APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS – TRIBUTÁRIO – ICMS – KITS DE LÂMPADA – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NÃO RECONHECIDA – CONVÊNIO FIRMADO SOMENTE APÓS OS LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS – ART. 9º LEI KANDIR – ATENDIMENTO AO DISPOSTO NO DECRETO 10.314/00 – REGIME TRIBUTÁRIO ESPECIAL APLICADO - MARGEM DE VALOR AGREGADO – DESOBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – IMPOSSIBILIDADE VIA DECRETO – INEXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. As mercadorias são objeto de operações ocorridas entre os Estados do Piauí e de Santa Catarina. Em relação às operações interestaduais, cabe aos entes interessados na sujeição ao regime de substituição tributária a realização de acordo específico. É o que dispõe a LC nº 87/96 (Lei Kandir). 2. Foi celebrado o Protocolo ICM nº 17/85, dispondo sobre a substituição tributária nas operações com lâmpada elétrica, diodos e aparelhos de iluminação e atribuindo ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS. 3. Nos termos da Lei Kandir (LC nº 87/96), a Margem de Valor de Agregado – MVA - é uma das parcelas que compõem a base de cálculo do ICMS/ST, devendo, pois, se submeter ao princípio da legalidade. 4. Tem-se que a legislação estadual não estabeleceu os critérios para a fixação da base de cálculo da MVA, cuja previsão foi delegada ao Poder executivo, que tratou do tema no art. 26 do Decreto nº 7560/89, e, após, por meio do art. 1.148 do Decreto nº 13.500/2008 (atual RICMS). 5.Apelação conhecida e improvida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0009483-98.2010.8.18.0140 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 08/07/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0009483-98.2010.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUÍ - FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: ROYALPI DISTRIBUIDORA LTDA
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: RAIZA LUIZA MOTTA ROCHA, LEONARDO E SILVA DE ALMENDRA FREITAS REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO LEONARDO E SILVA DE ALMENDRA FREITAS, HENRIQUE ANTONIO VIANA DE ARAUJO, MARCELO E SILVA DE MOURA, TIAGO ALMEIDA DE OLIVEIRA VELOSO

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS – TRIBUTÁRIO – ICMS – KITS DE LÂMPADA – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NÃO RECONHECIDA – CONVÊNIO FIRMADO SOMENTE APÓS OS LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS – ART. 9º LEI KANDIR – ATENDIMENTO AO DISPOSTO NO DECRETO 10.314/00 – REGIME TRIBUTÁRIO ESPECIAL APLICADO - MARGEM DE VALOR AGREGADO – DESOBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – IMPOSSIBILIDADE VIA DECRETO – INEXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. As mercadorias são objeto de operações ocorridas entre os Estados do Piauí e de Santa Catarina. Em relação às operações interestaduais, cabe aos entes interessados na sujeição ao regime de substituição tributária a realização de acordo específico. É o que dispõe a LC nº 87/96 (Lei Kandir).

2. Foi celebrado o Protocolo ICM nº 17/85, dispondo sobre a substituição tributária nas operações com lâmpada elétrica, diodos e aparelhos de iluminação e atribuindo ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS.

3. Nos termos da Lei Kandir (LC nº 87/96), a Margem de Valor de Agregado – MVA - é uma das parcelas que compõem a base de cálculo do ICMS/ST, devendo, pois, se submeter ao princípio da legalidade.

4. Tem-se que a legislação estadual não estabeleceu os critérios para a fixação da base de cálculo da MVA, cuja previsão foi delegada ao Poder executivo, que tratou do tema no art. 26 do Decreto nº 7560/89, e, após, por meio do art. 1.148 do Decreto nº 13.500/2008 (atual RICMS).

5.Apelação conhecida e improvida.

 

 

RELATÓRIO

 

Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO PIAUI contra sentença prolatada pelo MM. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (Proc nº 0009483-98.2010.8.18.0140) movida por ROYALPI DISTRIBUIDORA LTDA, ora apelada.

 

Ingressou a apelada com ação, alegando que é empresa dedicada ao comércio atacadista de mercadorias em geral, tendo sido submetida a uma “devassa fiscal” no final de 2008, que resultou na lavratura de vários autos de infração, dentre eles, os ira impugnados, quais sejam: 271863000427-5, 271863000428-3 e 271863000433-0, sob o fundamento de ausência de recolhimento de ICMS, como substituto tributário.

 

Aduziu que o ponto de partida da ação fiscal foi o refazimento da apuração dos débitos de ICMS relativo às operações com kits de lâmpadas, promovidas pela empresa e, ato contínuo, a sua comparação com os valores oportunamente recolhidos àquele título, ocorrendo as diferenças exigidas pelos lançamentos.

 

Asseverou que a parte demandada impõe que o valor correto do tributo deve levar em consideração as balizas da Substituição Tributária, compondo-se a base de cálculo do imposto através do somatório das seguintes parcelas: 1) preço de aquisição das mercadorias junto ao fornecedor; 2) IPI incidente sobre a operação; 3) frete relativo ao transporte das mercadorias do estabelecimento do fornecedor para o da autora; 4) margem de valor agregado (40%) correspondente à diferença presumida entre o preço de compra e o de revenda da mercadoria.

 

Registrou que a causa determinante das diferenças apuradas e a autuação, foi a suposta irregularidade consistente em ter a autora submetido à tributação de acordo com o regime especial (DEC. 10.439/00 – operações envolvendo kits de lâmpada), quando deveriam sujeitar-se à sistemática da substituição tributária.

 

Alegou que as operações oriundas de Santa Catarina (sede do fornecedor) somente passaram a ser abrangidas pela sistemática da substituição tributária a partir de junho/2008, conforme Dec. 10.314/00, que regulamenta o regime de antecipação com aquela modalidade de mercadoria, por meio da adesão ao Protocolo ICMS nº 33/2008, que passou a viger a partir do ano de 2008, contudo os fatos geradores colhidos pelas autuações foram praticados anteriormente a esta data.

Registrou que o Dec. 10.314/00 constitui lei especial que prevalece sobre a lei geral expressa pelo RICMS/PI, bem como a inconstitucionalidade da definição de componente da base de cálculo do ICMS/ST (MVA) por Decreto.

 

Assevera que ao apresentar defesa administrativa nestes termos, a autoridade fiscal, ao invés de retroceder, realizou lançamentos suplementares, por considerar que a hipótese seria regida pelo Regulamento do ICMS/PI, que prevê percentual de MVA de 50%, e não pelo Decreto nº 10.314/2000, anteriormente utilizado para fundamentação, que previa percentual de 40%. Afirmou, ainda, a insubsistência dos lançamentos suplementares, ante o descabimento da revisão de lançamento por “erro de direito”.

 

Por fim, requereu a antecipação da tutela, com a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários sub judice, e, no mérito, a anulação dos lançamentos indicados e a consequente desconstituição dos créditos tributários.

 

Antecipação de tutela denegada.

 

Agravo de Instrumento interposto da decisão liminar e julgado provido para suspender a exigibilidade dos créditos tributários.

 

Contestação apresentada pelo Estado do Piauí aduzindo a legalidade dos autos de infração, uma vez que as mercadorias objeto da lavratura dos autos de infração sujeitam-se ao regime de substituição tributária, devendo o imposto ser retido na origem nas vendas a comerciantes atacadistas ou, caso não realizado, na sua passagem pelo primeiro órgão fazendário do Estado do Piauí.

 

Aduziu que não foi concedido à autora o direito de apurar e recolher o imposto pela sistemática do Decreto nº 10.439/2000, pois as mercadorias “lâmpadas elétricas” não se enquadram neste decreto. Segundo o ente estatal, o que teria ocorrido é que o imposto não foi cobrado e pago quando da entrada das mercadorias no território deste estado, por ser a autora detentora de regime especial de diferenciamento, concedido por meio do ato autorizativo UNATRI nº 562/03 e a requerente, ao recolhê-lo, o fez sem considerar o regime de substituição tributária, calculando-o com base no Decreto nº 10.439/00.

 

Após, afirmou que não há necessidade de convênio ou protocolo interestadual para o ICMS-substituição tributária surtir efeitos, que a exigência se baseou em norma de legislação tributária estadual, que o Decreto nº 10.314/00 serviria apenas para integrar as disposições do Protocolo ICMS nº 17/85 à legislação tributária estadual, que o erro na aplicação da MVA trata-se de aspecto material/fático e que a palavra “kits” não transforma as mercadorias “lâmpadas” em nova modalidade. Por fim, clamou pela improcedência da ação.

 

 

Por sentença, o MM. Juiz JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO, com fulcro no art. 487, I, do CPC, para anular os autos de infração nº 271863000427-5, 271863000428-3, 271863000433-0, 514963000071-5, 514963000069-3 e 514963000070-7, desconstituindo o crédito tributário deles decorrente. Custas e honorários advocatícios a cargo do demandado, os quais fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, § 3º, I, do CPC.

 

Inconformado, o requerido interpôs Recurso de Apelação, reiterando que a empresa apelada recolheu ICMS a menor ao calcular o imposto de acordo com o Decreto n. 10.314/2000 ao invés de ter utilizado o critério da lei e da legislação atinente a substituição tributária, bem como também está claro que a sentença deve ser reformada por violar o art. 9º da LC n. 87/96 e o art. 100 do CTN, quando equivocadamente afirmou que a MVA não pode ser fixada por ato da legislação tributária.

 

Devidamente intimado, o Estado do Piauí apresentou contrarrazões clamando pela manutenção da sentença.

 

Instado, o Ministério Público do Piauí deixou de opinar.

 

É o relatório.

 

 

VOTO

 

Eminentes julgadores,

 

Cabível e tempestivo, conheço do recurso, eis que se encontra com os seus pressupostos de admissibilidade.

 

Verifica-se dos autos que a apelada foi autuada por supostamente ter recolhido a menor o ICMS no tocante a mercadorias (“kits de lâmpada”) provenientes do Estado de Santa Catarina. Tal diferença se deu em razão da metodologia de cálculo utilizada, haja vista que teria utilizado como parâmetro as diretrizes previstas no Decreto nº 10.439/00, enquanto a administração fazendária entende que a base de cálculo deveria ser apurada com base na legislação estadual afeta à sistemática da substituição tributária para frente.

 

No caso dos autos, registre-se que as mercadorias são objeto de operações ocorridas entre os Estados do Piauí e de Santa Catarina. Em relação às operações interestaduais, cabe aos entes interessados na sujeição ao regime de substituição tributária a realização de acordo específico. É o que dispõe a LC nº 87/96 (Lei Kandir):

 

“Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.”

 

Foi celebrado o Protocolo ICM nº 17/85, dispondo sobre a substituição tributária nas operações com lâmpada elétrica, diodos e aparelhos de iluminação e atribuindo ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS.

 

Na hipótese em apreço, constata-se, pela análise dos autos de infração, que o mesmo se refere a supostos créditos tributários provenientes de complementação de ICMS verificados em datas anteriores ao ano de 2008 e que o referido auto de infração trata de ICMS devido em razão de substituição tributária sobre lâmpadas eletrônicas adquiridas no Estado de Santa Catarina.

 

Ora, de fato, o Estado de Santa Catarina só veio a aderir ao Protocolo nº 17/85, que prevê a substituição tributária, a partir de 01.06.2008, (Protocolo ICMS 33/2008), portanto, para a circulação de mercadorias entre os territórios do Estado do Piauí e o de Santa Catarina, envolvendo lâmpadas elétricas e eletrônicas, somente incidira o regime de substituição tributária a partir de 01.06.2008 (vide Decreto Estadual nº 10.314/00, atualizado pelo Decreto nº 13.117, de 24.06.2008). Logo, não era de se esperar que tal regime retroagisse (de substituição tributária) a fim de incidir sobre as operações verificadas no ano de 2006.

 

Ademais, nos termos da Lei Kandir (LC nº 87/96), a Margem de Valor de Agregado – MVA - é uma das parcelas que compõem a base de cálculo do ICMS/ST, devendo, pois, se submeter ao princípio da legalidade.

 

Vejamos, a seguir o art. 8º, §4º da referida lei:

 

“Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

II - em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes.

(...)

§ 4º A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei.”

 

Assim, tem-se que a legislação estadual não estabeleceu os critérios para a fixação da base de cálculo da MVA, cuja previsão foi delegada ao Poder executivo, que tratou do tema no art. 26 do Decreto nº 7560/89, e, após, por meio do art. 1.148 do Decreto nº 13.500/2008 (atual RICMS).

 

Além do mais, dispõe o art. 97, IV do CTN:

 

“Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

 

IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; “

 

Desse modo, resta configurada a ilegalidade na previsão da MVA por meio de Decreto, conforme aresto a seguir colacionado:

 

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. DECRETO 21.400/04, DO ESTADO DE SERGIPE. MAJORAÇÃO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO. CONTRIBUINTE "APTO" OU "INAPTO". ILEGALIDADE. RECURSO PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. Os autos versam sobre a legalidade do acréscimo de 10% (por cento) e de 20% (vinte por cento) para o contribuinte considerado "apto" e "inapto", respectivamente, segundo lei estadual, na margem de valor agregado, parcela que compõe a base de cálculo presumida do ICMS na hipótese de antecipação tributária, na forma preconizada pelo Decreto 21.400/04, do Estado de Sergipe.

2. A base de cálculo presumida do ICMS, para fins de substituição ou antecipação tributária, em relação às operações ou prestações subsequentes, será formada pelo valor da operação anterior, acrescido do valor do seguro, frete ou outros encargos cobrados, assim como pela margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes, nos termos do art. 8º, II, alíneas "a", "b" e "c", da Lei Complementar 87/96, cujo conteúdo é praticamente repetido no art. 17 da Lei 3.796/96, do Estado de Sergipe.

3. Tanto a lei complementar quanto a lei estadual estabelecem como critério a ser observado para fins de fixação da margem de valor agregado tão somente o preço praticado pelo mercado, segundo a média ponderada dos preços coletados. Em nenhum momento prevê a lei que a condição individual do contribuinte em relação ao fisco será considerada.

4. O Regulamento do ICMS do Estado de Sergipe, aprovado pelo Decreto 21.400/02, é ilegal porquanto estabeleceu parâmetros que não se compatibilizam tanto com a Lei estadual 3.796/96 quanto com a Lei Complementar 87/96, ao prever, em seu art. 786, inciso II, letras "a" e "b", que a margem de valor agregado será acrescida do percentual de 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento), caso o contribuinte seja considerado "apto" ou "inapto", respectivamente.

5. Há, ainda, nítida ofensa ao princípio da estrita legalidade ou da reserva legal, porquanto, nos termos dos arts. 150, I, da Constituição Federal e 97, I, do Código Tributário Nacional, somente lei pode majorar tributo. Outrossim, equipara-se à majoração a modificação da sua base de cálculo que o torne mais oneroso.

6. Recurso ordinário provido. Segurança concedida.

(RMS n. 29.300/SE, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 14/8/2012, DJe de 22/8/2012.)”

 

Diante do exposto, VOTO pelo IMPROVIMENTO DO RECURSO, para manter a sentença atacada em todos os seus termos.

 

Majoro a verba honorária para 15% sobre o valor do proveito econômico obtido.

 

É o voto.

 

 

Teresina, 05/07/2024