: REsp 952.504/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/10/2010. (…)²

 

Portanto, não se vislumbra relevância na alegação de impossibilidade de revisão do auto de infração e de necessidade de novo lançamento para o reconhecimento de “erro de direito”, porquanto trata-se, na verdade, de revisão decorrente do reconhecimento de "erro de fato", a medida foi benéfica ao contribuinte e decorreu do provimento de recurso administrativo por ele interposto.

 

Embora o agravante possua interesse na anulação total dos lançamentos, a sua pretensão parte da premissa de que o provimento de seus recurso administrativo somente poderia ensejar a anulação do lançamento, enquanto que Código Tributário Nacional expressamente prevê que o lançamento pode ser alterado em virtude de impugnação do sujeito passivo (art. 145, I).

 

DISPOSITIVO

 

Em virtude do exposto, voto pelo conhecimento e improvimento do agravo de instrumento, julgando-se prejudicado o Agravo Interno nº 0761425-09.2023.8.18.0000.

 

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

1STJ, AgInt no AREsp n. 1.914.966/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 9/9/2022.

2STJ, AgInt no AREsp n. 1.811.253/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/5/2021, DJe de 1/7/2021.