TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ATIVIDADE EXCLUSIVA NÃO COMPROVADA. SÚMULA Nº 432 DO STJ. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE AS MERCADORIAS ADQUIRIDAS SÃO EMPREGADAS EM SUAS OBRAS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Mandado de Segurança que objetivou a declaração de inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS nas operações realizadas pelas impetrantes, sob a alegação de tratarem-se de empresas de construção civil, que utilizam as mercadorias adquiridas para uso e emprego em obras de construção civil. 2. O Superior Tribunal de Justiça, ao editar a Súmula nº 432, pacificou o entendimento no sentido de que as empresas de construção civil não estão sujeitas à incidência do ICMS sobre as operações interestaduais de aquisição de mercadorias, quando estas forem empregadas nas obras que realizam. 3. Examinando minunciosamente os autos, principalmente os contratos sociais das impetrantes, verifica-se que as empresas apeladas não praticam de forma exclusiva a atividade de construção civil. 4. A não-incidência do tributo apenas tem lugar quando os insumos adquiridos são empregados na própria construção, fato não comprovado nestes autos pela parte apelada. 5. Sentença reformada. 6. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0026291-81.2010.8.18.0140 - Relator: ANTONIO REIS DE JESUS NOLLETO - 4ª Câmara de Direito Público - Data 16/04/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0026291-81.2010.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI, DIRETOR DA UNATRI - FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO PIAUÍ

REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: PORTAL EMPREENDIMENTOS LTDA, THE CONSTRUCOES LTDA

Advogado(s) do reclamado: RICARDO ILTON CORREIA DOS SANTOS REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO RICARDO ILTON CORREIA DOS SANTOS

 

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ATIVIDADE EXCLUSIVA NÃO COMPROVADA. SÚMULA Nº 432 DO STJ. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE AS MERCADORIAS ADQUIRIDAS SÃO EMPREGADAS EM SUAS OBRAS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Mandado de Segurança que objetivou a declaração de inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS nas operações realizadas pelas impetrantes, sob a alegação de tratarem-se de empresas de construção civil, que utilizam as mercadorias adquiridas para uso e emprego em obras de construção civil. 2. O Superior Tribunal de Justiça, ao editar a Súmula nº 432, pacificou o entendimento no sentido de que as empresas de construção civil não estão sujeitas à incidência do ICMS sobre as operações interestaduais de aquisição de mercadorias, quando estas forem empregadas nas obras que realizam. 3. Examinando minunciosamente os autos, principalmente os contratos sociais das impetrantes, verifica-se que as empresas apeladas não praticam de forma exclusiva a atividade de construção civil. 4. A não-incidência do tributo apenas tem lugar quando os insumos adquiridos são empregados na própria construção, fato não comprovado nestes autos pela parte apelada. 5. Sentença reformada. 6. Recurso conhecido e provido.

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo Estado do Piauí contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Portal Empreendimentos LTDA e THE Construções LTDA.

Na sentença impugnada (ID 5992044, fls. 192), o juízo de origem concedeu a segurança, declarando a inexigibilidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS das empresas apeladas, assim como o direito destas à compensação dos valores indevidamente pagos a este título.

Irresignado, o Estado do Piauí interpôs o presente recurso (ID 5992056), requerendo a reforma da sentença impugnada, com a denegação da segurança pleiteada. Alegou que é legítima a incidência do ICMS nas operações praticadas pela parte apelada. Defendeu a inaplicabilidade da Súmula nº 432 do STJ ao caso em análise, pois os impetrantes não comprovaram que os produtos adquiridos em outro estado são utilizados unicamente na atividade de construção civil.

Intimados, os apelados apresentaram contrarrazões (ID 5992061), pugnando pelo improvimento do recurso, com a consequente manutenção da sentença questionada. Aduziu a ilegalidade da cobrança do ICMS nas operações praticadas, bem como a possibilidade da compensação de créditos referentes à referida espécie tributária.

Decisão (ID 6866296) recebeu o recurso em seus efeitos suspensivo e devolutivo. O Ministério Público Superior (ID 11465996) devolveu os autos sem exarar manifestação, por não vislumbrar interesse público que justifique a sua atuação no feito.

É o relatório.

 

VOTO

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis à espécie, conhece-se da presente Apelação Cível.

Conforme relatado, trata-se de Mandado de Segurança que objetivou a declaração de inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS, nas operações realizadas pelas impetrantes, sob a alegação de tratarem-se de empresas de construção civil, que utilizam as mercadorias adquiridas para uso e emprego em obras de construção civil.

O juízo de origem entendeu por conceder a segurança pleiteada. Compulsando os autos, entretanto, entende-se que os argumentos deduzidos no presente recurso devem prosperar, impondo-se a reforma da sentença pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir delineados.

O Superior Tribunal de Justiça, ao editar a Súmula nº 432, pacificou o entendimento no sentido de que as empresas de construção civil não estão sujeitas à incidência do ICMS sobre as operações interestaduais de aquisição de mercadorias, quando estas forem empregadas nas obras que realizam.

Súmula nº 432 do STJ: “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.”

Em regra, o diferencial de alíquotas do ICMS é exigível pelo Estado destinatário sempre que o adquirente for, simultaneamente, consumidor final da mercadoria e contribuinte habitual do tributo. O entendimento subjacente à Súmula nº 432 do STJ é o de que as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, mesmo que sejam contribuintes deste imposto em hipóteses pontuais – quando simplesmente revendem a mercadoria adquirida ou quando fabricam o insumo a ser empregado na obra de construção civil. Sob esta premissa, portanto, o pleito dos impetrantes deveria ser acolhido.

No entanto, examinando minunciosamente os autos, principalmente os contratos sociais das impetrantes, verifica-se que as empresas apeladas não praticam de forma exclusiva a atividade de construção civil. Veja-se:

Contrato Social THE Construções LTDA. (ID 5992044, fls. 38):

Cláusula II – A sociedade dedica-se a negócios de Engenharia e Construções em geral, tudo no âmbito das atribuições de seus responsáveis técnicos, assim como a negócios de transporte de materiais e mercadorias em geral e locação de máquinas, veículos e equipamentos.

Contrato Social THE Construções LTDA. (ID 5992044, fls. 67):

Cláusula IV – Ampliar-se o ramo de atividade da empresa que, adicionalmente às atividades que desenvolve até o presente, passa a explorar também o ramo de produção, beneficiamento, comercialização e exportação de produtos agrícolas, notadamente tropicais.

Contrato Social Portal Empreendimentos LTDA. (ID 5992044, fls. 88):

Cláusula Segunda – A sociedade explorará o ramo de loteamentos, compra, venda, aluguel e administração de imóveis e prestação de serviços de motomecanização, terraplanagem, construção civil em geral, aluguel de equipamentos e veículos, inclusive participando de outras sociedades.

Assim, não merecem prosperar os pleitos das impetrantes, tendo em vista que a Súmula nº 432 do STJ somente é aplicável na hipótese em que estiver indubitavelmente comprovado que a empresa explora exclusivamente a construção civil, sem desenvolver nenhuma outra atividade mercantil em paralelo.

Ora, a não-incidência do tributo apenas tem lugar quando os insumos adquiridos são empregados na própria construção, fato não comprovado nestes autos pela parte apelada. Além disso, os próprios contratos sociais das impetrantes demonstram que há exploração de atividades estranhas aos serviços de construção civil, de forma a afastar a aplicação do entendimento sumular.

Este é o entendimento adotado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL – ICMS – ISENÇÃO – SÚMULA 323 DO STF – SÚMULA 432 DO STJ – MANUTENÇÃO DA DECISÃO APELADA. Para que as empresas de construção civil estejam atingidas pela Súmula acima mencionada, deve constar em seu contrato social a exclusividade de prestação de serviços e atividades de construção civil. No caso em tela não demonstrou a exclusividade de prestação de serviços e atividade de construção civil, já que seu objeto social abrange atividades que destoam com a construção civil, como aluguel e compra e venda de imóveis.

Dessa forma, não é possível, portanto, reconhecer o direito ao não recolhimento do ICMS pelas empresas impetrantes, sob pena de haver violação ao princípio da legalidade tributária e, consequentemente, grave prejuízo ao Fisco Estadual.

Diante do exposto, conhece-se da Apelação Cível interposta pelo Estado do Piauí para, no mérito, negar-lhe provimento, reformando-se a sentença impugnada para denegar a segurança pleiteada por THE Construções LTDA e Portal Empreedimentos LTDA.

Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

É o voto.

Acórdão

Acordam os componentes da Egrégia 4ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

 Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. João Gabriel Furtado Baptista, Des. Francisco Gomes da Costa Neto e  Des. Antônio Reis de Jesus Nolleto.

 Impedimento/Suspeição: não houve.

 Procuradora de Justiça, Dra. Teresinha de Jesus Marques.

 Sustentação oral: não houve.

O referido é verdade e dou fé.

Des. Antônio Reis de Jesus Nollêto

Relator