EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E PAGAR. HORA EXTRA. AUSÊNCIA DE PROVAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, cabe ao autor demonstrar em juízo a existência do fato constitutivo do direito afirmado. 2. Não há nos autos provas suficientes aptas a comprovar a jornada extraordinária de trabalho, acima da jornada prevista no edital, sendo, por corolário, incabível a remuneração por jornada extra não provada e seus reflexos. 3. Recurso conhecido e desprovido, mantendo-se a sentença. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0002952-85.2017.8.18.0031 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 25/03/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0002952-85.2017.8.18.0031

APELANTE: BERGEON CARVALHO FERREIRA

Advogado(s) do reclamante: EDILSON MARQUES FONTENELE JUNIOR, CAMILA FARIAS FERNANDES

APELADO: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

EMENTA

 

EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E PAGAR. HORA EXTRA. AUSÊNCIA DE PROVAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, cabe ao autor demonstrar em juízo a existência do fato constitutivo do direito afirmado. 2. Não há nos autos provas suficientes aptas a comprovar a jornada extraordinária de trabalho, acima da jornada prevista no edital, sendo, por corolário, incabível a remuneração por jornada extra não provada e seus reflexos. 3. Recurso conhecido e desprovido, mantendo-se a sentença.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposto por BERGEON CARVALHO FERREIRA em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Parnaíba-PI, nos autos da Ação Ordinária de Cobrança que, com fulcro no artigo 487, I, do CPC, julgou improcedentes os pedidos da inicial, condenando a parte autora em honorários advocatícios, no importe de 10% sobre o valor da causa.

Em suas razões, Id. Num. 13521057 - Pág. 1/9, sustenta o autor, em breve síntese, que a sentença merece reparo em parte, pois, embora não tenha direito ao adicional noturno e de periculosidade, resta comprovado que trabalhou em regime de plantão de 24/72 horas, durante o período de 2014 até 2017, jornada esta superior ao limite de 30 horas previstas no edital. Por estas razões, faz jus ao pagamento das horas extras e seus reflexos.

Contrarrazões apresentadas pelo Estado do Piauí, Id. Num. 13521062 - Pág. 1/4, defendendo que o autor da demanda não trouxe aos autos provas de sua jornada extraordinária, razão pela qual seu apelo não deve ser provido.

O órgão Ministerial Superior, Id. Num. 13984842 - Pág. 1, devolveu os autos sem exarar manifestação de mérito por não vislumbrar interesse público no feito.

É o relatório.

 

VOTO

Cinge-se a controvérsia recursal acerca da existência ou não do direito do autor a receber do Estado os valores referentes à jornada extraordinária, com seus reflexos.

Narra o autor que, embora tenha sido aprovado para o cargo de Técnico de apoio assistencial, cuja jornada seria de 30 (trinta) horas semanais, passou a ser requisitado para trabalhar em regime de plantão 24 por 72 horas, prefazendo um total de 48 horas semanais e, portanto, faz jus a pagamento de horas extras e seus reflexos no período compreendido de 2014 a 2017, limitados pela prescrição quinquenal. Junta aos autos apenas 6 (seis) escalas de plantão referente a alguns meses de 2016 e 2017 (Num. 13520909 - Pág. 20/25), a fim de comprovar suas alegações.

Especifica o artigo 373, inciso I, do CPC, que cumpre ao autor demonstrar os fatos constitutivos do seu direito. Na hipótese dos autos, portanto, caberia ao autor trazer prova suficiente acerca da sua jornada extraordinária e ao requerido o ônus contrário, qual seja, provar que tais situações não ocorreram ou que fora realizado todos os pagamentos pleiteados.

Em relação às horas extras pretendidas pelo autor, estas apresentam previsão normativa através do artigo 59, do Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Piauí, devendo ser calculado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre a hora normal de trabalho, conforme transcrição abaixo:

“Art. 59º. A gratificação pela prestação de serviço extraordinário será paga por hora de trabalho prorrogado ou antecipado do expediente normal do servidor.

§ 1º. O serviço extraordinario será remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.

§ 2º. Somente em casos excepecionais, a critério da administração, poderá ser antecipado ou prorrogado o período normal de trabalho do servidor, não podendo, porém, exceder a 02 ( duas) horas diárias e de 60 (sessenta) dias consecutivos ou 120 (cento e vinte) dias, interpolados, em cada ano."

 

Acontece que, em analisando o contexto probatório, não se observa elementos de provas mínimos com o fim de lastrear o pedido inicial. Isso porque, o fato do servidor trabalhar em regime de revezamento, não caracteriza a jornada extraordinária, que deve ser comprovada.

Embora o autor tenha demonstrado que figurou por alguns meses na escala de plantão do Centro Educacional, tal documento não especifica os horários de entrada e saída ou intervalos, sendo, portanto, impossível presumir que o autor laborava 24 horas ininterruptas, com 72 horas de folgas, sobretudo porque apenas a escalas de janeiro e fevereiro de 2016 encontram-se assinadas pelo gestor.

Além disso, em declaração de Id. Num. 13521027 - Pág. 67, a Coordenadora do Centro de Defesa da Cidadania informa somente que o autor exerce desde 2008 a função de Educador Social, trabalhando com Jovens e Adolescentes que cumprem medidas sócio-educativas, sem dispor acerca da carga horária do servidor.

No presente caso, portanto, não comprovada a jornada extraordinária durante o período vindicado na exordial, mostra-se indevido o seu pagamento e reflexos.

No mesmo sentido, é a jurisprudência dos Tribunais Pátrios e desta Corte de Justiça:

“PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E PAGAR. APELAÇÃO CÍVEL. HORA EXTRA. AUSÊNCIA DE PROVAS. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. O apelante busca a reforma da sentença a quo, que julgou parcialmente procedente o pedido do autor, condenando o Município ao pagamento de adicional por serviço extraordinário ao autor; adicional noturno à base de 25% sobre o valor da hora comum sobre o período laborado entre 22h de um dia e 5h do outro dia, computando-se a hora da forma convencional (60\'); pagamento dos reflexos das horas extras e do adicional noturno sobre férias e 13º salário, a serem apurados em sede de liquidação de sentença. 2. O Apelante alega ausência de provas de que o autor, ora apelado, tenha trabalhado além da jornada de quarenta horas semanais e no período noturno, razão pela qual requer a reforma da sentença. 3. Compulsando os autos, verifico que o autor, ora apelado, realmente não fez prova do direito alegado, juntando aos autos apenas alguns contracheques, sua nomeação para o cargo de vigia, o ponto de trabalho sem especificação dos horários de entrada e saída, o termo de posse, não comprovando as horas extras que alega ter trabalhado e não demonstrando que realizava trabalho durante à noite. 4. Desta feita, de acordo com entendimento jurisprudencial é ônus do autor provar os fatos alegados na inicial, de acordo com o art. Art. 373 do NCPC (art. 333, do antigo CPC) 5. Em relação ao adicional noturno, verifico que conforme a portaria nº 154/2012, o apelado trabalha no período noturno, já que a mesma especifica a carga horária de 24x48 horas semanais. Sendo assim, a sentença merece ser mantida neste ponto, já que não houve comprovação de pagamento por parte do Município, conforme contracheques anexados pelo autor, ora apelado. 6. Diante do exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento para reformar a sentença apenas quanto ao pedido de adicional de horas extras, pela ausência de provas do direito alegado. 7. A fixação da sucumbência recíproca é medida de rigor, tendo em vista que ambas as partes decaíram do pedido. Ocorre que, o apelado é beneficiário da justiça gratuita e considerando o disposto no art. 98, §3º, as obrigações decorrentes da sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao transito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2018.0001.002401-0 | Relator: Des. Hilo de Almeida Sousa | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 13/09/2018).”

“AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. VIGILANTE. JORNADA DE TRABALHO DE 12 POR 36 HORAS. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. 1. Nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, cabe ao autor demonstrar em juízo a existência do fato constitutivo do direito afirmado. 2. Não havendo prova mínima capaz de demonstrar a alegação de prestação de serviços em jornada superior à legal, a improcedência do pedido é medida que se impõe. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA (TJ-GO - Apelação (CPC): 04243486720188090100, Relator: ALAN SEBASTIÃO DE SENA CONCEIÇÃO, Data de Julgamento: 14/10/2019, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 14/10/2019).”

 

Ademais, não há como incumbir o ônus da prova ao requerido se não houve este pedido pelo requerente em momento oportuno, ou seja, quando da instrução probatória na origem, cabendo a esta instância recursal apenas a reapreciação das provas já produzidas nos autos.

Nesse contexto, não há motivos para modificar o posicionamento manifestado pelo julgador de primeiro grau, razão pela qual a sentença deve ser mantida em sua integralidade.

Em face do exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso, majorando os honorários sucumbenciais na proporção de 5% para o autor, cuja exigibilidade permanece suspensa, nos termos do artigo 98, §3º, do CPC.

Ausente a manifestação do Ministério Público Superior neste recurso.

Sessão VIRTUAL Ordinária da 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, realizada no período de 15 a 22 de março, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior– Relator.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 22 de março de 2024.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -