EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) - PUBLICAÇÃO DA LC Nº 190/2022 – OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO – PRECEDENTES VINCULANTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento de mérito da repercussão geral no RE 1.278.019 (TEMA 1.093), fixou a seguinte tese: "a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". 2. Desse modo, a publicação da LC 190/22, tornou-se plenamente valida a Lei Estadual nº 7.706/21, editada após a EC nº 87/2015, tratando acerca do ICMS DIFAL no Estado do Piauí. 3. O STF, em 29/11/2023, por ocasião do julgamento das ADIs 7.066/DF, 7.070/AL e 7.078/CE, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no artigo 3º da LC n. 190/22. 4. Assim, por força dos precedentes da Suprema Corte, tem-se que a LC 190/2022 iniciou sua vigência e eficácia a partir de 05 de abril de 2022, afastando a aplicação da anterioridade anual e, observando-se somente a anterioridade nonagesimal. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0806712-94.2022.8.18.0140 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 25/03/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0806712-94.2022.8.18.0140

APELANTE: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FA\ZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: FOX ONLINE LTDA, FOX ONLINE LTDA

Advogado(s) do reclamado: ERICA DE CARVALHO ESTEVES RODRIGUES

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) - PUBLICAÇÃO DA LC Nº 190/2022 – OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO – PRECEDENTES VINCULANTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento de mérito da repercussão geral no RE 1.278.019 (TEMA 1.093), fixou a seguinte tese: "a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". 2. Desse modo, a publicação da LC 190/22, tornou-se plenamente valida a Lei Estadual nº 7.706/21, editada após a EC nº 87/2015, tratando acerca do ICMS DIFAL no Estado do Piauí. 3. O STF, em 29/11/2023, por ocasião do julgamento das ADIs 7.066/DF, 7.070/AL e 7.078/CE, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no artigo 3º da LC n. 190/22. 4. Assim, por força dos precedentes da Suprema Corte, tem-se que a LC 190/2022 iniciou sua vigência e eficácia a partir de 05 de abril de 2022, afastando a aplicação da anterioridade anual e, observando-se somente a anterioridade nonagesimal. 5. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

  

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ, em face de sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina nos autos do Mandado de Segurança impetrado por FOX ONLINE LTDA, ora apelada.

Em sentença, Id. Num. 13695126 - Pág. 1/6, o juízo de primeiro grau concedeu parcialmente a segurança para, tornando definitiva a decisão liminar, reconhecer o direito do impetrante ao não recolhimento do ICMS DIFAL até 90 dias após a vigência da LC 190/2022, aplicando-se ao caso a anterioridade nonagessimal.

O Estado do Piauí apresentou apelação, Id. Num. 13695128, aduzindo, preliminarmente, a ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora e a inadequação da via eleita.

No mérito, sustenta a legalidade da cobrança do ICMS DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, tendo em vista que a Lei Estadual nº 7.706/21 é válida e, conforme julgamento do Tema 1.094 de repercussão geral no STF, produz efeitos a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/22. Argumenta que não se aplica ao caso os princípios da anterioridade legal e nonagessimal, pois não houve a criação ou a majoração de tributo, apenas a repartição de exação já existente.

Diante do exposto, requer o provimento do recurso, a fim de que seja extinta o processo sem resolução do mérito ou, subsidiariamente, que seja denegada a segurança.

Sem contrarrazões nos autos.

O órgão Ministerial Superior, Id. Num. 13834105, emitiu parecer de mérito pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação.

É o relatório.

VOTO

 

I- ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis à espécie, conheço do presente recurso.

 

II- PRELIMINARES

2.1. Da ilegitimidade passiva da autoridade coatora

Suscita o apelante a preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora, ao fundamento de que a competência para exigir o crédito tributário é do auditor fiscal vinculado ao setor de cobrança e fiscalização.

Sem razão o ente público.

Em relação ao polo passivo, “a autoridade coatora é aquela que prática ou ordena, para fins de impetração de Mandado de Segurança, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade, nos termos do que dispõe o art. 6º, § 3º, da Lei 12.016/2009” (AgInt no MS n. 24.306/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 19/12/2023, DJe de 21/12/2023.)

Na hipótese, o presente mandamus foi impetrado em face de ato imputado ao Superintendente da Receita da Secretária da Fazenda do Estado do Piauí – SUPREC, consistente na fiscalização e apreensão de mercadorias em trânsito, por ausência de recolhimento do ICMS DIFAL.

Analisando o Regimento Interno da Secretaria de Estado da Fazenda, verifica-se que, nos termos do artigo 148, à Superintendência da Receita, setor diretamente subordinado ao Secretário da Fazenda, tem por finalidade coordenar, organizar e controlar as atividades e áreas envolvidas diretamente com a administração tributária, a arrecadação de receita tributária e não-tributária estadual, a fiscalização de empresas e de mercadorias em trânsito, a cidadania e o prognóstico, o atendimento ao contribuinte, bem como as atividades desenvolvidas pelas Gerências Regionais da Fazenda.

Além disso, dispõe o art. 64 do Decreto nº 22.033/23 que, à Unidade de Fiscalização de Mercadorias em Trânsito, setor diretamente subordinado à Superintendência da Receita, compete: “IV - decidir, com prévio assentimento do Superintendente da Receita, sobre o destino de mercadorias perecíveis, ou com data de validade preste a vencer, objeto de retenção nos Postos Fiscais, fiscalização itinerante, por falta de recolhimento dos tributos devidos;”

Assim, considerando a atuação discricionária da autoridade apontada como coatora para a prática do ato, concernente ao controle da atividade de arrecadação tributária, assim como a fiscalização de empresas e apreensão de mercadorias em trânsito, resta configurada a sua legitimidade passiva para figurar no polo passivo da ação.

Ainda que fosse incompetente a autoridade apontada pelo impetrante, nenhum prejuízo foi causado ao impetrado no trâmite do mandado de segurança, tendo o Estado do Piauí apresentado contestação, em atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Por essas razões, rejeito a preliminar.

 

2.2 Da inadequação da Via Eleita

Ao argumento de que o presente mandamus discute lei em tese, o Estado do Piauí suscita a inadequação da via eleita.

Não obstante ser incabível a impetração de mandado de segurança contra lei em tese, a teor do disposto na súmula 266 do STF, o STF já decidiu aceca da regulamentação do ICMS DIFAL por meio de Lei Complementar.

Na hipótese dos autos, tratando-se de demanda ajuizada em face de dispositivos legais com efeitos concretos e, com vista ao não recolhimento do tributo, mostra-se inequívoco o cabimento do presente mandamus.

Diante do exposto, afasto a aludida preliminar.

 

III - DO MÉRITO RECURSAL

A pretensão recursal consiste no reconhecimento ao direito da impetrante de não se sujeitar ao recolhimento indevido do DIFAL nas operações interestaduais realizadas no curso do ano de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado neste Estado da Federação.

O ente estatal manifestou, nas razões deste recurso, que a arrecadação do tributo encontra respaldo na legislação infraconstitucional federal e estadual bem como na própria Constituição federal, especificando a Lei Complementar Federal n° 190/2022, publicada em 05/01/2022, não deve ser submetida aos Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento de mérito da repercussão geral no RE 1.278.019 (TEMA 1.093) e da ADI 5496, realizado na sessão do dia 24.02.2021, fixou a seguinte tese: "a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais", bem como declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015.

Ainda nesse julgamento, por maioria, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das referidas cláusulas do Convênio, nos seguintes termos:

"[…] 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso[...]"

 

De acordo com o entendimento firmado pelo STF, é constitucional a cobrança do ICMS DIFAL até 31/12/2021. De modo que, a partir de 01/01/2022, a exação do tributo pressupõe a edição de Lei Complementar,  ressalvada, contudo, as ações em curso na data do referido julgamento, em 24 de fevereiro de 2021, o que não é a hipótese dos autos.

Nessa perspectiva, a publicação da LC n. 190/22, tornou-se plenamente valida a Lei Estadual nº 7.706/21, editada após a EC nº 87/2015, tratando acerca do ICMS DIFAL no Estado do Piauí.

Ocorre que, segundo o disposto no artigo 3º da referida Lei Complementar, suas medidas devem produzir efeito apenas depois de transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias da data da sua publicação, respeitando o princípio da anterioridade nonagesimal.

O STF, em princípio, ao analisar os pedidos cautelares formulados nas ADIs 7.066/DF, 7.070/AL e 7.078/CE, manifestou-se pela não aplicação do princípio da anterioridade do exercício prevista no artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, ao argumento de que a LC n. 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo do tributo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação.

Em seguida, por ocasião do julgamento do mérito, em 29.11.2023, a Suprema Corte julgou improcedentes as ADIs 7.066/DF, 7.070/AL e 7.078/CE, que tramitaram conjuntamente sob a relatoria do Exmo. Sr. Min. Alexandre de Moraes, para reconhecer a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no artigo 3º da LC n. 190/22.

Assim, atento aos precedentes do STF, cuja observância é obrigatória e vinculante aos órgãos do Poder Judiciário, tem-se que a LC n. 190/2022 iniciou sua vigência e eficácia a partir de 05 de abril de 2022, afastando a aplicação da anterioridade anual e observando-se somente a anterioridade nonagesimal.

Desse modo, forçoso concluir que a sentença vergastada encontra-se de acordo com o entendimento sufragado pelo STF no julgamento do RE 1.278.019 (TEMA 1.093) e das ADIs 7.066/DF, 7.070/AL e 7.078/CE, não merecendo qualquer reparo.

Em face do exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.

Diante da ausência de condenação na origem, insubsistente a majoração dos honorários advocatícios, na forma do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009.

Ausente a manifestação do Ministério Público Superior neste recurso.

Sessão VIRTUAL Ordinária da 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, realizada no período de 15 a 22 de março, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior– Relator.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 22 de março de 2024.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior