PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADIs 7066, 7070 e 7078. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A controvérsia posta versa sobre a incidência dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual sobre a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ("ICMS") devido nas operações de circulação de mercadoria ou serviços destinadas a não contribuintes residentes em outros Estados da Federação. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, decidindo pela validade da cobrança do DIFAL do ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto a partir de 5 de abril de 2022. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido, confirmando em parte a medida liminar anteriormente concedida, a fim de manter a suspensão da exigibilidade do DIFAL sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela agravante ocorridas até 4 de abril de 2022, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0754174-71.2022.8.18.0000 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara de Direito Público - Data 15/04/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0754174-71.2022.8.18.0000

AGRAVANTE: GLOBAL DISTRIBUICAO DE BENS DE CONSUMO LTDA.

Advogado(s) do reclamante: DANILO ANDRADE MAIA

AGRAVADO: ILMO SR. SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

EMENTA

 

 

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADIs 7066, 7070 e 7078. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A controvérsia posta versa sobre a incidência dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual sobre a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ("ICMS") devido nas operações de circulação de mercadoria ou serviços destinadas a não contribuintes residentes em outros Estados da Federação. 2.  O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, decidindo pela validade da cobrança do DIFAL do ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto a partir de 5 de abril de 2022. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido, confirmando em parte a medida liminar anteriormente concedida, a fim de manter a suspensão da exigibilidade do DIFAL sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela agravante ocorridas até 4 de abril de 2022, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa.  

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, interposto por GLOBAL DISTRIBUICAO DE BENS DE CONSUMO LTDA., devidamente qualificada, contra decisão proferida nos autos do processo n° 0813976-65.2022.8.18.0140, em que contende com o ESTADO DO PIAUI, igualmente qualificado, decisão esta que indeferiu liminar para suspender a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ("ICMS") devido nas operações de circulação de mercadoria ou serviços destinadas a não contribuintes residentes em outro Estado da Federação. 

Relata a agravante que o DIFAL teve vigência até dezembro de 2021 por força de modulação dos efeitos de decisão do Supremo Tribunal Federal, firmada no RE 1.287.019. Que, a partir de então, sua cobrança passou a exigir normatização por lei complementar federal, nos termos do precedente vinculante julgado por aquela Corte. 

Traz à baila que, apenas em 5-1-2022 sobreveio a Lei Complementar n° 190/22 trazendo referida regulamentação, ou seja, houve hiato em que o DIFAL não seria, em tese, devido. 

Consoante entende, durante o intervalo, o contribuinte seria devedor apenas do ICMS ao Estado de origem, calculado pela alíquota interestadual, pelo que teria havido redução do imposto antes tido por devido. 

Face a isso, advoga o agravante que o restabelecimento da cobrança do DIFAL, mediante edição de norma que atenda os contornos do leading case, deve observar o princípio da anterioridade anual do artigo 150, III, "b" da Constituição Federal, em linha com o posicionamento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 578.846), de modo que o DIFAL poderia ser exigido apenas em janeiro de 2023. 

Diante do que expôs, requereu a concessão de tutela provisória recursal, com vistas a suspender a exigibilidade do DIFAL sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, até 01-01-2023, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, até posterior julgamento exauriente deste recurso, bem como a abstenção da prática de sanções políticas em seu desfavor como meio coercitivo ao pagamento do tributo cuja exigibilidade tenha sido suspensa. No mérito, requereu o provimento do recurso, com a reforma da decisão hostilizada.

Em suas contrarrazões recursais, o Estado do Piauí alegou, em síntese, que: é inadequada a via eleita, por ser inadmissível mandado de segurança contra lei em tese e por se tratar de impetração que visa à obtenção de sentença com caráter normativo; o DIFAL é exigível, no Estado do Piauí, a partir da vigência da Lei Complementar nº 190/2022 (05/01/2022), sem se falar em qualquer tipo de anterioridade, pois a lei estadual que regulamentava o tributo já existia e tinha validade, apenas estava com eficácia suspensa pela inexistência de Lei Complementar Federal que lhe amparasse, segundo a Constituição da República; no entendimento do STF, firmado por ocasião do julgamento do Tema nº 1.094/STF, desde o dia da publicação da lei complementar (entrada em vigor), os fatos geradores ocorridos podem ser objeto da exação, desde que previstos na lei estadual instituidora; é inconstitucional a parte final do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022.  Diante do que expôs, requereu o desprovimento do recurso.  

Na decisão de ID nº 9897407 foi concedida a tutela provisória de urgência vindicada.

O Ministério Público Superior deixou de apresentar parecer quanto ao mérito recursal, por não vislumbrar a presença de interesse público que o justificasse.

É o relato do necessário.

 

 

VOTO

 

 

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (RELATOR):

 

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

 

Dou seguimento ao recurso, vez que presentes seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos. Com efeito, o recurso foi interposto tempestivamente, por parte legítima, com interesse recursal evidente, sendo o meio escolhido adequado para reformar o decisum atacado.

Demais disso, o recurso é regular em sua forma, não tendo sido praticado qualquer ato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, como renúncia ou desistência do recurso.

 

DAS RAZÕES DO VOTO

 

A controvérsia posta versa sobre a incidência dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual sobre a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ("ICMS") devido nas operações de circulação de mercadoria ou serviços destinadas a não contribuintes residentes em outros Estados da Federação.

Conforme assenta o agravante, a cobrança do DIFAL deveria observar o princípio da anterioridade anual do artigo 150, III, "b", da Constituição Federal, em linha com o posicionamento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, de modo que só poderia ser exigido a partir de janeiro de 2023, haja ter tido vigência até dezembro de 2021 por força de modulação dos efeitos de decisão do Supremo Tribunal Federal, firmada no RE 1.287.019, pelo qual restou assentado que a referida cobrança ficaria na pendência da edição de lei complementar nacional, que apenas sobreveio em 5-1-2022 (Lei Complementar n° 190/22).

Como cediço, o Difal busca equilibrar a arrecadação do ICMS pelos Estados. Trata-se de um instrumento para que o imposto seja distribuído tanto aos Estados em que são feitos determinados produtos e serviços quanto aos que são destino das compras.

O art.3°, da Lei Complementar n. 190, de 5 de janeiro de 2022, que, dispõe sobre o início da vigência da regra geral de aplicação do diferencial de alíquotas (DIFAL/ICMS) assim professa: "Art. 3° Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do art.150 da Constituição Federal.".

A discussão de mérito, quanto à exigência de Lei Complementar, foi inaugurada ainda no Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, afetado em Repercussão Geral no Tema 1093, sob relatoria Min. Marco Aurélio, e na ADI 5469, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, quando então fixado o seguinte enunciado de tese: " A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n° 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”.

Naquela ação, foi aplicada a técnica de modulação dos efeitos temporais da decisão, restando naquela ocasião vencido, para ter efeitos tão somente a partir de 2022 quando então o Congresso Nacional veio a editar a exigida lei complementar, que, no entanto, veio a ser sancionada apenas em 04.01.2022.

A presente discussão concerne ao âmbito de abrangência na aplicação do dispositivo do art. 3° da LC n. 190/22 quanto à anterioridade tributária, o que remete à investigação da natureza jurídicas das regras que instituem o DIFAL, amplamente discutidas quando do julgamento do Tema 1093 conjunto à ADI 5469, de relatoria do Min. Dias Toffoli. Tal questão quanto à natureza jurídica do DIFAL já restou apreciada quando do Tema 1093, ocasião na qual firmou-se entendimento que tal regramento termina por estabelecer nova relação jurídica tributária ao dispor sobre sujeição tributária ativa e aspectos temporais e quantitativos do fato gerador, portanto, de nova obrigação tributária correspondendo, assim, à instituição e/ou aumento de tributo.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, ao julgar as ADIs 7066, 7078 e 7070, que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar (LC) 190/2022), que o regulamentou

No julgamento, prevaleceu o voto do relator, Min. Alexandre de Moraes, o qual firmou não haver criação de um novo tributo, mas sim ampliação de uma técnica fiscal consistente no diferencial da alíquota, alterando o sujeito ativo. De acordo com o ministro, ocorreu apenas a alteração do produto da arrecadação, porém, manteve-se o imposto, o que possibilita a atribuição da capacidade ativa para um outro ente federativo, permitindo, assim, a exigibilidade no mesmo exercício.

Vencidos foram os ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, os quais compreendiam que LC 190/2022 somente poderia produzir efeitos no exercício financeiro de 2023. Os votos divergentes foram no sentido de julgar procedente a ADI 7066 para aplicar interpretação conforme ao art. 3º da LC 190/2022, tendo em vista a necessidade de observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal e julgar improcedente as ADI’s 7070 e 7078.

Restou consignado no aresto que a Lei Complementar nº 190/2022 não promoveu alterações na hipótese de incidência ou na base de cálculo, limitando-se a modificar a destinação do produto da arrecadação por meio de técnica fiscal que transferiu a capacidade tributária ativa a outro ente político. Tal modificação pode surtir efeitos no mesmo exercício, uma vez que não implica na instituição ou majoração do tributo.

Em verdade, a LC 190/2022 teve como objetivo corrigir um vício formal indicado pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse contexto, não é imposta ao contribuinte qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, sendo determinadas apenas obrigações acessórias. Conforme decisão do STF, tais obrigações não estão sujeitas ao princípio da anterioridade.

Como ressaltado, a instituição do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) ocorreu por meio de leis estaduais ou do Distrito Federal, sendo promulgadas após a Emenda Constitucional (EC) 87/2015, aguardando a sanção da lei complementar em discussão. Apesar da inaplicabilidade das anterioridades tributárias em virtude da LC 190/2022, a Suprema Corte decidiu que o legislador complementar pode estabelecer outras salvaguardas, em conformidade com a razoabilidade e sua competência, referenciando o art. 150, III, "c" da Constituição Federal de 1988, estabelecendo um período de vacatio legis correspondente aos 90 dias mencionados naquele dispositivo constitucional.

Para o Supremo Tribunal Federal, essa abordagem não encontra qualquer vedação, considerando que não decorre de imposição constitucional. A Constituição assegura o mínimo, permitindo ao Congresso Nacional conceder um período de vacatio em favor do contribuinte, mesmo quando a anterioridade de 90 dias não é obrigatória, não se tratando de criação ou majoração de tributo.

Nesse sentido, decidiu-se pela constitucionalidade do artigo 3º da LC 190/2022, que determinou um lapso temporal mínimo de 90 dias a partir da publicação da lei complementar para que ela tenha efeitos. Vale dizer, a aplicação da LC 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), não está sujeita aos prazos constitucionais de anterioridade anual e nonagesimal, uma vez que não houve instituição ou majoração do tributo. Entretanto, o legislador complementar pode determinar um prazo de 90 dias para a cobrança do DIFAL/ICMS, proporcionando maior previsibilidade aos contribuintes.

Em suma, o Supremo Tribunal Federal STF, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, decidindo, por seis votos a cinco, pela validade da cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto a partir de 5 de abril de 2022.

 

DECISÃO

 

Ante o exposto, com base nos argumentos fáticos e jurídicos acima delineados, sem prejuízo da prova coligida aos autos, CONHEÇO DO RECURSO e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, confirmando EM PARTE a medida liminar anteriormente concedida, a fim de manter a suspensão da exigibilidade do DIFAL sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela agravante ocorridas até 4 de abril de 2022, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa.

Assim, revogo a liminar de Id. Num. 9897407 no que concerne à suspensão da exigibilidade do tributo devido sobre as operações praticadas pela agravante a partir de 5 de abril de 2022.

Mantenho a obrigação de o recorrido abster-se da prática de sanções políticas em desfavor do recorrente como meio coercitivo ao pagamento do tributo cuja exigibilidade permaneça suspensa, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia de descumprimento, até o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), sem prejuízo de elevação do valor da cominação, caso necessário.

Sem custas. Sem honorários.

É o voto.  

Teresina (PI), data registrada no sistema. 

 

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

Relator