EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ALCANÇAR A POSIÇÃO DO APELANTE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. DEMONSTRADO O INTERESSE E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. De fato, “o Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.” (AgInt no RMS 45.761/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 15/09/2017). 2. De maneira semelhante, “a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função” (STJ. RMS 29.227/RJ. Rel. Min. Felix Fischer. DJe 03.08.2009, negritou-se). 3. Assim, em decorrência do direito à não preterição, entende-se que surgirá o direito subjetivo à nomeação para o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital (i) quando a ordem de classificação for desrespeitada, (ii) quando as vagas existentes forem preenchidas mediante contratações precárias para o exercício das funções dos cargos públicos ou (iii) quando há desvio de função. 4. In casu, logo após o resultado do concurso, a administração pública lançou edital para teste seletivo visando a contratação temporária de 07 Professores Substitutos de Português, o que, por sua vez, atingiria a classificação do impetrante, e, portanto, configuraria preterição de vaga. 5. É fato que a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração, e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. 6. Apesar disso, a administração pública não demonstrou que a contratação de servidores temporários se destinava a suprir afastamento de servidores efetivos, e, como existiam 4 vagas previstas no edital, e mais 7 contratações de professores substitutos, alcançar-se-ia a ordem de classificação do autor, que obteve a 11ª posição. 7. Por outro lado, o apelante comprovou por meio do documento (id. 6312971), que, no ano de 2021, foram contratados nove professores substitutos, na área de Lingua Portuguesa, no município de Uruçui, o que demonstra a existência de vagas e a consequente preterição apontada. 8. Como se vê, as vagas ocupadas pelos professores substitutos contratados precariamente superam a classificação do apelante, o que reforça o seu direito à nomeação e posse, impondo-se então a reforma da sentença. 9. Ora, se a Constituição Federal dispõe que “aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego”, certamente que não se deve priorizar quem nem mesmo prestou concurso público. 10. Assim, as contratações precárias destinadas ao mesmo cargo pretendido, demonstram que a nomeação do apelante não compromete, nem causa impacto nas finanças do Estado, uma vez que este, no exercício da discricionariedade, ao nomeá-lo pode, caso assim entenda, encerrar contrato precário, cujo contratado recebe salário por ato discricionário do próprio gestor, o que afasta a alegação de que a nomeação do concursado resulte em modificação na situação econômica do ente estatal. 11. Ademais, o autor foi nomeado e empossado ainda em 2006, para exercer as funções do cargo de professor, mediante decisão judicial, e permanece até os dias atuais, e, se, mesmo com o autor exercendo suas funções, mediante ordem liminar, existe a necessidade de contratação de temporários, isso prova a necessidade de servidores. 12. Desse modo, reconheço a preterição demonstrada através das contratações precárias e, com isso, reformo a sentença para convalidar o direito do apelante à nomeação e posse no cargo de professor de Portugues para o qual concorreu. 13. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000318-61.2006.8.18.0077 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 03/04/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000318-61.2006.8.18.0077

APELANTE: EDIVALDO DE LIMA E SILVA

Advogado(s) do reclamante: BEN TEN DE SOARES E MARTINS NETO

APELADO: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO

 

EMENTA

 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ALCANÇAR A POSIÇÃO DO APELANTE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. DEMONSTRADO O INTERESSE E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. De fato, “o Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.” (AgInt no RMS 45.761/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 15/09/2017).

2. De maneira semelhante, “a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função” (STJ. RMS 29.227/RJ. Rel. Min. Felix Fischer. DJe 03.08.2009, negritou-se).

3. Assim, em decorrência do direito à não preterição, entende-se que surgirá o direito subjetivo à nomeação para o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital (i) quando a ordem de classificação for desrespeitada, (ii) quando as vagas existentes forem preenchidas mediante contratações precárias para o exercício das funções dos cargos públicos ou (iii) quando há desvio de função.

4. In casu, logo após o resultado do concurso, a administração pública lançou edital para teste seletivo visando a contratação temporária de 07 Professores Substitutos de Português, o que, por sua vez, atingiria a classificação do impetrante, e, portanto, configuraria preterição de vaga.

5. É fato que a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração, e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

6. Apesar disso, a administração pública não demonstrou que a contratação de servidores temporários se destinava a suprir afastamento de servidores efetivos, e, como existiam 4 vagas previstas no edital, e mais 7 contratações de professores substitutos, alcançar-se-ia a ordem de classificação do autor, que obteve a 11ª posição.

7. Por outro lado, o apelante comprovou por meio do documento (id. 6312971), que, no ano de 2021, foram contratados nove professores substitutos, na área de Lingua Portuguesa, no município de Uruçui, o que demonstra a existência de vagas e a consequente preterição apontada.

8. Como se vê, as vagas ocupadas pelos professores substitutos contratados precariamente superam a classificação do apelante, o que reforça o seu direito à nomeação e posse, impondo-se então a reforma da sentença.

9. Ora, se a Constituição Federal dispõe que “aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego”, certamente que não se deve priorizar quem nem mesmo prestou concurso público.

10. Assim, as contratações precárias destinadas ao mesmo cargo pretendido, demonstram que a nomeação do apelante não compromete, nem causa impacto nas finanças do Estado, uma vez que este, no exercício da discricionariedade, ao nomeá-lo pode, caso assim entenda, encerrar contrato precário, cujo contratado recebe salário por ato discricionário do próprio gestor, o que afasta a alegação de que a nomeação do concursado resulte em modificação na situação econômica do ente estatal.

11. Ademais, o autor foi nomeado e empossado ainda em 2006, para exercer as funções do cargo de professor, mediante decisão judicial, e permanece até os dias atuais, e, se, mesmo com o autor exercendo suas funções, mediante ordem liminar, existe a necessidade de contratação de temporários, isso prova a necessidade de servidores.

12. Desse modo, reconheço a preterição demonstrada através das contratações precárias e, com isso, reformo a sentença para convalidar o direito do apelante à nomeação e posse no cargo de professor de Portugues para o qual concorreu.

13. Recurso conhecido e provido.

 

 

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente Recurso e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, para reformar a sentença recorrida, e convalidar o direito do apelante à nomeação e posse no cargo de professor, Lingua Portuguesa, da Secretaria de Educação e Cultura do Estado do Piauí, em dissonância com o parecer ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do(a) Relator(a).”

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por EDIVALDO DE LIMA E SILVA contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Uruçuí, que revogou a liminar antes deferida e julgou improcedente o pedido formulado nos autos da Ação Ordinária c/c Indenização por Danos Morais e Materiais (PO nº 712006), para investidura no cargo de Professor de Português, Classe ‘E’, em razão de preterição de vaga, tendo em vista nomeação de professores aprovados em teste seletivo.

O apelante, em sede de razões recursais, aponta que: i) “em novembro de 2005 submeteu-se a realização da 1ª Etapa do concurso público para provimento de 04 (quatro) vagas para o cargo de Professor, Classe ‘E’, 20 (vinte) horas, realizado pela SEDUC-PI, edital nº 008/05”; ii) “foi classificado na 11ª posição”, iii) 3 (três) dos aprovados foram nomeados para exercer 40h semanais, o que revela carência de servidores; iv) “em 05-02-2006, foi realizado teste seletivo simplificado”, sendo contratados “7 (sete) professores da área de Português”; v) a necessidade de vaga ficou demonstrada através da publicação de Edital posterior e “contratação de vários professores a título precário”; vi) o Estado não comprova que a contratação de temporários se deu unicamente para suprir licenças de professores; vii) a teor da Súmula 15 do STF, “dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”; viii) “não afronta o princípio da separação dos poderes o controle exercido pelo Poder Judiciário sobre atos administrativos tidos por abusivos ou ilegais”.

Requer, ao final, o provimento da Apelação para reformar a sentença a quo e conceder a manutenção da investidura do autor no cargo de Professor de Português, Classe ‘E’, e, ainda, pugna pela condenação em danos materiais no valor de R$ 4.380 (quatro mil, trezentos e oitenta reais) e danos morais no valor de R$ 20.000(vinte mil reais).

O Estado do Piauí aduz que: i) “o autor não constou da relação de candidatos aprovados, (…) de forma que não pode postular nomeação e posse em cargo público para o qual não foi aprovado, sob pena de violar o art. 37, II, da CRFB”; ii) “o candidato classificado além do número de vagas, (...), não possui direito à nomeação, mas mera expectativa de direito”; iii) “a suposta mudança do ‘regime de trabalho’ dos professores já contratados pela Administração também não resta comprovada nos autos”; iv) além disso, havendo candidatos aprovados em concurso público, cria-se para o Poder Público a opção entre contratá-los e majorar a carga horária dos servidores já admitidos; v) o apelante não comprovou a existência de contratação de professores substitutos; vi) além disso, “a contratação dos aprovados no citado teste seletivo se daria sob a égide do art. 37, IX, da CRFB”, ou seja, de forma temporária, “para substituição de professores titulares de cargos efetivos temporariamente afastados da sala de aula, por motivos pessoais ou no interesse da administração”; vii) “o Autor não tem direito à indenização por perdas e danos morais ou ao recebimento de vencimento retroativo”, até porque, sem o exercício do cargo, já decidiu o STF, não há direito ao recebimento de vencimentos”; viii) “existindo mera expectativa de direito à nomeação, não se pode falar em dano moral, visto que o ‘sofrimento’ suportado pelo autor não pode ser imputado ao Poder Público”

Pugna pelo improvido do apelo, mantendo-se a sentença na íntegra.

O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação.

É o relatório.

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade

 

Quanto ao cumprimento dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, constato que a apelação é tempestiva e atende aos requisitos de regularidade formal, bem como a presença dos pressupostos intrínsecos de admissibilidade, quais sejam, cabimento, legitimidade e interesse recursal.

Portanto, evidenciados os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se conhecer do presente recurso.

 

2. Do Mérito

 

Da análise detida dos autos, observa-se que o Estado do Piauí, através da Secretaria Estadual de Educação e Cultura, promoveu Concurso Público – Edital nº 008/2005 – para o provimento de cargos efetivos do Quadro Permanente de Professor, Classe “E”.

O apelante se submeteu ao certame, para concorrer ao cargo de Professor de Português, para o qual foram ofertadas o total de 4 (quatro) vagas, com jornada de trabalho de 20h (vinte horas) semanais e vencimento base de R$ 423,73 (quatrocentos e vinte e três reais e setenta e três centavos).

Consoante Resultado Geral, o apelante não logrou aprovação dentro do número de vagas, mas, obteve resultado que lhe garantiu classificação na 11ª (décima primeira) posição.

De fato, “o Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.” (AgInt no RMS 45.761/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 15/09/2017)

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica em afirmar que, “ocorrendo preterição do impetrante em benefício de outros candidatos aprovados em classificação inferior para o provimento de vagas do mesmo cargo, nasce o direito de nomeação” (STJ, RMS 15.027/BA, Rel. Min. Vicente Leal, DJ 17/02/2003).

De maneira semelhante, “a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função” (STJ. RMS 29.227/RJ. Rel. Min. Felix Fischer. DJe 03.08.2009, negritou-se):

No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXCEPCIONALIDADE. COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA DA EXISTÊNCIA DE VAGA E DA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ENTENDIMENTO DO STF. RE 837.311. OMISSÃO CONFIGURADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Conforme dispõe o art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração destinam-se a sanar eventual vício de omissão, obscuridade, contradição ou erro material, não se caracterizando como via própria ao rejulgamento da causa. No presente caso, há omissão a ser sanada.

2. O acórdão embargado, ao rejeitar os primeiros embargos de declaração opostos, não considerou o teor da manifestação expressa feita pela administração pública, por meio do Ofício 091/2020-UNEMAT, expedido pela Universidade do Estado de Mato Grosso, em 6 de maio de 2020, acerca da existência de vaga e da inequívoca necessidade de nomeação de TARCIS ALVAN OLIVA DOS SANTOS no cargo de Professor da Educação Superior na área de Cálculo, do Campus Universitário de Barra do Bugres (fls. 260/264).

3. Segundo o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 598.099/MS, julgado sob o regime de repercussão geral (Tema 161/STF), a aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital convalida a mera expectativa em direito subjetivo do candidato a ser nomeado para o cargo a que concorreu e foi devidamente habilitado. Já no tocante aos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, compondo o chamado cadastro de reserva, no julgamento do RE 837.311/PI, também sob o regime de repercussão geral (Tema 784/STF), o Supremo Tribunal Federal decidiu que o direito subjetivo dos candidatos aprovados em concurso público está caracterizado nas seguintes hipóteses: (a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital (RE 598.099/MS); (b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); (c) quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

4. O julgamento do RE 598.099/MS pela Suprema Corte apresenta, em caráter excepcional, outra possibilidade de reconhecimento do direito líquido e certo à nomeação, qual seja, quando há inequívoca manifestação da administração pública sobre a existência de vagas e a necessidade de nomeação. É essa a hipótese dos autos.

5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.

(EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no RMS n. 67.125/MT, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.)

 

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, em repercussão geral, no tocante aos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, compond o o chamado cadastro de reservas, assentou que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública.

2. Para que seja reconhecido o direito subjetivo da parte agravante à nomeação no cargo público, cabe a ela provar a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato interessado.

3. O Tribunal de origem assentou que a parte autora não comprovou a existência de vagas para servidores efetivos suficientes à sua nomeação, apenas apontou a existência de contratos temporários, não ficando evidenciada nenhuma preterição arbitrária e imotivada por parte do ente público. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o seguimento do recurso especial. Sendo assim, incide no presente caso a Súmula 7 do STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (AgInt no AREsp 1.702.230/SE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 4/4/2022, DJe de 12/4/2022; AgInt no AREsp 2.033.320/MG, relator Ministro Manoel Erhardt - Desembargador Convocado do TRF5 -, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 30/6/2022).

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ, AgInt no AREsp n. 2.237.742/SE, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023.)

 

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. CONCURSO PARA SERVIDOR. NOMEAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Governador do Estado de Mato Grosso do Sul objetivando sua nomeação ao cargo de Professora do Município de Cassilândia, pertencente ao Quadro Permanente do Estado do Mato Grosso do Sul. No Tribunal a quo, a segurança foi denegada.

II - O presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC." O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da administração pública em preenchê-las. Nesse sentido: AgRg no RMS n. 43.596/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017; AgInt no RMS n. 49.983/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017; AgRg nos EDcl no RMS n. 45.117/PE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 3/2/2017.

III - Na hipótese em debate, além de necessitar a comprovação do surgimento de vagas bastantes para garantir a nomeação da impetrante, deve ser igualmente comprovado o interesse inequívoco da administração em preenchê-las, o que não ficou suficientemente demonstrado. Importante destacar que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame não se traduz em inequívoco interesse público no preenchimento das respectivas vagas, uma vez que cabe à própria administração pública, valendo-se de seu juízo de conveniência e oportunidade, determinar o momento em que aquelas serão preenchidas, bem como a quantidade de convocações.

IV - Ademais, a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 51.806/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017; AgInt no RMS n. 51.478/ES, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017.

V - Por outro lado, quanto à alegada irregularidade na contratação de professor temporário para a mesma disciplina para a qual a impetrante obteve aprovação no concurso, assim como bem exposto no opinativo do Ministério Público Federal às fls. 585-586, houve apenas a demonstração de uma convocação de professor temporário com os parâmetros do cargo pretendido pela recorrente (período de 1º/8/2022 a 31/7/2023). Desse modo, ainda que se comprovasse eventual interesse da administração em nomear professores efetivos para o cargo pretendido pela impetrante, não há como se ver qualquer direito líquido e certo na hipótese, uma vez que esta uma vaga não é suficiente para alcançar a recorrente na lista de aprovas, mormente por existir outros dois outros aprovados em melhor classificação. Ademais, tal verificação, quanto à existência de mais cargos vagos, demandaria necessária dilação probatória e o inequívoco interesse, o que não se admite nesta via mandamental.

Nesse sentido: AgRg no RMS n. 35.906/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017.

VI - Agravo interno improvido.

(STJ, AgInt no RMS n. 71.798/MS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023.)

 

Assim, em decorrência do direito à não preterição, entende-se que surgirá o direito subjetivo à nomeação para o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital (i) quando a ordem de classificação for desrespeitada, (ii) quando as vagas existentes forem preenchidas mediante contratações precárias para o exercício das funções dos cargos públicos ou (iii) quando há desvio de função.

In casu, o apelante alegou a existência de teste seletivo para contratações temporárias de 7 Professores Substitutos de Português, o que atingiria a sua classificação, e, portanto, estaria configurada preterição de vaga.

Isso, em tese, caso demonstrado pela apelante, levaria à convolação da mera expectativa de direito, em direito subjetivo à nomeação e posse no referido cargo.

Com base nesses argumento, foi deferida a medida liminar, em que se ordenou a imediata nomeação e posse do apelante, em 23-01-2007. Confira-se:

“Ora, se o edital do concurso prevê o prazo de 02 (dois) anos de validade do referido concurso, podendo ainda até ser prorrogado por igual período é de se estranhar que apenas alguns meses depois do resultado final, é feito teste seletivo para contratação de professores, sendo que já existiam candidatos aprovados para o preenchimento destas vagas que estavam sendo oferecida em teste seletivo.

Qualquer outro concurso ou mesmo teste seletivo pela razoabilidade só poderia ser realizado depois que expirasse o prazo de validade do último concurso, mormente que as vagas deste último concurso ainda não estavam todas preenchidas, e só poderiam ser preenchidas pelos candidatos aprovados no mesmo.

Ainda que feito qualquer novo concurso ou teste seletivo na vigência de anterior certame, as nomeações deveriam ser feitas respeitandando as classificações dos candidatos aprovados no primeiro concurso. Embora candidatos não tenham direito adquirido à nomeação em concurso no qual foram aprovados, possuem direito adquirido à observância da ordem de classificação, prioridade a outros classificados, mesmo que de outros certames. No caso, refiro-me aos candidatos que tiveram carga horária dobrada (de 20 horas para 40 horas) em detrimento da nomeação de outros 03 aprovados com carga de 20 horas, bem como aos 07 aprovados e nomeados no teste seletivo.

Assim sendo, atendendo às alegações do requerente, DEFIRO o pedido de concessão de medida liminar inaudita altera pars para determinar a imediata nomeação e posse pelos requeridos do requerente EDIVALDO DE LIMA E SILVA como aprovado e classificado no concurso para o provimento de cargo de Professor de Português, Classe "E", conforme Edital n° 008/2005, realizado pela requerida Secretaria Estadual de Educação do Estado do Piauí, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) a ser revertido em prol do autor”. (id. 6312059 p. 29-30)

 

Esclareço que a Instrução Normativa do Estado nº 001/2006, que dispõe sobre a lotação de pessoal docente nas escolas, para o ano de 2006, prevê, em seu art. 3º, ordem de prioridade para preencher o quadro de necessidades, incluindo, na alínea ‘b’, os professores aprovados no concurso de 2005 e classificáveis de 2003. (id. 6312059 p. 17)

Em observância às provas juntadas aos autos, constata-se que o Edital do concurso nº 008/2005, no qual o concorreu para o cargo de professor, foi publicado em 07-10-2005, e o resultado final em 09-01-2006, ficando classificado na 11ª posição. (id. 6312059 p. 21).

O apelante provou que, antes do decurso de um mês da publicação do resultado do concurso, a Secretaria de Educação e Cultura do Estado do PI lançou o Edital nº 004/2006 destinado a contratação de professor substituto da rede estadual de ensino, em regime de trabalho de 20h semanais.

É fato que a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração, e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

Apesar disso, a administração pública não demonstrou que a contratação de servidores temporários se destinava a suprir o afastamento de servidores efetivos, e, como o Edital previa 4 vagas, e mais 7 contratações de professores substitutos, certamente que se alcançaria a ordem de classificação do autor, que obteve a 11ª posição.

Por outro lado, o apelante também comprovou por meio do documento (id. 6312971), que, no ano de 2021, foram contratados 9 (nove) professores substitutos, na área de Língua Portuguesa, para o município de Uruçui, o que demonstra a existência de vagas e a consequente preterição apontada.

Como se vê, as vagas ocupadas pelos professores substitutos contratados precariamente superam a classificação do apelante, o que reforça o seu direito à nomeação e posse, impondo-se então a reforma da sentença.

Nesse sentido, colaciono julgados desta Corte de Justiça:

 

MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA DA IMPETRANTE. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ALCANÇAR A POSIÇÃO DO IMPETRANTE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APELO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público, fora do número de vagas, não têm direito subjetivo à nomeação, pois cabe à administração pública escolher se realizará a contratação, segundo sua própria conveniência e oportunidade, sem que isso configure preterição imotivada de aprovado em concurso público. 2. No caso dos autos, a impetrante foi aprovada fora do número de vagas previsto no edital. No entanto, há provas que servidores temporários estão ocupando cargos que deveriam ser destinados a servidores efetivos, o que faz surgir o direito subjetivo à nomeação. 3. Apelo conhecido e provido. (TJPI, APELAÇÃO CÍVEL 0801679-30.2020.8.18.0032 – ÓRGÃO: 6ª Câmara de Direito Público – RELATOR: Des. Erivan Lopes – Data de Julgamento: 10/03/2022)

 

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE TRANSITÓRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CONCURSO PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DIREITO À NOMEAÇÃO. I. Trata-se de APELAÇÃO, interposta em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800499-47.2018.8.18.0032, que a Apelada impetrou em face do Apelante, visando sua nomeação e posse no cargo de Enfermeira ESF do Município de Picos/PI. II. Aduz a inicial que a Autora participou do Concurso Público, realizado pelo Município de Picos/PI, para provimento de 06 (seis) vagas para o Cargo de Enfermeira ESF (sendo 01 para PNE), e que restou classificada na 19ª (décima nona) posição. II. Informa que o Município Apelante realizou a convocação dos 07 (sete) primeiros colocados no certame para o cargo vindicado. III. Alega que o município apelante contratou precariamente, sem concurso público, profissionais para exercer o cargo vindicado. IV. Diante das provas apresentadas pela Apelada resta demonstrado a existência de contratação precária para o cargo vindicado, vez que não se verifica nos documentos apresentados pelo Município Apelante a comprovação de justificativa legal para a contratação dos profissionais contratados precariamente. V. Registre-se que os documentos apresentados pelo Município não demonstram a legalidade das contratações temporárias ante a necessidade de substituição de servidores licenciados, vez que da análise dos mesmos constata-se tratar-se de licenças relativas a períodos diversos das indicadas contratações precárias apontadas pela Apelada, sendo assim imprestáveis para justificar tais contratações. VI. Considerando a nomeação dos 07 (sete) primeiros aprovados e a classificação da Apelada no 19º (décimo nono) lugar, logo, figurando neste momento na 12ª (décima segunda) posição para eventual nomeação, e, havendo 12 (doze) contratos precários comprovados nos autos, conclui-se pela configuração do direito líquido e certo da Apelada de ser nomeada para o cargo vindicado. VII. Da análise das provas dos autos resta comprovado a existência de contratação precária no período de validade do concurso, nos termos da sentença atacada, assim, entende-se que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo quando há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos vindicados, dentro do seu prazo de validade, como no caso. VIII. Recurso conhecido e improvido. (APELAÇÃO CÍVEL 0800499-47.2018.8.18.0032 – Relator(a): Des. EULÁLIA MARIA PINHEIRO – 6ª Câmara de Direito Público - Data de Julgamento: 18/02/2020)

Ora, se a Constituição Federal dispõe que “aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego”, certamente que não se deve priorizar quem ao menos prestou concurso público.

Assim, as contratações precárias destinadas ao mesmo cargo pretendido, demonstram que a nomeação do apelante não compromete, nem causa impacto nas finanças do Estado, uma vez que este, no exercício da discricionariedade, ao nomeá-lo pode, caso assim entenda, encerrar contrato precário, cujo contratado recebe salário por ato discricionário do próprio gestor, o que afasta a alegação de que a nomeação do concursado resulte em modificação na situação econômica do ente estatal.

Dessa forma, entendo que ficou demonstrada a contratação de professores a título precário, em detrimento à ordem de classificação, o que convalida o direito subjetivo do apelante à nomeação para o cargo pleiteado.

Ademais, o autor foi nomeado e empossado ainda em 2006, para exercer as funções do cargo de professor, mediante decisão judicial, e permanece até os dias atuais, porque, embora a sentença tenha sido prolatada em 2011, o processo ficou pendente de julgamento de embargos de declaração, cuja sentença só foi prolatada em 28-08–2018, enquanto o processo só foi encaminhado para 2ª instância em outubro de 2021, sendo redistribuído à minha relatoria em setembro de 2022.

Se, mesmo com o autor exercendo suas funções, mediante ordem liminar, existe a necessidade de contratação de temporários, isso prova a carência de servidores.

Portanto, reconheço a preterição demonstrada através das contratações precárias e, com isso, reformo a sentença para convalidar o direito do apelante à nomeação e posse no cargo de professor de Português, para o qual concorreu.

 

3- Dispositivo.

 

Posto isso, conheço do presente Recurso e, no mérito, dou-lhe provimento, para reformar a sentença recorrida, e convalidar o direito do apelante à nomeação e posse no cargo de professor, Lingua Portuguesa, da Secretaria de Educação e Cultura do Estado do Piauí, em dissonância com o parecer ministerial.

É o voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente Recurso e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, para reformar a sentença recorrida, e convalidar o direito do apelante à nomeação e posse no cargo de professor, Lingua Portuguesa, da Secretaria de Educação e Cultura do Estado do Piauí, em dissonância com o parecer ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do(a) Relator(a).”

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Impedimento/ Suspeição: não houve.

 

Houve sustentação oral: Dr. Danilo Mendes de Santana- (OAB/PI nº 016149)- Procurador do Estado.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Hugo de Sousa Cardoso- Procurador de Justiça.

 

 

 

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DA 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, realizada no dia 26 de MARÇO de 2023.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

RELATÓRIO

 

 

 

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por EDIVALDO DE LIMA E SILVA contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Uruçuí, que revogou a liminar antes deferida e julgou improcedente o pedido formulado nos autos da Ação Ordinária c/c Indenização por Danos Morais e Materiais (PO nº 712006), para investidura no cargo de Professor de Português, Classe ‘E’, em razão de preterição de vaga, tendo em vista nomeação de professores aprovados em teste seletivo.

O apelante, nas razões recursais, aponta que: i) “em novembro de 2005 submeteu-se a realização da 1ª Etapa do concurso público para provimento de 04 (quatro) vagas para o cargo de Professor, Classe ‘E’, 20 (vinte) horas, realizado pela SEDUC-PI, edital nº 008/05”; ii) “foi classificado na 11ª posição”, iii) 3 (três) dos aprovados foram nomeados para exercer 40h semanais, o que revela carência de servidores; iv) “em 05-02-2006, foi realizado teste seletivo simplificado”, com contratação de 7 (sete) professores da área de Português”; v) a necessidade de vaga ficou demonstrada através da publicação de Edital posterior e contratação de vários professores a título precário”; vi) o Estado não comprova que a contratação de temporários se deu unicamente pra suprir licenças de professores; vii) a teor da Súmula 15 do STF “dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”; viii) “não afronta o princípio da separação dos poderes o controle exercido pelo Poder Judiciário sobre atos administrativos tidos por abusivos ou ilegais”.

Requer, ao final, o provimento da Apelação para reformar a sentença a quo e conceder a manutenção da investidura do autor no cargo de Professor de Português, Classe ‘E’, além de condenar em danos materiais de R$ 4.380 (quatro mil, trezentos e oitenta reais) e danos morais no valor de R$ 20.000(vinte mil reais).

O Estado do Piauí aduz que: i) “o autor não constou da relação de candidatos aprovados, (…) de forma que não pode postular nomeação e posse em cargo público para o qual não foi aprovado, sob pena de violar o art. 37, II, da CRFB”; ii) “ o candidato classificado além do número de vagas, (...), não possui direito à nomeação, mas mera expectativa de direito”; iii) “a suposta mudança do ‘regime de trabalho’ dos professores já contratados pela Administração também não resta comprovada nos autos”; iv) além disso, havendo candidatos aprovados em concurso público, cria-se para o Poder Público a opção entre contratá-los e majorar a carga horária dos servidores já admitidos; v) o apelante não comprovou a existência de contratação de professores substitutos; vi) além disso, “a contratação dos aprovados no citado teste seletivo se daria sob a égide do art. 37, IX, da CRFB”, ou seja, de forma temporária, “para substituição de professores titulares de cargos efetivos temporariamente afastados da sala de aula, por motivos pessoais ou no interesse da administração”; vii) “o Autor não tem direito à indenização por perdas e danos morais ou ao recebimento de vencimento retroativo. Sem o exercício do cargo, já decidiu o STF, não há direito ao recebimento de vencimentos”; viii) “existindo mera expectativa de direito à nomeação, não se pode falar em dano moral, visto que o ‘sofrimento’ suportado pelo autor não pode ser imputado ao Poder Público”

Pugnou pelo improvido do apelo, mantendo-se a sentença na íntegra.

O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação.

É o relatório.

 

 

VOTO

 

VOTO

1. Do juízo de admissibilidade

Quanto ao cumprimento dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, constato que a apelação é tempestiva e atende aos requisitos de regularidade formal, bem como a presença dos pressupostos intrínsecos de admissibilidade, quais sejam, cabimento, legitimidade e interesse recursal.

Portanto, evidenciados os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se conhecer do presente recurso.

2. Do Mérito

Da análise detida dos autos, observa-se que o Estado do Piauí, através da Secretaria Estadual de Educação e Cultura, promoveu Concurso Público – Edital nº 008/2005 – para o provimento de cargos efetivos do Quadro Permanente de professor, Classe “E”, da Secretaria Estadual de Educação e Cultura do Estado do Piauí.

O apelante se submeteu ao certame, para concorrer ao cargo de Professor de Português, para o qual foi ofertado o total de 4 (quatro) vagas, com jornada de trabalho de 20h (vinte horas) semanais e vencimento base de R$ 423,73,00 (quatrocentos e vinte e três reais e setenta e três centavos).

Consoante Resultado Geral, o apelante não logrou aprovação dentro do número de vagas, mas, obteve resultado que lhe garantiu classificação na 11ª (décima primeira) posição.

De fato, “o Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.” (AgInt no RMS 45.761/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 15/09/2017)

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica em afirmar que, “ocorrendo preterição do impetrante em benefício de outros candidatos aprovados em classificação inferior para o provimento de vagas do mesmo cargo, nasce o direito de nomeação” (STJ, RMS 15.027/BA, Rel. Min. Vicente Leal, DJ 17/02/2003).

De maneira semelhante, “a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função” (STJ. RMS 29.227/RJ. Rel. Min. Felix Fischer. DJe 03.08.2009, negritou-se):

No mesmo sentido:

PROCESUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXCEPCIONALIDADE. COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA DA EXISTÊNCIA DE VAGA E DA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ENTENDIMENTO DO STF. RE 837.311. OMISSÃO CONFIGURADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Conforme dispõe o art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração destinam-se a sanar eventual vício de omissão, obscuridade, contradição ou erro material, não se caracterizando como via própria ao rejulgamento da causa. No presente caso, há omissão a ser sanada.

2. O acórdão embargado, ao rejeitar os primeiros embargos de declaração opostos, não considerou o teor da manifestação expressa feita pela administração pública, por meio do Ofício 091/2020-UNEMAT, expedido pela Universidade do Estado de Mato Grosso, em 6 de maio de 2020, acerca da existência de vaga e da inequívoca necessidade de nomeação de TARCIS ALVAN OLIVA DOS SANTOS no cargo de Professor da Educação Superior na área de Cálculo, do Campus Universitário de Barra do Bugres (fls. 260/264).

3. Segundo o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 598.099/MS, julgado sob o regime de repercussão geral (Tema 161/STF), a aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital convalida a mera expectativa em direito subjetivo do candidato a ser nomeado para o cargo a que concorreu e foi devidamente habilitado. Já no tocante aos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, compondo o chamado cadastro de reserva, no julgamento do RE 837.311/PI, também sob o regime de repercussão geral (Tema 784/STF), o Supremo Tribunal Federal decidiu que o direito subjetivo dos candidatos aprovados em concurso público está caracterizado nas seguintes hipóteses: (a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital (RE 598.099/MS); (b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); (c) quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

4. O julgamento do RE 598.099/MS pela Suprema Corte apresenta, em caráter excepcional, outra possibilidade de reconhecimento do direito líquido e certo à nomeação, qual seja, quando há inequívoca manifestação da administração pública sobre a existência de vagas e a necessidade de nomeação. É essa a hipótese dos autos.

5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.

(EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no RMS n. 67.125/MT, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, em repercussão geral, no tocante aos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, compond o o chamado cadastro de reservas, assentou que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública.

2. Para que seja reconhecido o direito subjetivo da parte agravante à nomeação no cargo público, cabe a ela provar a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato interessado.

3. O Tribunal de origem assentou que a parte autora não comprovou a existência de vagas para servidores efetivos suficientes à sua nomeação, apenas apontou a existência de contratos temporários, não ficando evidenciada nenhuma preterição arbitrária e imotivada por parte do ente público. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o seguimento do recurso especial. Sendo assim, incide no presente caso a Súmula 7 do STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (AgInt no AREsp 1.702.230/SE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 4/4/2022, DJe de 12/4/2022; AgInt no AREsp 2.033.320/MG, relator Ministro Manoel Erhardt - Desembargador Convocado do TRF5 -, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 30/6/2022).

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ, AgInt no AREsp n. 2.237.742/SE, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023.)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. CONCURSO PARA SERVIDOR. NOMEAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Governador do Estado de Mato Grosso do Sul objetivando sua nomeação ao cargo de Professora do Município de Cassilândia, pertencente ao Quadro Permanente do Estado do Mato Grosso do Sul. No Tribunal a quo, a segurança foi denegada.

II - O presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC." O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da administração pública em preenchê-las. Nesse sentido: AgRg no RMS n. 43.596/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017; AgInt no RMS n. 49.983/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017; AgRg nos EDcl no RMS n. 45.117/PE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 3/2/2017.

III - Na hipótese em debate, além de necessitar a comprovação do surgimento de vagas bastantes para garantir a nomeação da impetrante, deve ser igualmente comprovado o interesse inequívoco da administração em preenchê-las, o que não ficou suficientemente demonstrado. Importante destacar que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame não se traduz em inequívoco interesse público no preenchimento das respectivas vagas, uma vez que cabe à própria administração pública, valendo-se de seu juízo de conveniência e oportunidade, determinar o momento em que aquelas serão preenchidas, bem como a quantidade de convocações.

IV - Ademais, a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 51.806/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017; AgInt no RMS n. 51.478/ES, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017.

V - Por outro lado, quanto à alegada irregularidade na contratação de professor temporário para a mesma disciplina para a qual a impetrante obteve aprovação no concurso, assim como bem exposto no opinativo do Ministério Público Federal às fls. 585-586, houve apenas a demonstração de uma convocação de professor temporário com os parâmetros do cargo pretendido pela recorrente (período de 1º/8/2022 a 31/7/2023). Desse modo, ainda que se comprovasse eventual interesse da administração em nomear professores efetivos para o cargo pretendido pela i mpetrante, não há como se ver qualquer direito líquido e certo na hipótese, uma vez que esta uma vaga não é suficiente para alcançar a recorrente na lista de aprovas, mormente por existir outros dois outros aprovados em melhor classificação. Ademais, tal verificação, quanto à existência de mais cargos vagos, demandaria necessária dilação probatória e o inequívoco interesse, o que não se admite nesta via mandamental.

Nesse sentido: AgRg no RMS n. 35.906/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017.

VI - Agravo interno improvido.

(STJ, AgInt no RMS n. 71.798/MS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023.)

Assim, em decorrência do direito à não preterição, entende-se que surgirá o direito subjetivo à nomeação para o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital (i) quando a ordem de classificação for desrespeitada, (ii) quando as vagas existentes forem preenchidas mediante contratações precárias para o exercício das funções dos cargos públicos ou (iii) quando há desvio de função.

In casu, a apelante alegou a existência de teste seletivo para contratações temporárias de 07 Professores Substitutos de Português, o que atingiria a sua classificação, e, portanto, configuraria preterição de vaga.

Isso, em tese, caso demonstrado, pela apelante, levaria a convolação da mera expectativa de direito, em direito subjetivo à nomeação e posse no referido cargo.

Com base nesses argumento, foi deferida a medida liminar, em que se ordenou a imediata nomeação e posse do apelante, em 23-01-2007. Confira-se:

Ora, se o edital do concurso prevê o prazo de 02 (dois) anos de validade do referido concurso, podendo ainda até ser prorrogado por igual período é de se estranhar que apenas alguns meses depois do resultado final, é feito teste seletivo para contratação de professores, sendo que já existiam candidatos aprovados para o preenchimento destas vagas que estavam sendo oferecida em teste seletivo.

Qualquer outro concurso ou mesmo teste seletivo pela razoabilidade só poderia ser realizado depois que expirasse o prazo de validadade do último concurso, mormente que as vagas deste último concurso ainda não estavam todas preenchidas, e só poderiam ser preenchidas pelos candidatos aprovados no mesmo.

Ainda que feito qualquer novo concurso ou teste seletivo na vigência de anterior certame, as nomeações deveriam ser feitas respeitandando as classificações dos candidatos aprovados no primeiro concurso. Embora candidatos não tenham direito adquirido à nomeação em concurso no qual foram aprovados, possuem direito adquirido à observância da ordem de classificação, prioridade a outros classificados, mesmo que de outros certames. No caso, refiro-me aos candidatos que tiveram carga horária dobrada (de 20 horas para 40 horas) em detrimento da nomeação de outros 03 aprovados com carga de 20 horas, bem como aos 07 aprovados e nomeados no teste seletivo.

Assim sendo, atendendo às alegações do requerente, DEFIRO o pedido de concessão de medida liminar inaudita altera pars para determinar a imediata nomeação e posse pelos requeridos do requerente EDIVALDO DE LIMA E SILVA como aprovado e classificado no concurso para o provimento de cargo de Professor de Português, Classe "E", conforme Edital n° 008/2005, realizado pela requerida Secretaria Estadual de Educação do Estado do Piauí, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) a ser revertido em prol do autor”. (id. 6312059 p. 29-30)

Esclareço que a Instrução Normativa do Estado nº 001/2006, que dispõe sobre a lotação de pessoal docente nas escolas, para o ano de 2006, prevê, no art. 3º, ordens de prioridade para preencher o quadro de necessidades, incluindo, na alínea ‘b’, os professores aprovados no concurso de 2005 e classificáveis de 2003. (id. 6312059 p. 17)

Em observância às provas juntadas aos autos, constata-se que o Edital do concurso nº 008/2005, no qual concorreu para o cargo de professor, foi publicado em 07-10-2005, sendo o resultado final publicado em 09-01-2006, em que se evidencia a classificação do apelante na 11ª posição. (id. 6312059 p. 21).

O apelante provou que, decorrido menos de um mês após o resultado do concurso, a Secretaria de Educação e Cultura do Estado do PI lançou Edital nº 004/2006 para contratação de professor substituto da rede estadual de ensino, em regime de trabalho de 20h semanais.

É fato que a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração, e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

Apesar disso, a administração pública não demonstrou que a contratação de servidores temporários se destinava a suprir afastamento de servidores efetivos, e, como existiam 4 vagas previstas no edital, e mais 7 contratações de professores substitutos, alcançar-se-ia a ordem de classificação do autor, que obteve a 11ª posição.

Por outro lado, o apelante comprovou por meio do documento (id. 6312971), que, no ano de 2021, foram contratados nove professores substitutos, na área de Lingua Portuguesa, no município de Uruçui, o que demonstra a existência de vagas e a consequente preterição apontada.

Como se vê, as vagas ocupadas pelos professores substitutos contratados precariamente superam a classificação do apelante, o que reforça o seu direito à nomeação e posse, impondo-se então a reforma da sentença.

Nesse sentido, colaciono julgados desta Corte de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA DA IMPETRANTE. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ALCANÇAR A POSIÇÃO DO IMPETRANTE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APELO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público, fora do número de vagas, não têm direito subjetivo à nomeação, pois cabe à administração pública escolher se realizará a contratação, segundo sua própria conveniência e oportunidade, sem que isso configure preterição imotivada de aprovado em concurso público. 2. No caso dos autos, a impetrante foi aprovada fora do número de vagas previsto no edital. No entanto, há provas que servidores temporários estão ocupando cargos que deveriam ser destinados a servidores efetivos, o que faz surgir o direito subjetivo à nomeação. 3. Apelo conhecido e provido. (TJPI, APELAÇÃO CÍVEL 0801679-30.2020.8.18.0032 – ÓRGÃO: 6ª Câmara de Direito Público – RELATOR: Des. Erivan Lopes – Data de Julgamento: 10/03/2022)

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE TRANSITÓRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CONCURSO PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DIREITO À NOMEAÇÃO. I. Trata-se de APELAÇÃO, interposta em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800499-47.2018.8.18.0032, que a Apelada impetrou em face do Apelante, visando sua nomeação e posse no cargo de Enfermeira ESF do Município de Picos/PI. II. Aduz a inicial que a Autora participou do Concurso Público, realizado pelo Município de Picos/PI, para provimento de 06 (seis) vagas para o Cargo de Enfermeira ESF (sendo 01 para PNE), e que restou classificada na 19ª (décima nona) posição. II. Informa que o Município Apelante realizou a convocação dos 07 (sete) primeiros colocados no certame para o cargo vindicado. III. Alega que o município apelante contratou precariamente, sem concurso público, profissionais para exercer o cargo vindicado. IV. Diante das provas apresentadas pela Apelada resta demonstrado a existência de contratação precária para o cargo vindicado, vez que não se verifica nos documentos apresentados pelo Município Apelante a comprovação de justificativa legal para a contratação dos profissionais contratados precariamente. V. Registre-se que os documentos apresentados pelo Município não demonstram a legalidade das contratações temporárias ante a necessidade de substituição de servidores licenciados, vez que da análise dos mesmos constata-se tratar-se de licenças relativas a períodos diversos das indicadas contratações precárias apontadas pela Apelada, sendo assim imprestáveis para justificar tais contratações. VI. Considerando a nomeação dos 07 (sete) primeiros aprovados e a classificação da Apelada no 19º (décimo nono) lugar, logo, figurando neste momento na 12ª (décima segunda) posição para eventual nomeação, e, havendo 12 (doze) contratos precários comprovados nos autos, conclui-se pela configuração do direito líquido e certo da Apelada de ser nomeada para o cargo vindicado. VII. Da análise das provas dos autos resta comprovado a existência de contratação precária no período de validade do concurso, nos termos da sentença atacada, assim, entende-se que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo quando há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos vindicados, dentro do seu prazo de validade, como no caso. VIII. Recurso conhecido e improvido. (APELAÇÃO CÍVEL 0800499-47.2018.8.18.0032 – Relator(a): Des. EULÁLIA MARIA PINHEIRO – 6ª Câmara de Direito Público - Data de Julgamento: 18/02/2020)

Ora, se a Constituição Federal dispõe que “aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego”, certamente que não se deve priorizar quem nem mesmo prestou concurso público.

Assim, as contratações precárias destinadas ao mesmo cargo pretendido, demonstram que a nomeação do apelante não compromete, nem causa impacto nas finanças do Estado, uma vez que este, no exercício da discricionariedade, ao nomeá-lo pode, caso assim entenda, encerrar contrato precário, cujo contratado recebe salário por ato discricionário do próprio gestor, o que afasta a alegação de que a nomeação do concursado resulte em modificação na situação econômica do ente estatal.

Dessa forma, entendo que ficou demonstrada a contratação de professores a título precário, em detrimento à ordem de classificação, o que convalida o direito subjetivo do apelante à nomeação para o cargo pleiteado.

Ademais, o autor foi nomeado e empossado ainda em 2006, para exercer as funções do cargo de professor, mediante decisão judicial, e permanece até os dias atuais, porque, embora a sentença tenha sido prolatada em 2011, o processo ficou pendente de julgamento de embargos de declaração, cuja sentença só foi prolatada em 28-08–2018, e o processo só foi encaminhado para 2ª instância em outubro de 2021, sendo redistribuído à minha relatoria em setembro de 2022.

Se, mesmo com o autor exercendo suas funções, mediante ordem liminar, existe a necessidade de contratação de temporários, isso prova a necessidade de servidores.

Desse modo, reconheço a preterição demonstrada através das contratações precárias e, com isso, reformo a sentença para convalidar o direito do apelante à nomeação e posse no cargo de professor de Portugues para o qual concorreu.

3- Dispositivo.

Diante do exposto, conheço do presente Recurso e, no mérito, dou-lhe provimento, para reformar a sentença recorrida, e convalidar o direito do apelante à nomeação e posse no cargo de professor, Lingua Portuguesa, da Secretaria de Educação e Cultura do Estado do Piauí, em dissonância com o parecer ministerial.

É o voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente Recurso e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, para reformar a sentença recorrida, e convalidar o direito do apelante à nomeação e posse no cargo de professor, Lingua Portuguesa, da Secretaria de Educação e Cultura do Estado do Piauí, em dissonância com o parecer ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do(a) Relator(a).”

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Impedimento/ Suspeição: não houve.

 

Houve sustentação oral: Dr. Danilo Mendes de Santana- (OAB/PI nº 016149)- Procurador do Estado.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Hugo de Sousa Cardoso- Procurador de Justiça.

 

 

 

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DA 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, realizada no dia 26 de MARÇO de 2023.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Teresina, 03/04/2024