EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS . PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. INEXIGIBILIDADE. ARTIGOS 13, V E 25, II, AMBOS DA LEI Nº 8.666/93. NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. SINGULARIDADE. AUSÊNCIA DE DOLO E DANO. ELEMENTO SUBJETIVO.DOLO NÃO DEMONSTRADO. SENTENÇA MANTIDA. 1-. É cediço que deve se guardar certa margem de discricionariedade ao gestor público para que possa escolher o melhor prestador de serviços, considerando a qualidade, especialização do contratado e a confiança no profissional. 2-o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de demonstrar a prática de atos ímprobos, pois inexiste a comprovação do dolo existente no suposto direcionamento da contratação, requisito necessário para a condenação do ato de improbidade administrativa. 3- Recurso conhecido e desprovido. DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em contrariedade com o parecer ministerial, votar pelo conhecimento e desprovimento do recurso veiculado, a fim de manter a sentença em sua integralidade, na forma do voto do Relator.” (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0800204-85.2018.8.18.0104 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 09/04/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800204-85.2018.8.18.0104

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: FRANCISCO ALCIDES MACHADO OLIVEIRA, SANTOS E SOUSA LTDA

Advogado(s) do reclamado: TIAGO VALE DE ALMEIDA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO TIAGO VALE DE ALMEIDA, MARVIO MARCONI DE SIQUEIRA NUNES

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.  IMPROBIDADE  ADMINISTRATIVA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS . PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. INEXIGIBILIDADE. ARTIGOS 13, V E 25, II, AMBOS DA LEI Nº 8.666/93. NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. SINGULARIDADE. AUSÊNCIA DE DOLO E DANO. ELEMENTO SUBJETIVO.DOLO NÃO DEMONSTRADO. SENTENÇA MANTIDA.

1-. É cediço que deve se guardar certa margem de discricionariedade ao gestor público para que possa escolher o melhor prestador de serviços, considerando a qualidade, especialização do contratado e a confiança no profissional.

2-o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de demonstrar a prática de atos ímprobos, pois inexiste a comprovação do dolo existente no suposto direcionamento da contratação, requisito necessário para a condenação do ato de improbidade administrativa.

3- Recurso conhecido e desprovido.

 

DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em contrariedade com o parecer ministerial, votar pelo conhecimento e desprovimento do recurso veiculado, a fim de manter a sentença em sua integralidade, na forma do voto do Relator.”

 

RELATÓRIO

 

Cuida-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, irresignado com a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Monsenhor Gil, nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ em face de Francisco Alcides Machado de Oliveira e Empresa “Santos & Sousa Ltda – ME.

O apelante ajuizou ação civil pública em decorrência de suposta irregularidade na contratação direta, pelo Município de Curralinhos, de empresa para prestação de serviço de consultoria para elaboração de projetos de captação de recursos.

Aduz que há divergências entre o valor publicado e o pagamento efetuado, não restando demonstrados os requisitos para contratação direta, o que afrontaria os princípios administrativos.

Em sede de Contestação, Francisco Alcides Machado Oliveira alega a inexistência de dolo na conduta a justificar imputação de improbidade administrativa.

A empresa Santos & Sousa Ltda-ME, por sua vez, suscita preliminares de prescrição intercorrente e inépcia da inicial e, no mérito, defende que a contratação foi regular.

Após regular tramitação, sobreveio sentença julgando improcedentes os pedidos veiculados na exordial.

Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso argumentando que ficaram devidamente comprovados os atos de improbidade cometidos, bem como que, considerando o entendimento firmado no julgamento do ARE 843.989 e na decisão em Medida Cautelar na ADI 7.236 - DF, amparado no princípio do tempus regit actum da não surpresa, previsto no art. 10 do NCPC, em que pesem as alterações ocorridas na Lei de Improbidade Administrativa, não seria aplicável a prescrição intercorrente, nem a exigência da comprovação do dolo.

Em suas Contrarrazões, a empresa Santos & Santos Ltda-ME alega que a contratação foi feita dentro dos limites da legalidade, inexistindo ato de improbidade.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do recurso veiculado.

É o relatório.Devidamente relatados, encaminhem-se os autos à SEJU para inclusão em pauta de julgamento da 6.ª Câmara de Direito Público, art. 366, §7.º, RITJPI.

 

VOTO

 

 

Presentes nos autos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e da remessa necessária.

Trata-se de suposta contratação irregular de empresa para prestação de serviço de consultoria para elaboração de projetos de captação de recursos feita pelo Município de Curralinhos.

Alega o Ministério Público que há divergências entre o valor publicado e o pagamento efetuado, bem assim que não restam demonstrados os requisitos para contratação direta.

Analisando os documentos, verifica-se que constam diversos atestados de capacidade técnica (ID 13451063-págs. 1/6), o que é indicativo de notória especialização da empresa contrata.

Ademais, o serviço contratado foi efetivamente prestado pela empresa e o valor contratado foi objeto de retificação em 11.04.17, conforme publicação no Diário Oficial dos Municípios(ID 13451061-pág.12)

É cediço que deve se guardar certa margem de discricionariedade ao gestor público para que possa escolher o melhor prestador de serviços, considerando a qualidade, especialização do contratado e a confiança no profissional.

Por oportuno, trago à colação entendimento do STJ sobre o tema:

DIREITO SANCIONADOR. AGRAVO INTERNO EM RESP. ACP POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA PELO ENTÃO PREFEITO DO MUNICÍPIO DE PASSOS/MG PARA AUXÍLIO JURÍDICO EM PERÍODO DE ASSUNÇÃO DE MANDATO. PRETENSÃO JULGADA IMPROCEDENTE PELA CORTE DE ORIGEM. ACÓRDÃO REFORMADO NESTA CORTE SUPERIOR POR DECISÃO MONOCRÁTICA, PARA CONDENAR OS DEMANDADOS ÀS SANÇÕES DA LEI 8.429/1992. PRETENSÃO, NESTE AGRAVO INTERNO, SE RESTABELEÇA O ACÓRDÃO DAS ALTEROSAS. DE FATO, O TRIBUNAL DE ORIGEM, COM ESTEIO NO QUADRO EMPÍRICO REPRESADO NO CADERNO PROCESSUAL, ATESTOU A NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS E A SINGULARIDADE DO SERVIÇO, RAZÃO PELA QUAL A CONTRATAÇÃO SE ENCARTA EM INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CONDUTA ÍMPROBA INEXISTENTE. AGRAVO INTERNO DAS PARTES DEMANDADAS PROVIDO PARA DESPROVER O APELO RARO DO AUTOR DA AÇÃO. 1. Cinge-se a controvérsia em saber se resulta em ato de improbidade administrativa a contratação, sem prévio procedimento de licitação, para assessoramento jurídico de Prefeito, que estava a assumir mandato. 2. De início, é de se registrar o art. 5o. do Código de Ética da nobre profissão de Advogado (Resolução 2/2015, do Conselho Federal/OAB), segundo o qual o exercício da Advocacia é incompatível com qualquer procedimento de mercantilização . 3. Efetivamente, submeter a contratação do serviço advocatício a procedimento licitatório é estabelecer a lógica de preço e de técnica a questões que, enxergadas sob a ótica do mercado, perdem o seu valor. Sobre esse tema, vale conferir a tese do Professor MICHAEL SANDEL na obra O que o dinheiro não compra (Rio de Janeiro, Civilização Brasileira, 2012). Certas situações, quando encaradas sob a perspectiva de compra e venda, se subvertem, isto é, no caso do serviço advocatício, o elemento confiança, que integra o conceito de melhor técnica, se perde quando se busca um profissional pelo menor preço a partir da licitação. Consequentemente, não se alcança a chamada proposta mais vantajosa para a Administração Pública, que nem sempre é a mais em conta. 4. Por consequência, pode-se dizer que todas as vezes em que o Administrador Público convoca diretamente um Advogado para um serviço específico, a singularidade está automaticamente vertida na relação, uma vez que a confiança, por ser elemento integrativo fundamental entre Parte e Advogado, torna, por si só, única a contratação. 5. Mesmo que não se adote essa linha interpretativa, esta Corte Superior tem a diretriz de que a contratação direta de serviços de Advocacia deve estar vinculada à notória especialização do prestador do serviço e à singularidade do objeto contratado (hipóteses incomuns e anômalos), caracterizando a inviabilidade de competição (Lei 8.666/93 - arts. 25, II e 13, V), avaliada por um juízo de razoabilidade (AgRg no AgRg no REsp. 1.288.585/RJ, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 09.03.2016). 6. Na presente demanda, o Tribunal de origem, ao analisar os elementos factuais e probatórios que se represaram no caderno processual, atestou que os profissionais tinham notória especialização (fls. 1.219) e desempenharam serviço singular (transição de governo), razão pela qual a contratação estava dentro das exigências previstas na Lei 8.666/1993. 7. Há, no acórdão das Alterosas, informações suficientes a que esta Corte Superior mantenha o decreto absolutório, pois, constatada a notória especialização do Advogado e a singularidade dos serviços, não se pode concluir que a declaração de inexigibilidade de processo licitatório seja causa material de ato ímprobo. A decisão agravada merece reproche. 8. Agravo Interno das partes implicadas provido para desprover o Apelo Raro do autor da ação. (STJ - PRIMEIRA TURMA - AgInt no AgRg no Recurso Especial nº 1.330.842/MG - Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. j. 07/11/2017. DJe 19/12/2017) -

Com efeito, a par da documentação constante nos autos, não vislumbro a ilegalidade a que se refere o Ministério Público.

Noutro aspecto, tem-se que o STF dirimiu as dúvidas sobre as controvérsias advindas pela alteração legislativa introduzidas na Lei Federal n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) pela Lei Federal n. 14.230/2021. No tema julgamento foram firmadas seguintes teses:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos art. 9, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO;

2) A norma benéfica da lei 14.230/21 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do art. 5, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova lei 14.230/21 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na lei 14.230/21 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei."

Destarte, no exame das alterações promovidas pela Lei Federal nº 14.230/2021, seguida pelo tema 1.199 do STF, cumpre anotar que não mais se admite a configuração do ato de improbidade administrativa fundada em dolo genérico, mas apenas dolo específico. Porquanto, o art. 10, § 1º, da Lei de Improbidade Administrativa, em sua nova redação, explicita a previsão de que somente as ações ou omissões praticadas com dolo específico estão sujeitas ao regime da improbidade, ou seja, é necessário aferir a especial intenção desonesta do agente de violar o bem jurídico tutelado.

Partindo dessas considerações, destaco que, entre as grandes mudanças trazidas, a mais importante delas fatalmente desponta: o legislador extinguiu a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa, tratando, doutro lado, de fazer remanescer somente a modalidade dolosa.

Em poucas palavras, o elemento subjetivo dolo, hoje, é o único capaz de tipificar um ato como sendo de improbidade administrativa, consoante se infere dos seguintes dispositivos:

Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

Parágrafo único. (Revogado).

§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.

§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.

§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.

 

Portanto, na atualidade, caso não seja comprovado, e de maneira irretorquível, que o agente atuou dolosamente, ou seja, com a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito, a condenação não se mostra cabível.

Dessa constatação, chega-se à outra: a legislação, especificamente no que toca à exigência de comprovação inequívoca de dolo para que seja proferida condenação, deve retroagir para beneficiar o réu, em termos similares ao que ocorre no campo penal.

Feitas essas digressões, e alçando os olhos ao caso em concreto, é de se concluir que o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de demonstrar a prática de atos ímprobos, pois inexiste a comprovação do dolo existente no suposto direcionamento da contratação, requisito necessário para a condenação do ato de improbidade administrativa.

Destarte, no caso examinado, o Ministério Público do Estado, ao imputar os atos tidos como ímprobos, não se desincumbiu do ônus de comprovar que houve de desvio da finalidade do interesse público, da transparência ou da objetividade na seleção da empresa contratada.

Ante o exposto, em contrariedade com o parecer ministerial, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso veiculado, a fim de manter a sentença em sua integralidade.

É como voto.

 

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Dr. Dioclécio Sousa da Silva – Juiz designado (Portaria/ Presidência nº 1614/2023 – 09 de agosto de 2023).

 

Ausência justificada: não houve.

 

Impedimento/Suspeição: não houve.

 

Procurador de Justiça, Exmo. Sr. Dr. Luís Francisco Ribeiro.

 

 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

 

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator