APELAÇÃO CÍVEL (198) -0006558-27.2013.8.18.0140 Origem: APELANTE: ESTADO DO PIAUÍ APELADO: MANOEL ALVES SAMPAIO Advogados do(a) APELADO: CICERO WELITON DA SILVA SANTOS - PI10793-A, LUCIANO JOSÉ LINARD PAES LANDIM - PI2805-A RELATOR(A): Desembargador ERIVAN LOPES APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. POLICIAL MILITAR EXERCENDO FUNÇÕES DE DELEGADO. DIREITO À DIFERENÇA SALARIAL. SÚMULA 378 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO DE ENQUADRAMENTO EM CARGO DIVERSO. NÃO VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA INDEPENDÊNCIA ENTRE OS PODERES OU À SÚMULA N. 339 DO STF. OS LIMITES DA LRF NÃO JUSTIFICAM A AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE DIREITOS SUBJETIVOS DO SERVIDOR. 1. Reconhecido o desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito a ser promovido ou reenquadrado no cargo ocupado, tem ele direito às diferenças salarias devidas em decorrência do desempenho de cargo diverso daquele para o qual foi nomeado. (Precedentes e súmula 378 do STJ). 2. Eventuais circunstâncias casuísticas que levaram o Estado a tomar a decisão de investir na função de delegado servidor de cargo diverso, não afastam a aplicação da súmula 378 do STJ. Até porque, o pagamento das diferenças salariais quando verificado o desvio de função tem por fim evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública. 3. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da independência entre os poderes, bem como à Súmula n. 339 do Supremo Tribunal Federal, que prescreve que “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia”, já que, no caso dos autos, não se está aumentando o salário do apelado com fundamento em isonomia, mas, tão somente, determinando o pagamento de diferenças salariais devidas em decorrência da existência do desvio de função no período em que esta se deu. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), no que tange às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de justificativa para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor público (STJ, REsp n. 1.878.849/TO, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Seção, julgado em 24/2/2022, DJe de 15/3/2022). 5. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0006558-27.2013.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 6ª Câmara de Direito Público - Data 10/04/2024 )

APELAÇÃO CÍVEL  N^o 0006558-27.2013.8.18.0140

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

RELATOR: Desembargador Erivan Lopes

APELANTE: Estado do Piauí

 

APELADO: Manoel Alves Sampaio

ADVOGADO: Cicero Weliton da Silva Santos (OAB/PI nº 10.793)

 

 

 

 

EMENTA

 

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. POLICIAL MILITAR EXERCENDO FUNÇÕES DE DELEGADO. DIREITO À DIFERENÇA SALARIAL. SÚMULA 378 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO DE ENQUADRAMENTO EM CARGO DIVERSO. NÃO VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA INDEPENDÊNCIA ENTRE OS PODERES OU À SÚMULA N. 339 DO STF. OS LIMITES DA LRF NÃO JUSTIFICAM A AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE DIREITOS SUBJETIVOS DO SERVIDOR.

1. Reconhecido o desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito a ser promovido ou reenquadrado no cargo ocupado, tem ele direito às diferenças salarias devidas em decorrência do desempenho de cargo diverso daquele para o qual foi nomeado. (Precedentes e súmula 378 do STJ).

2. Eventuais circunstâncias casuísticas que levaram o Estado a tomar a decisão de investir na função de delegado servidor de cargo diverso, não afastam a aplicação da súmula 378 do STJ. Até porque, o pagamento das diferenças salariais quando verificado o desvio de função tem por fim evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública.

3. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da independência entre os poderes, bem como à Súmula n. 339 do Supremo Tribunal Federal, que prescreve que “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia”, já que, no caso dos autos, não se está aumentando o salário do apelado com fundamento em isonomia, mas, tão somente, determinando o pagamento de diferenças salariais devidas em decorrência da existência do desvio de função no período em que esta se deu.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), no que tange às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de justificativa para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor público (STJ, REsp n. 1.878.849/TO, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Seção, julgado em 24/2/2022, DJe de 15/3/2022).

5. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer da presente Apelação Cível e lhe negar provimento, para manter a sentença em sua integralidade. Ademais, majorar em 5% os honorários advocatícios já fixados no primeiro grau em desfavor da parte Apelante, somando estes 15% sobre o valor da condenação, em conformidade com o art. 85, § 11, do CPC/15, na forma do voto do Relator.”

 

 

                        SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 15 a 22 de março de 2024.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ contra sentença que, após os embargos de declaração opostos no primeiro grau, reconheceu o desvio de função do autor e julgou procedentes seus pedidos iniciais nos seguintes termos:

 

Ante o exposto, acolho a preliminar de prescrição parcial e rejeito a prescrição [leia-se preliminar] de impossibilidade de concessão do benefício da justiça gratuita, e julgo PROCEDENTE o pedido autoral, com fulcro no art. 487 para condenar o ESTADO DO PIAUÍ, ao pagamento das diferenças de vencimento entre o cargo do requerente e o de Delegado da Polícia Civil na classe inicial, também recaindo sobre as férias e décimos terceiros salários, devidamente corrigidos, referentes ao período em que o autor exerceu esta função, devendo ser observado a prescrição das parcelas referentes ao período anterior a 05 (cinco) anos antes da data da propositura da ação, e descontados os valores por ele percebidos a título de Gratificação por Condição Especial de Trabalho, DAS, ou outra equivalente, bem como, efetuando-se os descontos referentes à previdência social e ao imposto de renda correspondente, se for o caso.

 

Em suas razões recursais, o apelante alega que: i) a sentença, ao determinar o pagamento de diferenças salariais decorrentes do desvio de função, inobservou o princípio do concurso público estampado no art. 37, II, da Constituição Federal, já que os cargos de policial militar e delegado da Polícia Civil são totalmente diversos; ii) a sentença viola os princípios da legalidade e da independência dos poderes executivo e legislativo, bem como a impossibilidade de isonomia; iii) a designação de policiais militares para responderem como delegados de polícia deu-se em razão do princípio da continuidade do serviço público, não havendo o direito às diferenças pleiteadas; iv) a procedência desta Ação implicará a realização de gastos não previstos, o que resultaria na violação ao artigo 167, II, e ao artigo 169, § 1º, da Constituição Federal, além de importar na violação dos 16, 17 e 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000), razão pela qual deverá ser totalmente repelido pelo Poder Judiciário Piauiense; v) no caso do apelado ter percebido pagamento de gratificação pelo exercício da função de delegado, é indevida qualquer outra remuneração pelo exercício deste múnus, sob pena de incidir em bis in idem; vi) acaso mantida a sentença, deve-se compensar eventual condenação com os valores despendidos pelo Estado do Piauí a título de gratificação por desempenho de função (condição especial de trabalho), oportunamente pagos ao autor.

 

O autor, ora apelado, apresentou contrarrazões, requerendo o improvimento do recurso e a manutenção da sentença por seus próprios fundamentos.

 

Finalmente, considerando que o Ministério Público tem reiteradamente se manifestado pela desnecessidade de intervenção em demandas que envolvem interesse meramente patrimonial de servidor público, não lhe foram remetidos os autos, como medida de economia e celeridade processuais.

 

VOTO

 

1. DO CONHECIMENTO

 

De saída, verifico que o presente recurso é cabível, uma vez que ajuizado em face de sentença, nos termos do art. 1.009 do CPC.

 

Além disso, constato que o recurso foi ajuizado tempestivamente por parte legítima e interessada, dispensada do recolhimento do preparo nos termos do art. 1.007, § 1º, do CPC, segundo o qual:

 

Art. 1.007 […]

§ 1º São dispensados de preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelo Distrito Federal, pelos Estados, pelos Municípios, e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.

 

Isso posto, conheço da presente Apelação Cível.

 

2. DA FUNDAMENTAÇÃO

 

Conforme relatado, insurge-se o apelante contra sentença que reconheceu o desvio de função da parte autora, determinando o pagamento da diferença salarial devida entre seu cargo - de policial militar - e o de delegado da Polícia Civil na classe inicial.

 

Do exame dos autos, verifica-se que há diversos documentos que corroboram a existência do referido desvio de função, dentre eles, Portarias designando o autor para responder pelo expediente de Delegacias de Polícia (ID 12259339, págs.9/15); certidão de tempo de serviço emitida pela Secretaria de Segurança Pública (ID.12259339, pág.17), na qual certifica-se que o autor exerceu o cargo de Delegado de Polícia, com discriminação dos respectivos períodos, que totalizaram mais de oito anos; bem como outros expedientes que confirmam a atuação do apelado como delegado de polícia (12259339, pág. 19, 12259340, 12259341, 12259342, 12259343, 12259344, 12259345, 12259346).

 

Nas razões do recurso, contudo, o Estado não refuta a veracidade dos mencionados documentos, que comprovam o exercício das funções de delegado pela parte apelada, sendo incontroversa a demanda neste ponto.

 

Por outro lado, alega o apelante que a parte apelada não faz jus ao percebimento da diferença salarial em decorrência do desvio de função, em virtude de o exercício da função de delegado não ter decorrido de prévia aprovação em concurso público para o referido cargo, o que implicaria em violação aos arts. 37, II, 39, § 1º:

 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

 

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:

I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira;

II - os requisitos para a investidura;

III - as peculiaridades dos cargos.

 

De fato, o Supremo Tribunal Federal entende que o desvio de função não autoriza o enquadramento do servidor público em cargo diverso daquele que foi inicialmente investido, principalmente quando os cargos não compõem a mesma carreira.

 

No entanto, no presente caso, o apelado não pleiteia o seu enquadramento no cargo de delegado, mas, tão somente, o percebimento da diferença salarial do cargo inerente às funções que efetivamente exercia.

 

E, conforme já pacificado há muito pelo STJ, “reconhecido o desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito a ser promovido ou reenquadrado no cargo ocupado, tem ele direito às diferenças vencimentais devidas em decorrência do desempenho de cargo diverso daquele par ao qual foi nomeado”. (STJ, AgRg no AREsp 29.928/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 26/02/2013, DJe 14/05/2013).

 

Sobre o tema, inclusive, a jurisprudência restou cristalizada na Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual: “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

 

Assim, tendo em vista que restou efetivamente comprovado o desvio de função da parte apelada, nos períodos em que exerceu a função de delegado de polícia, conforme indicado na certidão da Secretaria de Segurança Pública (ID.12259339, pág.17), não há reparos a serem feitos na sentença, que determinou o pagamento das respectivas diferenças salariais e seus reflexos.

 

Tal conclusão, ademais, não se modifica em razão do princípio da continuidade do serviço público, como defende a apelante.

 

Isso porque, a súmula que embasa o pagamento das diferenças salariais é de observância obrigatória pelos juízes e tribunais, conforme disposição expressa do art. 927, IV, do CPC. Nessa linha, eventuais circunstâncias casuísticas que levaram o Estado a tomar a decisão de investir na função de delegado servidor de cargo diverso, não afastam sua aplicação. Até porque, o pagamento das diferenças salariais quando verificado o desvio de função tem por fim evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública.

 

Também não há falar em violação aos princípios da legalidade e da independência entre os poderes, bem como à Súmula n. 339 do Supremo Tribunal Federal, que prescreve que “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia”, já que, no caso dos autos, não se está aumentando o salário do apelado com fundamento em isonomia, mas, tão somente, determinando o pagamento de diferenças salariais devidas em decorrência da existência do desvio de função no período em que esta se deu.

 

Ademais, a omissão do apelante em efetuar o pagamento devido pelas funções exercidas pelo apelado configura abuso do Poder Executivo suficiente a autorizar a atuação do Poder Judiciário.

 

Ressalto, por oportuno, que a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, ao enfrentar casos análogos, é uníssona em afirmar que o desvio de função enseja o pagamento das diferenças salariais, não havendo falar em violação aos princípios da legalidade e da independência entre os poderes, tampouco em violação à Súmula n. 339 do Supremo Tribunal de Federal, como se vê das seguintes ementas:

 

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA DE Diferenças salariais. DESVIO DE FUNÇÃO. POLICIAL MILITAR EXERCENDO AS FUNÇÕES DE DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS PELO ESTADO. OBRIGATORIEDADE. SÚMULA 378 do STJ. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RATEADOS. OBRIGATORIEDADE. 1. “Reconhecido o desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito a ser promovido ou reenquadrado no cargo ocupado, tem ele direito às diferenças salarias devidas em decorrência do desempenho de cargo diverso daquele para o qual foi nomeado. (Precedentes e súmula 378 do STJ). 2. In casu o Autor, ora Apelado, exerceu durante o período de 04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 23 (vinte e três) dias, a função de Delegado de Polícia, e recebia a verba salarial correspondente à de Policial Militar, fazendo jus, assim, às diferenças salarias. 3. Havendo sucumbência reciproca as despesas e custas processuais, bem como os honorários advocatícios, devem ser rateados, segundo a perda experimentada por cada litigante. Atenta aos requisitos para fixação dos honorários deve ser mantido o valor fixado em sentença. 4. Recursos e reexame necessário conhecidos e improvidos. Decisão unânime. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo conhecimento e improvimento dos recursos interpostos pelo apelante/requerido, Estado do Piauí, e pelo apelante/requerente, MARIO DA SILVA e do Reexame Necessário, mantendo-se a sentença apelada em todos os seus termos e, com fulcro no art. 85, § 11 do Código de Processo Civil. Majorar os valores a serem pagos pelos apelantes; honorários advocatícios na razão de 10% (dez por cento) do valor da condenação, passando de 10% (dez por cento) para 20% (vinte por cento). Porém, suspendo a cobrança dos honorários, com relação ao apelante/requerente, por cinco anos em razão de ter sido deferido o benefício da justiça gratuita.

(TJ-PI - APL: 00250471520138180140, Relator: Joaquim Dias De Santana Filho, Data de Julgamento: 18/03/2022, 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO)

 

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. POLICIAL MILITAR. EXERCÍCIO DO CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. SÚMULA 378 DO STJ. DESIGNAÇÃO POR NECESSIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - Comprovado o exercício de atividades em desvio de função, é reconhecido o direito a eventuais diferenças remuneratórias, sob pena de locupletamento indevido da administração. 2 - Desvio de função caracterizado pela comprovação de atuação em função alheia ao seu cargo. Entendimento dado pela Súmula378 ⁄STJ: \"Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes\". 3 – Recurso conhecido e improvido. (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2016.0001.010432-9 | Relator: Des. Haroldo Oliveira Rehem | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 30/08/2018).

 

PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – DEMANDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – PRAZO PRESCRICIONAL – APLICABILIDADE DO DECRETO N. 20.910/32 – LEI ESPECIAL – PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL - POLICIAL MILITAR – DESIGNAÇÃO PARA FUNÇÃO DE DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL – DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 378 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – súmula n. 339, do supremo tribunal federal – inaplicabilidade – inexistência de determinação de aumento de vencimentos - provas – ônus probatório atendido - RECURSO CONHECIDO E não PROVIDO 1. O prazo quinquenal previsto no Decreto nº 20.910/32 prevalece sobre os prazos prescricionais estabelecidos no Código Civil, por ser, o decreto, norma nitidamente especial, de observância obrigatória nos casos de cobrança contra a Fazenda Pública. 2. A Súmula n. 378, do Superior Tribunal de Justiça, preconiza que uma vez “[r]econhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” 3. Inaplicável a Súmula n. 339, do Supremo Tribunal Federal, quando inexista, pelo Judiciário, a determinação de aumento de vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia. 4. Recurso conhecido e não provido à unanimidade. (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2017.0001.010200-3 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 25/07/2018).

 

Ainda, quanto à alega impossibilidade de pagamento das diferenças salariais por conta dos limites da LRF, importante ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), no que tange às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de justificativa para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor público (STJ, REsp n. 1.878.849/TO, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Seção, julgado em 24/2/2022, DJe de 15/3/2022).

 

Finalmente, apesar de requerida a compensação dos valores devidos com eventual gratificação percebida pela parte autora pelo exercício da função de delegado, tal pedido já foi deferido em sentença, pelo que não remanesce interesse recursal nesse ponto.

 

Por todo o exposto, tendo em vista que o Apelante não trouxe argumentos aptos a afastar as conclusões da sentença, mantenho-a em sua integralidade.

 

Quanto aos honorários advocatícios, majoro em 5% aqueles já fixados no primeiro grau em desfavor da parte Apelante, somando estes 15% sobre o valor da condenação, em conformidade com o art. 85, § 11, do CPC/15.

DISPOSITIVO

 

Forte nessas razões, conheço da presente Apelação Cível e lhe nego provimento, para manter a sentença em sua integralidade.

 

Ademais, majoro em 5% os honorários advocatícios já fixados no primeiro grau em desfavor da parte Apelante, somando estes 15% sobre o valor da condenação, em conformidade com o art. 85, § 11, do CPC/15.

 

Des. Erivan Lopes

Relator