EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE EMBASAMENTO CONCRETO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. REFORMA NECESSÁRIA. NOVA DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REVOGADA A PRISÃO PREVENTIVA DO ACUSADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restaram demonstradas a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. Minorante do tráfico privilegiado. O Supremo Tribunal Federal vem firmando a compreensão de que as ações penais em curso, dissociadas de outros elementos capazes de confirmar a dedicação do acusado às atividades criminosas, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Pena redimensionada. 3. Redução da pena de multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta. Com o redirecionamento da pena é necessário a redução da pena de multa interposta. 4. Pena restritiva de direitos. Ante o preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo 44, I, II e III, do Código Penal, necessária é a substituição da pena privativa de liberdade da sentenciada por duas restritivas de direitos. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0802605-04.2023.8.18.0065 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 26/03/2024 )

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0802605-04.2023.8.18.0065

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 1ª VARA DA COMARCA DE PEDRO II

Apelante: EMANUEL DA COSTA LIMA

Advogada: Esmaela Pereira de Macedo Araújo ( OAB/PI nº 10.677)

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO PIAUÍ

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE EMBASAMENTO CONCRETO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.  REFORMA NECESSÁRIA. NOVA DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REVOGADA A PRISÃO PREVENTIVA DO ACUSADO.  RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.  Absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restaram demonstradas a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 

2. Minorante do tráfico privilegiado. O Supremo Tribunal Federal vem firmando a compreensão de que as ações penais em curso, dissociadas de outros elementos capazes de confirmar a dedicação do acusado às atividades criminosas, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Pena redimensionada.

3. Redução da pena de multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com  proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta. Com o redirecionamento da pena é necessário a redução da pena de multa interposta. 

4. Pena restritiva de direitos. Ante o preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo 44, I, II e III, do Código Penal, necessária é a substituição da pena privativa de liberdade da sentenciada por duas restritivas de direitos.

 

5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

 

ACÓRDÃO

 

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do acusado para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo Juiz da Execução, ao tempo que determinam a expedição do competente alvará de soltura em favor de EMANUEL DA COSTA LIMA, que deve ser posto, in continenti, em liberdade, no que toca ao processo 0802605-04.2023.8.18.0065, a menos que esteja preso por outro motivo, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por EMANUEL DA COSTA LIMA, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Pedro II-PI, proferida nos autos da ação penal nº 0802605-04.2023.8.18.0065, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Segundo a denúncia:

“Consta do incluso procedimento policial que, no dia 08/06/2023, por volta das 06 horas, ora denunciado, manteve em depósito e guardou drogas, sem autorização.

Segundo se observa, a Polícia Civil do Estado do Piauí, por meio da Delegacia de Prevenção e Repressão a Entorpecentes – DEPRE, no desempenho das funções de segurança pública, buscando combater o tráfico de drogas na municipalidade, após intensa investigação, reuniu indícios da ocorrência de mercancia ilícita nos domicílios do acionado.

Diante disso, a autoridade policial provocou o poder judiciário, representando pela expedição de ordens de busca e apreensão nos imóveis de Emanuel da Costa Lima, quais sejam, Rua Landri Sales, n. 357, Bairro Boa Esperança, e Povoado Tucuns dos Pedros, s/n, zona rural de Pedro II (coordenadas geográficas -4.548529, -41.430196), o que foi deferido pelo juízo competente, nos autos do processo n. 0802365-15.2023.8.18.0065.

Com efeito, no dia 08/06/2023, por volta das 06 horas, a polícia judiciária deu fiel cumprimento aos mandados, oportunidade em que, na residência do denunciado situada na Rua Landri Sales, n. 367, Bairro Boa Esperança, foram apreendidos: 85 (oitenta e cinco) invólucros de maconha, pesando 127 g (cento e vinte e sete gramas), 02 (duas) balanças de precisão, a quantia de R$ 2.801,00 (dois mil, oitocentos e um reais) em espécie, diversas embalagens plásticas e dois coldres desacompanhados de arma de fogo.

Já no imóvel situado no Povoado Tucuns dos Pedros, zona rural, apreendeu-se: uma porção grande de maconha, pesando 101 g (cinto e um gramas), escondida dentro do fogão, um prato e uma faca com vestígios da mesma substância ilícita e, ainda, vários sacos plásticos.

Diante da situação de flagrância, os policiais deram voz de prisão a Emanuel da Costa Lima e o conduziram à Delegacia de Polícia Civil, para os procedimentos legais.

Por ocasião de seu interrogatório pela autoridade policial, o denunciado fez uso do direito constitucional ao silêncio.”

Em suas razões recursais, a defesa suscita as seguintes teses basilares: I) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII do CPP; II) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de redução, com a consequente substituição da pena por restritivas de direitos; III) a redução da pena de multa e IV) o direito de recorrer em liberdade.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual entende que não há dúvida quanto ao desenvolvimento do crime de tráfico de drogas imputado ao recorrente, bem como pela inviabilidade da aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, indicando a existência de concretos elementos de prova que demonstram que Emanuel da Costa Lima se dedica a atividades criminosas. Ademais, no que tange aos demais pedidos formulados, o órgão ministerial requer a manutenção do decisum. Ao final, pugna pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso de apelação (ID 14340649).

Em fundamentado parecer (ID 15070879, fls. 01/06), a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo “CONHECIMENTO do presente Recurso para, NO MÉRITO, manifesta-se pelo PARCIAL PROVIMENTO do Apelo interposto, tão somente para reconhecer a existência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06, em relação ao réu Emanuel da Costa Lima, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos do art. 44, do Código Penal, mantendo-se, em sua integralidade, os demais termos da sentença combatida”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor. 

É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a defesa da apelante fundamenta o apelo nas seguintes teses:  I) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII do CPP; II) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de redução, com a consequente substituição da pena por restritivas de direitos; III) a redução da pena de multa e IV) o direito de recorrer em liberdade.

I) Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autoria e materialidade comprovadas. 

A defesa técnica do apelante alega que inexistem provas para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, pleitenado a sua absolvição. 

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 14340600, fls. 120), que consigna a apreensão de 127 g (cento  e vinte e sete gramas), fracionados em 85 (oitenta e cinco) invólucros, de substância petriforme de cor amarela, com resultado positivo para maconha, além de duas balanças de precisão e a quantia em dinheiro de R$ 2.801,00 (dois mil, oitocentos e um reais). 

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A testemunha de acusação Marcelo Franklin Bezerra Barbosa, agente de Polícia Civil, relatou que:

“estavam cumprindo mandado de busca e apreensão expedidos por esse Juízo, num imóvel no povoado Tucuns dos Pedros, zona rural de Pedro II, ligado ao autuado Emanuel da Costa Lima, onde foi encontrado no interior do fogão um pedaço grande de substância vegetal análoga a maconha, bem como, sobre a mesa, foi encontrado um prato, uma faca e vestígios de maconha, além de diversas sacolas plásticas”.

A testemunha de acusação Marcos Fabrício de Araújo Lustosa, agente de polícia, esclareceu que:

“estavam cumprindo mandado de busca e apreensão vinculados ao processo de n. 0802365-15.2023.8.18.0065, realizado na residência localizada na Rua Landri Sales, 357, bairro Boa Esperança, Pedro II-PI. No local, encontraram o nacional Emanuel da Costa Lima, vulgo Manoelzinho, bem como 80 (oitenta e cinco) invólucros de maconha, pesando 127 g (cento e vinte e sete gramas), 02 (duas) balanças de precisão, a quantia de R$ 2.801,00 (dois mil, oitocentos e um reais) em espécie, diversas embalagens plásticas e dois coldres desacompanhados de arma de fogo”.

Por sua vez, o apelante EMANUEL DA COSTA LIMA negou a autoria delitiva, contudo sua versão encontra-se isolada nos autos, revelando-se frágil e dissociada dos demais elementos probatórios. 

Constata-se, assim, que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de trazer consigo/guardar entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DAS CONDUTAS. INVIABILIDADE. VASTO ACERVO PROBATÓRIO A LASTREAR A CONDENAÇÃO POR AMBOS OS DELITOS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (...) 3. Desse modo, reputo demonstradas a materialidade e autoria para ambos os delitos, sendo que desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.

4. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 869.705/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se o precedente:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. REVOLVIMENTO DE CONJUNTO FÁT ICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No que concerne à pretensão de desclassificação do delito do art. 33, caput, para o do art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006, a Corte de origem concluiu, com amparo em farto acervo de fatos e provas constante dos autos - notadamente diante do Termo de Exibição e Apreensão (e-STJ fl. 33), da prova oral coligida e das circunstâncias da apreensão (incluindo, além das drogas, a quantia de R$ 1.370,00, em espécie, 2 telefones celulares, 3 cartuchos de munição intactos, balança de precisão, anotações com a contabilidade do tráfico, sacos plásticos comumente utilizados para embalar entorpecentes) -, que a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas ficaram suficientemente demonstradas. O Tribunal local ressaltou que as circunstâncias da apreensão seriam incompatíveis com a condição de mero usuário (e-STJ fl. 405).

2. Nesse contexto, tendo o Tribunal a quo reputado farto o conjunto fático-probatório constante dos autos, a corroborar a condenação do recorrente pela prática de tráfico de drogas, afastando a postulada desclassificação para o art. 28, da Lei n. 11.343/2006, inviável, no caso em tela, entender de modo diverso, dada a necessidade de reexame de elementos fático-probatórios, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ.

3. Ademais, é firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive ter em depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização. Precedentes.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.058.505/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

Assim, esclarece-se que, para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de trazer consigo/guardar entorpecentes, prevista no art. 33, da Lei de Drogas, consignando que as drogas estavam dispostas em mais de oitenta invólucros.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

II) Do tráfico privilegiado. Reforma necessária

Requer o apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que ele não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase da dosimetria:

“Conquanto, a existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento não possuírem o condão de exasperar a reprimenda base, consoante o enunciado na Súmula n. 444 do Superior Tribunal de justiça, a jurisprudência se firma no sentido de que a respondência por outras práticas delitivas importam em recalcitrância nas condutas delitivas, e são o quanto bastam para afastar o redutor de pena, porquanto o §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 ser de preenchimento cumulativo, ou seja, é ônus defensivo o preenchimento de todas aquelas condições exigidas pelo legislador. 

E justamente nesse sentido temos o tópico n. 22, da Jurisprudência em Teses do STJ EDIÇÃO N. 131: COMPILADO LEI DE DROGAS: “A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas só pode ser aplicada se todos os requisitos, cumulativamente, estiverem presentes”. 

Depreende-se da certidão de antecedentes acostada no ID de n. 41986373 que o acusado além do presente processo, já responde em liberdade por dois crimes de tentativa de homicídio qualificado (processos n. 0000545-09.2014.8.18.0065 e 0000544-24.2014.8.18.0065). Em decorrência disso, ele não atende ao requisito específico de não se dedicar a atividades criminosas.”

No que tange à questão, o Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento conferido no informativo 973, vem decidindo que apenas a existência de ações penais em curso, dissociada de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria o acusado dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Senão, vejamos:

Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.

(HC 210211 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184  DIVULG 14-09-2022  PUBLIC 15-09-2022)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido.

(HC 206716 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 11/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-032  DIVULG 17-02-2022  PUBLIC 18-02-2022)

Ademais, a 5ª e a 6ª Turma do STJ, vêm alinhando-se, neste ponto, aos precedentes da Corte Maior em julgados recentes. Sobre o tema:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA NOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. É firme o entendimento deste Tribunal de que a mera condição de desempregado, por si só, é insuficiente para se concluir pela habitualidade delitiva do condenado, a fim de fundamentar o afastamento do redutor pelo tráfico privilegiado (HC 413.610/SP, Minha Relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 11/10/2017;

HC 336.143/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 16/8/2016).

3. Esta Corte Superior vem se manifestando no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente consideradas, não constituem elementos suficientes para afastar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao pretexto do agente se dedicar ao comércio espúrio.

4. O STJ firmou a tese no Tema Repetitivo 1139 de que é inadmissível a utilização de ações penais em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.440.765/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AÇÃO EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida de um sexto a dois terços quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. (...) 5. Noutro giro, "Ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06." (AgRg no AREsp n. 2.066.116/AL, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 30/5/2023).

6. Assim, assentado pelo Tribunal de origem, com arrimo no conteúdo fático dos autos, inexistir prova da dedicação da agravada em atividades criminosas, a modificação dessa conclusão demandaria o revolvimento do conteúdo probatório, inadmissível em recurso especial (Súmula 7 do STJ).

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.401.591/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 19/12/2023.)

No caso dos autos, percebe-se que o magistrado apontou a existência de outros processos (processos n. 0000545-09.2014.8.18.0065 e 0000544-24.2014.8.18.0065) para afastar a benesse prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Contudo, tais ações ainda estão em andamento, não tendo transitado em julgado. Desta forma, o apelante faz jus à redução da pena em razão da minorante do tráfico privilegiado, não havendo circunstâncias nos autos que impliquem na utilização da fração mínima prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta à apelante.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, não havendo reforma a ser promovida.

2ª fase: agravante e atenuantes

Não houve circunstâncias agravantes e atenuantes. Nesse sentido, mantenho a pena-intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o apelante faz jus ao reconhecimento da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com redução na fração de 2/3, de modo que fixo a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

Fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pela alínea c, do §2º, do art. 33 do Código Penal, respeitada a detração do período de prisão cautelar.

Nessa vertente, é importante destacar que, na data de 12.05.2023, o Supremo Tribunal Federal aprovou uma nova súmula vinculante (PSV 139) que estabelece a obrigatoriedade de fixação do regime aberto, desde que observados os requisitos previstos no art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, bem como a aplicação de medidas restritivas em favor do condenado quando reconhecida a minorante do tráfico privilegiado, exceto nos casos em que o réu seja reincidente específico.

Isto posto, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pela agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, o apelante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

Deve-se destacar que o apelante encontra-se atualmente sob custódia preventiva. Nessa nova dosimetria do acusado, foi estabelecido o regime aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, sendo que a pena foi substituída por duas restritivas de direito, não havendo proporcionalidade na manutenção da sua segregação cautelar. A propósito:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRIMARIEDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MINORANTE EM SEU PATAMAR MÁXIMO. CABIMENTO, EM TESE, DE REGIME ABERTO. QUANTIDADE DE DROGAS QUE NÃO DENOTA, POR SI SÓ, A PERICULOSIDADE DO AGENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1. O Paciente foi preso em flagrante, em 21/07/2018, e denunciado como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, porque trazia consigo, para a entrega ao consumo de terceiros, "07 (sete) invólucros contendo 32,23 gramas da droga conhecida como cocaína, 13 (treze) invólucros contendo 27,72 gramas de cocaína, na forma de 'crack', bem como 09 invólucros/trouxinhas contendo 37,84 gramas de 'maconha'."

2. O Magistrado a quo negou o apelo em liberdade porque o Paciente permaneceu preso durante a instrução criminal e os motivos que justificaram a segregação cautelar ainda se faziam presentes, deixando de justificar concreta e adequadamente em que medida a liberdade do Condenado poderia comprometer a ordem pública ou econômica, ou, ainda, a aplicação da lei penal, bem como a insuficiência das medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.

3. Sendo cabível, em tese, a fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, em homenagem ao princípio da razoabilidade, a negativa do apelo em liberdade constitui constrangimento ilegal. Afinal, o condenado não pode permanecer preso provisoriamente em regime fechado quando faz jus ao cumprimento da sanção penal em meio aberto. E, por óbvio, o cumprimento de sanção penal no regime mais favorável é incompatível com o cárcere preventivo.

4. Ordem de habeas corpus concedida para revogar a prisão preventiva imposta ao Paciente, assegurando-lhe o direito de apelar em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, advertindo-o da necessidade de permanecer no distrito da culpa e atender aos chamamentos judiciais, sem prejuízo de nova decretação de prisão provisória, por fato superveniente a demonstrar a necessidade da medida ou da fixação de medidas cautelares alternativas (art. 319 do Código de Processo Penal), desde que de forma fundamentada.

(HC n. 510.217/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 27/8/2019.)

Assim, deve ser expedido o competente alvará de soltura em favor de EMANUEL DA COSTA LIMA, que deve ser posto, in continenti, em liberdade, no que toca ao processo 0802605-04.2023.8.18.0065,  salvo se por outro motivo não estiver preso.

Julgo prejudicado, desse modo, os pleitos relacionados ao direito de recorrer em liberdade. 

III) Da redução da pena de multa

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica visando que se reduza a pena de multa imposta ao recorrente sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação, por ser pessoa pobre.

De início, ressalto que a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

Em contrapartida, a Lei nº 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites especiais distintos do previsto no art. 49 do Código Penal.

Assim, estabelecem os arts. 33 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo. Neste apelo, após o reconhecimento do tráfico privilegiado, a pena de multa foi reduzida para 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Portanto, o estabelecimento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do acusado para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito, que devem ser fixadas pelo Juiz da Execução, ao tempo que determino a expedição do competente alvará de soltura em favor de EMANUEL DA COSTA LIMA, que deve ser posto, in continenti, em liberdade, no que toca ao processo 0802605-04.2023.8.18.0065, a menos que esteja preso por outro motivo, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

Teresina, 26/03/2024