EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. OMISSÃO DE RECEITAS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. AFASTAMENTO DOS MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INERENTE AO DELITO. APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO CONCURSO MATERIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Primeira fase da dosimetria da pena. Motivos do crime. A fundamentação apresentada na sentença é inidônea, pois não apresenta qualquer motivação reprovável para a prática do ato capaz de exasperar a pena-base, sobrelevando-se que a vantagem financeira ilícita é inerente ao delito em comento. Afastamento da valoração negativa. 2. Consequências do crime. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, nos crimes contra a ordem tributária e contra a Administração Pública, os prejuízos causados aos cofres públicos, quando expressivos os montantes apropriados/sonegados, constituem fundamentação idônea para afastar a pena-base do seu mínimo legal, mediante valoração negativa da vetorial consequências do delito. Precedentes.” (REsp n. 1.993.272/RN, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 21/8/2023.) 3. Todavia, entendo que o valor em comento (R$36.188,89) não corresponde a montante expressivo a ponto de justificar a exasperação da pena-base, razão pela qual excluo a valoração negativa dessa circunstância. 4. Concurso material. In casu, os fatos ocorreram em lapso temporal de quase 01 (um) ano, destacando-se que, em que pese se tratar das mesmas condutas, uma não configurou continuação da outra. Assim, deve ser aplicado ao caso concreto o concurso material de crimes, previsto no art. 69 do Código Penal, somando-se as penas aplicadas. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0026966-34.2016.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 26/03/2024 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. OMISSÃO DE RECEITAS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. AFASTAMENTO DOS MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INERENTE AO DELITO. APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO CONCURSO MATERIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Primeira fase da dosimetria da pena. Motivos do crime. A fundamentação apresentada na sentença é inidônea, pois não apresenta qualquer motivação reprovável para a prática do ato capaz de exasperar a pena-base, sobrelevando-se que a vantagem financeira ilícita é inerente ao delito em comento. Afastamento da valoração negativa.

2. Consequências do crime. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, nos crimes contra a ordem tributária e contra a Administração Pública, os prejuízos causados aos cofres públicos, quando expressivos os montantes apropriados/sonegados, constituem fundamentação idônea para afastar a pena-base do seu mínimo legal, mediante valoração negativa da vetorial consequências do delito. Precedentes.” (REsp n. 1.993.272/RN, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 21/8/2023.)

3. Todavia, entendo que o valor em comento (R$36.188,89) não corresponde a montante expressivo a ponto de justificar a exasperação da pena-base, razão pela qual excluo a valoração negativa dessa circunstância.

4. Concurso material. In casu, os fatos ocorreram em lapso temporal de quase 01 (um) ano, destacando-se que, em que pese se tratar das mesmas condutas, uma não configurou continuação da outra. Assim, deve ser aplicado ao caso concreto o concurso material de crimes, previsto no art. 69 do Código Penal, somando-se as penas aplicadas.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOSÉ SEVERINO GALENO CAVALCANTE, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente, pela prática do crime tipificado no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 c/c art. 69, do Código Penal.

Narra a denúncia que:

“1. Conforme consta nas representações fiscais encaminhadas pelo Fisco Estadual, o acusado, através da empresa J S G CAVALCANTE, de CNPJ 08.214.024/0002-36, situada à Rua Eliseu Martins, nº 1190, Centro, em Teresina - PI, cometera irregularidades fiscais, resultando evasões fiscais. Passa-se a descrever as condutas típicas.

2. Apurou-se que no período de março a dezembro de 2011, o acusado, através da empresa mencionada, omitiu na DASN informações de receitas obtidas através de faturamento com cartão de crédito, informando receita inferior à relatada pela operadora do cartão de crédito, reduzindo, assim, o valor de tributos pagos. Em razão desta ilegalidade tributária, fora lavrado auto de infração de fls. 17, resultando, após o trâmite do procedimento administrativo, na constituição definitiva do crédito tributário e inscrição na Dívida Ativa Estadual, conforme CDA 1511618100258-7 (fls. 22) no valor de R$ 11.764,00 (onze mil, setecentos e sessenta e quatro reais) - ou 3.934,45 UFR-PI.

3. O mesmo crime fiscal fora cometido no período de janeiro a dezembro de 2012; o acusado, através dessa empresa, omitiu na DASN informações de receitas obtidas através de faturamento com cartão de crédito, informando receita inferior à relatada pela operadora do cartão de crédito. A apuração do ilícito iniciou com a lavratura do auto de infração de fls. 05, resultando no lançamento definitivo do crédito tributário, como prova a lavratura da CDA nº 1511618100260-9 (fls. 10) no valor de R$ 24.424,89 (vinte e quatro mil, quatrocentos e vinte e quatro reais, oitenta e nove centavos) ou 8.168,86 UFR-PI.”

A defesa do Apelante, em suas razões recursais, requer: a) seja fixada a pena-base no mínimo legal, ante a impossibilidade de desvalorar os motivos e as consequências do crime, visto que não há um grau de reprovabilidade da conduta superior ao já previsto no tipo penal e que o valor do prejuízo é inexpressivo; b) seja aplicada a continuidade delitiva (art. 71, do CP) em vez do concurso material.

O Parquet, em contrarrazões, pugnou pelo provimento parcial da apelação, apenas para determinar a redução da pena-base como consequência da não valoração negativa das circunstâncias judiciais do motivo e consequências do crime.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e no mérito, pelo parcial provimento do presente apelo, para que seja refeita a dosimetria, considerando neutra a circunstância do motivo e das consequências do crime, mantendo-se nos demais termos a r. sentença.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

A) Da primeira fase da dosimetria da pena

A defesa vindica a revisão da primeira fase da dosimetria da pena, pleiteando a exclusão da valoração negativa dos motivos e consequências do crime, fixando-se a pena-base no mínimo legal.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

No caso dos autos, o magistrado considerou desfavorável ao Apelante as circunstâncias judiciais dos motivos do crime e das consequências do crime.

Passa-se à análise de cada uma delas.

MOTIVOS DO CRIME: Sobre os motivos do crime, ensina RICARDO AUGUSTO SCHMITT, in Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133, que “Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)".

No caso concreto, o magistrado entendeu que:

“O motivo foi o enriquecimento ilícito com a sonegação tributária, visando o crescimento patrimonial em detrimento do recolhimento de impostos destinados à coletividade.”.

A valoração é inidônea, pois não apresenta qualquer motivação reprovável para a prática do ato capaz de exasperar a pena-base, sobrelevando-se que a vantagem financeira ilícita é inerente ao delito em comento. Logo, não pode esta circunstância fundamentar a exasperação da pena-base, razão pela qual excluo o aumento dela decorrente.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: As consequências do crime dizem respeito ao seu resultado e, para fins de valoração negativa, tal resultado não pode ser inerente ao tipo penal.

Nesse sentido, ensina CEZAR ROBERTO BITENCOURT:

“[…] não se confundem com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado. É um grande equívoco afirmar-se – no crime de homicídio, por exemplo – que as consequências foram graves porque a vítima morreu. Ora, a morte da vítima é resultado natural, sem o qual não haveria o homicídio. Agora, podem ser consideradas graves as consequências, por que a vítima, arrimo de família, deixou ao desamparo, quatro filhos menores, cuja mãe não possui qualificação profissional, por exemplo. Importa, é verdade, analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa praticada ou o maior ou menor alarma social provocado, isto é, a maior ou menor irradiação de resultados, não necessariamente típicos, do crime.”

No caso dos autos, o magistrado fundamentou a valoração negativa desta circunstância nos seguintes termos: “Houve graves consequências, porquanto houve prejuízos na importância de R$ 36.188,89 (trinta e seis mil, cento e oitenta e oito reais e oitenta e nove centavos).”

De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, nos crimes contra a ordem tributária e contra a Administração Pública, os prejuízos causados aos cofres públicos, quando expressivos os montantes apropriados/sonegados, constituem fundamentação idônea para afastar a pena-base do seu mínimo legal, mediante valoração negativa da vetorial consequências do delito. Precedentes.” (REsp n. 1.993.272/RN, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 21/8/2023.)

Todavia, entendo que o valor em comento não corresponde a montante expressivo a ponto de justificar a exasperação da pena-base, razão pela qual excluo a valoração negativa desta circunstância.

Portanto, as circunstâncias judiciais são favoráveis ao Apelante, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão, para cada uma das condutas tipificadas (duas vezes).

Segunda fase – Circunstâncias atenuantes e agravantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado de primeiro grau reduziu a pena de 1/6, fazendo incidir ao caso a atenuante da confissão, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.

In casu, mantenho a pena intermediária em 02 (dois) anos de reclusão, em conformidade com a Súmula 231, do STJ, que veda a redução da pena, nesta fase, aquém do mínimo legal.   

Terceira fase – Causas de aumento e de diminuição

Nessa fase, não foram consideradas causas de aumento nem de diminuição, razão pela qual mantenho a pena em 02 (dois) anos de reclusão, para cada uma das condutas tipificadas (duas vezes).

B) Do concurso material x continuidade delitiva

A defesa do Apelante requer o afastamento do concurso material, pleiteando que seja aplicada ao caso concreto a continuidade delitiva.

A continuidade delitiva consiste numa ficção jurídica criada pelo legislador para beneficiar o autor do crime, pressupondo, para o seu reconhecimento, a presença de pressupostos objetivos, que são: mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, e subjetivo, qual seja: unidade de desígnios. É o que preceitua o artigo 71 do Código Penal:

“Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código”.

Sobre o tema, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT, in Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 13ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. p. 315 :

“A conceituação legal da espécie de crime continuado nos traz requisitos que também se encontram presentes na espécie do concurso material ou real de crimes, pois ambos ocorrem 'quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes (...)', porém, a continuidade delitiva se diferencia por exigir:

1º) que os crimes cometidos sejam da mesma espécie: crimes da mesma espécie são aqueles que possuem a mesma tipificação legal, não importando se simples, privilegiados ou qualificados, se tentados ou consumados;

2º) que os crimes tenham sido cometidos pelas mesmas condições de tempo: predomina o entendimento na jurisprudência da possibilidade de se reconhecer a espécie de crime continuado entre infrações praticadas em intervalo de tempo não superior a trinta dias (STF, HCs 107636 e 69896);

3º) que os crimes tenham sido cometidos com identidade de lugar: permite-se o reconhecimento da espécie de crime continuado entre os delitos praticados na mesma rua, no mesmo bairro, na mesma cidade ou até mesmo em cidades vizinhas (limítrofes) (RT 542/455);

4º) que os crimes tenham sido cometidos pelo mesmo modo de execução: exige-se que ocorra identidade quanto ao modus operandi do agente ou do grupo;

5º) que os crimes subsequentes sejam tidos como continuação do primeiro: exige-se que as ações subsequentes devam ser tidas como desdobramento lógico da primeira, demonstrando a existência de unidade de desígnios.

O artigo 71 do Código Penal nos fornece, portanto, os requisitos indispensáveis à caracterização do crime continuado ou da continuidade delitiva, que se constituem na prática de mais de uma ação ou omissão, tendo como resultado dois ou mais crimes da mesma espécie, que pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro, o que conduzirá à aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, aumentadas de 1/6 até 2/3, ou a aplicação da mais graves das penas, se diversas, aumentada de 1/6 até 2/3, ou, ainda, nos crimes dolosos contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, a aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a aplicação da mais grave das penas, se diversas, aumentadas em quaisquer hipóteses até o triplo."

Por sua vez, dispõe o artigo 69, do Código Penal, ao regulamentar o concurso material de crimes:

“Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.”

Portanto, a continuidade delitiva se aplica considerando o preenchimento dos requisitos exigidos no art. 71 do Código Penal, sobretudo no que diz respeito às mesmas condições de tempo, bem como o crime ser continuação do outro.

In casu, o magistrado de primeiro grau salientou:

“Os crimes foram cometidos em concurso material, porquanto o Réu, mediante mais de uma ação, praticou duas infrações penais distintas, idênticas e isoladas entre si, sem que os demais crimes dependam, para a consumação, da existência do primeiro, durante os anos de 2011 e 2012, caso em que as penas privativas de liberdade devem ser aplicadas de forma cumulativa.”

De fato, assiste razão ao magistrado, tendo em vista que os fatos ocorreram em lapso temporal de quase 01 (um) ano, destacando-se que, em que pese se tratar das mesmas condutas, uma não configurou continuação da outra.

Assim, deve ser aplicado ao caso concreto o concurso material de crimes, previsto no art. 69, do Código Penal, somando-se as penas aplicadas.

Constatando-se que as penas fixadas foram cominadas em 02 (dois) anos de reclusão para cada conduta, cumulando-se as reprimendas, tem-se o montante definitivo de 04 (quatro) anos de reclusão.

Fixo o regime aberto como inicial para cumprimento de pena.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir a pena réu, fixando-a definitivamente em 04 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 É como voto.

 

ACÓRDÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir a pena réu, fixando-a definitivamente em 04 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

Teresina, 26/03/2024