EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DEBATIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Descabe o acolhimento de embargos declaratórios quando inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada. 2. A parte embargante pretende rediscutir a decisão proferida pela Câmara, o que se revela inviável neste procedimento aclaratório. Eventual inconformidade com a decisão, deverá ser manifestada em via própria. 3. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800117-51.2018.8.18.0033 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 03/05/2024 )

 

 

 

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL nº 0800117-51.2018.8.18.0033

Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Origem: 3ª Vara da Comarca de Piripiri

Embargante: MUNICÍPIO DE PIRIPIRI

Advogada: Ana Karoline Higuera de Sá (OAB/PI nº 16.983)

Embargada: SILVIO RODRIGUES DE SOUZA

Advogado: Genyvana Criscya Garcia Carvalho (OAB/PI nº 9.127) e outro

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

 

 

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.  REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DEBATIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Descabe o acolhimento de embargos declaratórios quando inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada.

2. A parte embargante pretende rediscutir a decisão proferida pela Câmara, o que se revela inviável neste procedimento aclaratório. Eventual inconformidade com a decisão, deverá ser manifestada em via própria.

3. Recurso conhecido e não provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER dos presentes Embargos de Declaração, mas NEGAR-LHES provimento, por inexistir omissão no acórdão embargado, na forma do voto do(a) Relator(a).

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo MUNICÍPIO DE PIRIPIRI-PI em face do Acórdão de Id. 13159392, em que foi negado o provimento à apelação, mantendo íntegra a sentença a quo.

Aduz o Embargante (Id. 13452951) que o acórdão ora embargado incorreu em omissão, alegando que houve “omissão judicial a respeito de ponto sobre o qual devia pronunciar-se o órgão jurisdicional, independente de provocação, qual seja o respeito a ausência de amparo legal, uma vez que importa no direito pleiteado, pois não foi demonstrado a prova por parte do Autor e não por parte do Município pessoa jurídica de direito público que prescinde de Fé Pública sobre seus atos”.

 Requer que sejam acolhidos e providos os presentes embargos de declaração a fim de que seja sanada a omissão.

Devidamente intimada, a parte agravada não apresentou contrarrazões.

É o relatório.

 

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Assim, presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Embargante.

 

II. PRELIMINAR

Não há preliminares a serem analisadas.

III. MÉRITO

Os presentes Embargos de Declaração fundamentam-se na alegação de que o acórdão incorreu em omissão, posto que não foram enfrentadas todas as teses jurídicas levantadas.

Não assiste razão ao embargante. O voto condutor do aresto recorrido apreciou, fundamentadamente todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. Observe-se no seguinte trecho colacionado abaixo:

“ O principal objetivo do certame é justamente a seleção do melhor profissional para exercer funções públicas. Tendo em vista a relevância de tais atribuições, a Administração procede a uma seleção minuciosa, cujas regras encontram-se previamente estabelecidas em normas editalícias.

A questão controversa, neste caso, consiste em verificar se existe direito subjetivo do Impetrante à nomeação respectiva.

O Impetrante colacionou aos autos a comprovação de que foi classificado na 31ª colocação, fora das vagas ofertadas no Edital nº 01/2016 para provimento do cargo de Vigia - SESAM. 

Colacionou comprovação de convocação de 10 (vinte) candidatos aprovados no concurso público (Id. 7954586). 

Depois, anexou nota de empenho, nota de liquidação e folha de pagamento relativas a 26 (vinte e seis) vigias contratados diretamente, com admissão em 18/07/2017 (Id. 7954587).

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. O mesmo não se pode dizer dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, os quais possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo.

Assim, ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 837.311/PI, o STF assentou a tese objetiva de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, desde que: surjam novas vagas ou haja abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

Tais hipóteses caracterizam-se por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

Assim, cabe ao candidato ao cargo demonstrar de forma cabal que houve sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. Vejamos trechos da ementa do mencionado julgado, in verbis:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

(...)

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

(…)

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Afirma Luciano Ferraz no artigo Concurso Público e direito à nomeação in MOTTA, Fabrício (Coord.). Concurso público e Constituição. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005:

“Com efeito, se a Administração deixar transparecer, seja na publicação do Edital, seja mediante a prática de atos configuradores de desvio de poder (contratações temporárias e terceirizações de serviço), que necessita da mão de obra dos aprovados, ou ainda se surgirem novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a expectativa se transmuda em direito subjetivo”.

No presente caso, o MUNICÍPIO DE PIRIPIRI assevera que aquele que é contratado temporariamente não exerce cargo efetivo, mas desempenha uma função pública em regime especial de contratação. Aduz que a contratação temporária de servidores não pode ser qualificada como irregular por se tratar de contratação emergencial para atender a necessidade passageira e que, portanto, não há que se falar em preterição da ordem classificatória e, portanto, em direito líquido e certo do Impetrante à nomeação, pois possui apenas expectativa de direito.

Acerca da existência de autorização constitucional para a realização de contratação temporária, cabe destacar que a Constituição Federal, em seu art. 37, inciso IX, disciplina o instituto da contratação temporária nos seguintes termos, litteris:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;”

Baseando-se no permissivo constitucional foi que a Autoridade Impetrada realizou contratações precárias, haja vista uma suposta necessidade temporária de excepcional interesse público, consubstanciada na condição de afastamento temporário de efetivos.

Como mencionado alhures, a contratação temporária apenas atende aos ditames constitucionais quando implementada de maneira excepcional, devendo sempre prevalecer a regra constitucional do concurso público.

Assim, entendo que existindo concurso público ainda dentro do prazo de validade e com candidatos classificados ainda não nomeados, a excepcionalidade da contratação temporária não parece ser legítima, razão que, por si só, já respalda o direito líquido e certo alegado pelo Impetrante.

Ademais, sobrelevo que a contratação por tempo determinado deve ser utilizada “para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”, não devendo jamais ser utilizada de maneira corriqueira pela Administração Pública, sob pena de restar caracterizada verdadeira subversão dos ditames constitucionais.

Examinando o lastro probatório colacionado aos autos pelo Impetrante, constato que há contratação, a título precário, de pessoas em número suficiente para ocasionar a real preterição ao seu direito de ser nomeada, demonstrando, assim, a efetiva violação ao seu direito líquido e certo. Os documentos colacionados levam à conclusão de que foram contratados pelo menos 26 (quarenta) indivíduos para o cargo de Vigia - SESAM, além dos 10 (dez) convocados pelo certame.

Verifica-se preterição imotivada e arbitrária de parte da Administração Pública ao contratar e manter, durante o prazo de validade do concurso, vários servidores, a título precário, exercendo as funções do cargo para o qual o impetrante prestou concurso e obteve classificação.

Corroborando esta linha de raciocínio, colaciono julgado que sintetiza o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do tem, litteris:

[...]

Assim, entendo que os contornos do direito líquido e certo apontado pelo Impetrante mostram-se perfeitamente delineados.

Por fim, asseguro que a concessão da segurança não constituirá ofensa ao princípio da iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo para dispor acerca da estrutura da administração pública, bem como na violação ao princípio constitucional da independência e harmonia entre os Poderes.

Com efeito, insta consignar que não há que se cogitar, na espécie, em violação à separação dos Poderes, visto que vigora, em nosso ordenamento jurídico, o sistema de “checks and balances” (ou dos freios e contrapesos). Nestes termos, entendo que a concessão da segurança, fruto do controle da atividade administrativa do Poder Executivo pelo Poder Judiciário, antes de violar o princípio constitucional da independência e harmonia entre os Poderes, constitui manifestação do sistema mencionado, indispensável à própria separação dos Poderes.

Vigora, em nossa jurisprudência, que o controle do Poder Executivo, no exercício de sua função típica, pode ser implementado pelo Judiciário sempre que se vislumbrar uma ofensa ao princípio da legalidade e razoabilidade.

Nestes termos, como se constatou que o ato coator violou dispositivos constitucionais (especialmente o art. 37, da Constituição Federal), a concessão da segurança ora pleiteada, antes de macular o princípio da separação dos Poderes, o preserva.

Não há que se falar, também, que a concessão da segurança constituirá ofensa ao princípio da iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo para dispor acerca da estrutura da administração pública, visto que o ato discricionário mencionado já fora implementado, mas de maneira incorreta, desrespeitando o direito líquido e certo do Impetrante, ao preferir a excepcional via dos contratos temporários à regra do concurso público.

Os atos discricionários também encontram balizas no princípio da legalidade. Diante da necessidade do serviço constatada, bem como da existência de cadastro específico de aprovados, verificou-se que a escolha perpetrada pelo Administrador Público não foi a indicada, sendo, desta feita, submetida ao presente controle de legalidade/razoabilidade.

Assim, por todos os motivos acima apontados, reconheço a procedência das alegações apresentadas pelo Impetrante, garantindo-lhe o direito à nomeação e posse imediatas no cargo pleiteado, devendo ser mantida a sentença em todos os seus termos.

IV. DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação interposta, mas para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o parecer ministerial.

É como voto.”

Assim sendo, como restou sobejamente demonstrado, a insatisfação com a decisão prolatada não pode ser confundida com omissão da decisão, como ventilada pelo embargante, haja vista que o acórdão fundamentou sua decisão na jurisprudência dominante, analisando os pontos essenciais para o deslinde do feito, inexistindo vícios no acórdão.

Ademais, ainda que eventuais pontos não tenham sido discutidos na íntegra, o sistema do livre convencimento motivado permite que o julgador seja soberano no exame das provas trazidas aos autos, não ficando adstrito aos argumentos apresentados pela defesa, sendo permitido adotar aquele que entender o mais adequado mais solução do litígio.

Assim, o acórdão em análise encontra-se suficiente e devidamente fundamentado, com análise das questões de fato e de direito que foram submetidas ao Juízo, nos limites em que foi impugnada a lide, e devolvida à análise do tribunal, não há violação ao art. 1.022 do CPC.

Vale ressaltar, ainda, que não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 408.492/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/10/2013; STJ, AgRg no AREsp 406.332/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/11/2013; STJ, AgRg no REsp 1360762/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2013.

Por fim, tendo em vista que o recurso aclaratório não se presta ao reexame da matéria de mérito decidida no acórdão embargado, ou mesmo à propositura de novas matérias, deve-se concluir que não prosperam os argumentos do Embargante.

IV. DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração, mas NEGO-LHES provimento, por inexistir omissão no acórdão embargado.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator