Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente 0004714-32.2019.8.18.0140
Ementa
Acórdão
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0004714-32.2019.8.18.0140
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Teresina / 3ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE/APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí
APELANTE/APELADO: Antônio Tiago Bacelar da Silva
DEFENSORA PÚBLICA: Francisca Hildeth Leal Evangelista Nunes
EMENTA
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA DELITIVA. INVALIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO NA FASE INQUISITORIAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. RECONHECIMENTO INDIRETO NÃO UTILIZADO COMO PROVA DE AUTORIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. VALIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL REALIZADO EM JUÍZO. PRESCINDIBILIDADE DA PRESENÇA DE OUTRAS PESSOAS SEMELHANTES AO RECONHECIDO. NEGATIVA DE AUTORIA DESACOMPANHADA DE PROVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE POTENCIAL LESIVO. ÔNUS DA DEFESA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO DEMONSTRADO PELA PROVA ORAL JUDICIALIZADA. DOSIMETRIA PENAL. APLICAÇÃO CUMULATIVA MAJORANTES. POSSIBILIDADE CONDICIONADA À MOTIVAÇÃO CONCRETA. ESPECIAL GRAVIDADE DO DELITO NÃO DEMONSTRADA. DESLOCAMENTO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REVISÃO DA PENA-BASE. CRIME DE ROUBO PRATICADO NA PRESENÇA DE CRIANÇAS. MAIOR REPROVABILDADE DA CONDUTA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. MAJORAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. SOBRESTAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. RÉU QUE RESPONDE A OUTRAS NOVE AÇÕES PENAS. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE ASSEGURAR A ORDEM PÚBLICA.
1. Segundo o mais recente entendimento jurisprudencial do STJ, as formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal não configuram mera recomendação legal, mas sim garantias mínimas para a validade do procedimento de reconhecimento como prova de autoria.
2. Da análise do caderno inquisitorial que instrui a denúncia, verifica-se que o reconhecimento fotográfico realizado pelas vítimas durante o inquérito policial não seguiu as formalidades prescritas pelo art. 226 do Código de Processo Penal. Entretanto, o referido reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitorial sequer foi utilizado pelo juiz sentenciante como prova de autoria delitiva, não havendo, desta forma, qualquer prejuízo à Defesa.
3. O juiz de primeiro grau reconheceu a autoria delitiva imputada ao apelante a partir do reconhecimento realizado na fase judicial. E esse procedimento, a contrário do que aduz a defesa, seguiu as formalidades necessárias à sua validade, sendo o réu colocado ao lado de outras pessoas, oportunidade em que as vítimas o reconheceram como autor do delito, consoante se vê das mídias audiovisuais que registraram a audiência instrutória.
4. A presença de outras pessoas semelhantes no reconhecimento pessoal não é medida imprescindível para validade desse procedimento formal, pois a própria norma processual determina essa cautela apenas quando possível, nos termos do nos termos do artigo 226, II, do Código de Processo Penal.
5. Em que pese o esforço do réu em elaborar uma versão que justificasse os pontos que pesam contra si, inexistem nos autos elementos aptos a respaldá-la. Com efeito, a negativa de autoria apresentada não restou amparada pelo arcabouço probatório, sobretudo porque desacompanhada de provas documentais e testemunhais capazes de deslegitimar a versão apresentada pelas vítimas, ou mesmo provocar dúvidas acerca do ocorrido.
6. A iterativa jurisprudência deste Tribunal e dos Tribunais Superiores é no sentido de que é despicienda a apreensão e realização de perícia da arma de fogo para incidência da majorante referente ao emprego de arma, quando existirem nos autos outros elementos de prova que demonstrem a utilização do artefato no delito, como no caso dos autos. Precedentes.
7. No que se refere à tese de ausência de comprovação do potencial lesivo da arma de fogo, a Corte da cidadania já decidiu que cabe à defesa “demonstrar que a arma era desprovida de potencial lesivo, o que não ocorreu na situação narrada na inicial” (EREsp n. 961.863/RS).
8. No caso em apreço, a utilização de arma de fogo durante a empreitada criminosa encontra-se devidamente lastreada pelo auto de apresentação e apreensão, bem como pela prova oral judicializada, especialmente a oitiva das vítimas, que afirmaram categoricamente que o acusado empregou arma de fogo durante a execução delitiva. Assim, evidenciada a utilização de artefato bélico na execução do delito, inviável a exclusão da majorante do emprego de arma de fogo pleiteada pelo apelante.
9. O Superior Tribunal de Justiça possui orientação no sentido de que “conquanto legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, somente é cabível quando devidamente motivada nas circunstâncias do caso concreto. não bastando o mero concurso de dois agentes e o emprego de arma de fogo sem maiores considerações” (AgRg no AREsp n. 1.990.868/TO).
10. Na espécie, a sentença condenatória não apresentou fundamentação adequada, porquanto não realizou considerações acerca das peculiaridades do caso em comento, não sendo possível concluir, assim, pela especial gravidade concreta do delito, imprescindível à aplicação cumulativa das majorantes.
11. De acordo com o entendimento consolidado pelo STJ “é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes” (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL).
12. No que se refere à vetorial da culpabilidade, verifico assistir razão ao órgão ministerial, porquanto a prática do crime de roubo, sobretudo com emprego de arma de fogo, na presença de crianças, revela a maior reprovabilidade da conduta, bem como a especial periculosidade do agente. Precedentes do STJ.
13. Pena redimensionada para de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, além do pagamento de 155 (cento e cinquenta e cinco) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
14. Em relação ao quantum da pena pecuniária, verifica-se a pena imposta pelo juízo de primeiro grau foi objeto de recurso por ambos os apelantes (Ministério Público e Defesa), de forma a majoração da pena pecuniária não encontra óbice no princípio do non reformatio in pejus.
15. O momento de se aferir a situação do condenado para a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Isso, porque o juízo da execução penal, por estar mais próximo da realidade do acusado, detém as ferramentas necessárias à avaliação das peculiaridades do caso concreto, em especial a condição de miserabilidade que possibilitará a suspensão do pagamento das custas.
16. No caso dos autos, não há que se falar em ausência de contemporaneidade, uma vez que o apelante responde a outras 09 (nove) ações penais, sendo duas delas por ilícitos penais praticados no ano de 2023. Desta forma, deve incidir o entendimento consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC n. 107.238/GO).
17. Recursos conhecidos e parcialmente providos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer dos recursos de Apelação para DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, para valorar negativamente a vetorial da culpabilidade; deslocar a majorante do concurso de pessoas para a primeira fase da dosimetria; redimensionar a pena definitiva para 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, além do pagamento de 155 (cento e cinquenta e cinco) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; e decretar a prisão preventiva do apelante Antônio Tiago Bacelar da Silva. Expeça-se mandado de prisão preventiva em desfavor de Antônio Tiago Bacelar da Silva, por meio do BNMP, na forma do voto do Relator.”
SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 22 de março a 01 de abril de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de Recursos de Apelação interpostos pelo Ministério Público do Estado do Piauí e Antônio Tiago Bacelar da Silva em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, que condenou o réu à pena de 10 (dez) anos, 4 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão, além do pagamento 24 (vinte e quatro) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal, por duas vezes, na forma do art. 70 do CP.
Nas razões recursais, o parquet requereu, em síntese: a) a consideração desfavorável ao réu, em sede de primeira fase da dosimetria penal, das circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, à personalidade do agente, às circunstâncias e às consequências do crime (art. 59, do CP); b) a fixação da quantia de R$ 2.800,00 (dois mil e oitocentos reais) a ser paga pelo Apelado, de forma solidária, às vítimas Zirleide Maria Paz Silva e Jaymison Daniel dos Couto, a título de reparação por danos materiais; c) a fixação da quantia de R$ 5.0000,00 (cinco mil reais) a ser paga pelo Apelado a cada uma das vítimas - Zirleide Maria Paz Silva e Jaymison Daniel dos Couto -, a título de reparação por danos morais; d) a decretação da custódia cautelar do réu, de modo que lhe seja vedado o direito de recorrer em liberdade.
Nas contrarrazões, a Defesa pugnou pelo improvimento do apelo, pontuando que o fato de o apelado responder por outros processos criminais não podem ser consideradas para valoração negativa das circunstâncias judiciais, uma vez que seria uma clara violação ao princípio da presunção de inocência.
Nas razões recursais, a Defesa requereu, em síntese: a) a absolvição do apelante por insuficiência de provas; b) o afastamento da aplicação cumulativa de duas causas de aumento de pena para o mesmo tipo penal; c) a exclusão da majorante do emprego de arma de fogo; d) a redução da pena de multa; e) o sobrestamento das custas processuais.
Nas contrarrazões, o parquet pugnou pelo improvimento do apelo, destacando que as vítimas descreveram com bastante firmeza a cena criminosa, esclarecendo todo o modus operandi dos envolvidos, fornecendo informações a respeito a abordagem, da arma de fogo utilizada, de como se deu a grave ameaça, assim como reconheceram e apontaram, sem sombra de dúvidas, o réu ANTONIO TIAGO BACELAR DA SILVA como um dos agentes.
O Ministério Público Superior opinou pelo improvimento do recurso da Defesa e pelo provimento da apelação interposta pelo Parquet, para fins de negativação das circunstâncias judiciais acima indicadas, fixação de valor a título de danos materiais e morais às vítimas e afastamento da possibilidade de recorrer o réu em liberdade.
VOTO
Os apelos são tempestivos e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual deles conheço.
Recurso da Defesa – Tese absolutória
Requer a Defesa a absolvição do apelante por ausência de provas suficientes para a condenação, nos termos do artigo 386, inciso VII, do CPP, destacando, para tanto, a invalidade do reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitorial e do reconhecimento pessoal realizado em juízo.
Inicialmente, cumpre apontar que a jurisprudência Superior Tribunal de Justiça possuía o entendimento no sentido de que eventual inobservância das formalidades previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal para o reconhecimento não era causa de nulidade, uma vez que não se trata de exigências, mas de meras recomendações a serem observadas na implementação da medida.
Contudo, no julgamento do HC n. 598.886/SC[1], em outubro de 2020, a Sexta Turma do STJ propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, estabelecendo diretrizes a serem seguidas no reconhecimento de pessoas. Confira-se:
1. O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no artigo 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime.
2. À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo.
3. Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento.
4. O reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia(s), ao reconhecer, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.
A partir desse julgado, o referido entendimento passou a ser adotado pela Corte da Cidadania, consoante se vê das ementas a seguir colacionadas:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. RECONHECIMENTO PESSOAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. SUPORTE PROBATÓRIO INSUFICIENTE. CERTEZA NÃO DEMONSTRADA. NULIDADE RECONHECIDA.
1. No julgamento do HC 598.886/SC, da relatoria do Min. ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, decidiu a Sexta Turma, revendo anterior interpretação, que se "determine, doravante, a invalidade de qualquer reconhecimento formal - pessoal ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a gerar uma instabilidade e insegurança de sentenças judiciais que, sob o pretexto de que outras provas produzidas em apoio a tal ato - todas, porém, derivadas de um reconhecimento desconforme ao modelo normativo - autorizariam a condenação, potencializando, assim, o concreto risco de graves erros judiciários".
2. Hipótese em que o reconhecimento pessoal dos recorrentes não obedeceu aos ditames do precedente mencionado (HC 598.886/SC) e, mais grave ainda, à própria norma processual em causa (art. 226 - CPP), porquanto consideradas desnecessárias pelo Tribunal de origem, tendo a pronúncia sido baseada no reconhecimento pessoal em causa, não tendo havido, ademais, flagrante (próprio) do crime praticado, nem outras provas independentes a corroborar a acusação.
3. Como observado no HC n. 598.886/SC, "[à] vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo".
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp n. 1.910.127/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA AINDA QUE CONFIRMADA EM JUÍZO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo" (HC n. 712.781/RJ, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/3/2022, DJe 22/3/2022).
2. A Sexta Turma desta Corte, evoluindo no entendimento já exarado por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC, fixou posicionamento, no HC n. 712.781/RJ, no sentido da impossibilidade de refazimento do procedimento viciado, pela tendência, por vezes até mesmo inconsciente, de confirmação do ato pela vítima, tornando comprometida a prova.
3. No caso, constata-se que o reconhecimento pessoal do autor do crime foi realizado por álbum de suspeitos, com inobservância ao art. 226 do CPP, tendo sido o único elemento de informação a embasar o oferecimento da denúncia quanto à caracterização da autoria delitiva.
4. É certo que o Ministério Público teve deferido o pedido de novas diligências para realização de reconhecimento em conformidade com o art. 226 do CPP. Contudo, o reconhecimento realizado anteriormente de forma viciada não pode ser refeito, pois não é possível corrigir o vício original do reconhecimento feito em desacordo com o já mencionado art. 226 do CPP, motivo pelo qual foi trancada a ação penal por ausência de justa causa quanto aos indícios de autoria delitiva.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AgRg no HC n. 724.760/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.)
Do exposto, verifica-se que, segundo o mais recente entendimento jurisprudencial do STJ, as formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal não configuram mera recomendação legal, mas sim garantias mínimas para a validade do procedimento de reconhecimento como prova de autoria. A propósito, confira-se o teor do multicitado art. 226 do CPP:
"Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais."
Da análise do caderno inquisitorial que instrui a denúncia, verifica-se que o reconhecimento fotográfico realizado pelas vítimas durante o inquérito policial não seguiu, de fato, as formalidades prescritas pelo art. 226 do Código de Processo Penal.
Entretanto, o referido reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitorial sequer foi utilizado pelo juiz sentenciante como prova de autoria delitiva, não havendo, desta forma, qualquer prejuízo à Defesa. Confira-se:
O Código de Processo Penal vigente adotou e consagrou o princípio do livre convencimento motivado do juiz, abolindo o sistema da prova tarifada. Nesse sentido, inadequado cogitar-se de hierarquia de provas ou imprescindibilidade de produção deste ou daquele elemento probatório, salvo expressa previsão legal, o que não se afigura no caso em análise.
Logo, a preocupação do juiz deve se limitar à pesquisa acerca da presença de motivo espúrio capaz de levar à vítima a apontar o réu como autor do crime descrito na denúncia, circunstância inexistente no processo sob julgamento.
A meu ver, em que pese a negativa de autoria, tenho que as vítimas reconheceram o acusado, na fase judicial, o que torna certa a imputação realizada pelo Ministério Público do Estado do Piauí.
A prova colhida expõe com clareza, coerência e harmonia todo o modus operandi praticado pelo réu e do seu comparsa durante a ação e não deixa dúvidas de que Antônio Tiago foi um dos responsáveis pela prática dos delitos investigados nesta ação penal.
Com efeito, as declarações das vítimas devem ser tidas como idôneas à comprovação da autoria, considerando que narrou os fatos com firmeza e segurança e reconheceram o acusado com convicção em sede judicial.
Registre-se que em crimes contra o patrimônio, a palavra das vítima guarda especial relevância, tendo em vista que em linha de princípio, seu único interesse é o de identificar o verdadeiro responsável pelo crime.
A propósito leia-se a jurisprudência:
"A vítima é sempre pessoa categorizada a reconhecer o agente, pois sofreu o traumatismo da ameaça ou da violência, suportou o prejuízo e não se propõe a acusar um inocente, senão procura contribuir - como regra - para a realização do justo concreto (RT, Vol. 739, página 627)”.
Como se vê, o juiz de primeiro grau reconheceu a autoria delitiva imputada ao apelante a partir do reconhecimento realizado na fase judicial. E esse procedimento, a contrário do que aduz a defesa, seguiu as formalidades necessárias à sua validade, sendo o réu colocado ao lado de outras pessoas, oportunidade em que as vítimas o reconheceram como autor do delito, consoante se vê das mídias audiovisuais que registraram a audiência instrutória.
Nesse cenário, cumpre destacar que a presença de outras pessoas semelhantes no reconhecimento pessoal não é medida imprescindível para validade desse procedimento formal, pois a própria norma processual determina essa cautela apenas quando possível, nos termos do nos termos do artigo 226, II, do Código de Processo Penal.
Assim, em que pese o esforço do réu em elaborar uma versão que justificasse os pontos que pesam contra si, inexistem nos autos elementos aptos a respaldá-la. Com efeito, a negativa de autoria apresentada não restou amparada pelo arcabouço probatório, sobretudo porque desacompanhada de provas documentais e testemunhais capazes de deslegitimar a versão apresentada pelas vítimas, ou mesmo provocar dúvidas acerca do ocorrido.
Desta forma, verifica-se que materialidade e autoria delitivas restaram suficientemente demonstradas pelos documentos colhidos na fase investigativa e pela prova oral colhida em juízo, que se revelam em harmonia.
Assim, diferentemente do que diz a tese sustentada pela defesa, o decreto condenatório se encontra lastreado em provas documentais e orais firmes e coesas, as quais constituem arcabouço probatório suficiente para a condenação, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito absolutório.
Recurso da Defesa – Majorante do emprego de arma de fogo
Requer a Defesa a exclusão da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, sob o argumento de que "não foi encontrada nenhuma arma, assim como não consta nenhuma imagem de segurança ou outro meio para comprovar seu uso efetivo pelo Apelante, de maneira que não há nos autos nenhum meio de prova que possa comprovar que foi utilizada arma de fogo neste crime de roubo”.
Pois bem. De início, cumpre destacar que a iterativa jurisprudência deste Tribunal e dos Tribunais Superiores é no sentido de que é despicienda a apreensão e realização de perícia da arma de fogo para incidência da majorante referente ao emprego de arma, quando existirem nos autos outros elementos de prova que demonstrem a utilização do artefato no delito, como no caso dos autos. Confira-se:
“Segundo o entendimento tranqüilo da jurisprudência, são prescindíveis para a configuração da majorante a apreensão da arma e a certificação de sua efetiva potencialidade lesiva, se nos autos do processo criminal restou suficientemente comprovado, por outros meios, a utilização do artefato para a intimidação da vítima, como no caso, haja vista que a vítima relata de forma firme, coesa e harmônica, que os réus utilizarão uma da arma de fogo na empreitada criminosa.(…)” (TJPI | Apelação Criminal Nº 2018.0001.002881-6 | Relator: Desa. Eulália Maria Pinheiro | 2ª Câmara Especializada Criminal).
“Para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, é dispensável a apreensão e realização de perícia no respectivo objeto, desde que existentes outros meios que comprovem a utilização da arma de fogo na prática delituosa.” AgRg no HC 454.283/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 15/10/2018.
“A caracterização do crime de roubo prescinde da apreensão e perícia da arma de fogo utilizada e, portanto, da definição da potencialidade lesiva desta última.” (HC 112654, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 03/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 16-04-2018 PUBLIC 17-04-2018).
No que se refere à tese de ausência de comprovação do potencial lesivo da arma de fogo, a Corte da cidadania já decidiu que cabe à defesa “demonstrar que a arma era desprovida de potencial lesivo, o que não ocorreu na situação narrada na inicial” (EREsp n. 961.863/RS, Terceira Seção, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Rel. p/ Acórdão Min. Gilson Dipp, DJe de 6/4/2011). Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL). QUALIFICADORA DO EMPREGO DE ARMA. APLICAÇÃO. POTENCIALIDADE LESIVA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E DE EXAME PERICIAL. DESNECESSIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS DE PROVA A ATESTAR O EFETIVO EMPREGO DO OBJETO. LESIVIDADE QUE INTEGRA A PRÓPRIA NATUREZA. PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. ÔNUS DA DEFESA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. Consoante entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal Superior, para o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão do objeto e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (EResp 961.863/RS).
2. O poder vulnerante integra a própria natureza do artefato, sendo ônus da defesa, caso alegue o contrário, provar tal evidência. Exegese do art. 156 do CPP. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 457.223/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 4/2/2019)
E ainda:
“(...) se o acusado sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal" (HC n. 96.099/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 5/6/2009)
No caso em apreço, a utilização de arma de fogo durante a empreitada criminosa encontra-se devidamente lastreada pelo auto de apresentação e apreensão, bem como pela prova oral judicializada, especialmente a oitiva das vítimas, que afirmaram categoricamente que o acusado empregou arma de fogo durante a execução delitiva. Confira-se:
ZIRLEIDE MARIA PAZ SILVA:
“(...) eles abordaram meu esposo, deitaram ele no chão, de bruços no chão e colocaram a arma na cabeça dele (...) anunciaram o assalto, disseram pra passar tudo, passar o carro (...) e o outro que tava com ele já abriu a porta de trás do carro e tomou o celular do meu filho, que à época tinha dois anos (...) meu filho tava assistindo no celular no banco de trás (...) esse que mais marcou mesmo, que a gente viu bem o rosto dele, esse que tava com a arma na cabeça do meu esposo, ele tava mais agressivo, dava pra ver que ele que tava comandando (...)”. (consoante transcrição realizada pelo Ministério Públicos nas alegações finais.)
JAYMISON DANIEL DOS SANTOS COUTO:
“(...) Aí eles voltaram, o rapaz botou a arma na minha cabeça (...) aí foi muito rápido (...) fizeram esse procedimento (...) eu tava muito nervoso (...) levaram os dois celulares e todos os pertences que tavam no carro, bolsa da minha esposa, minha carteira, documentos, várias coisas (...) eu lembro basicamente de dois, do rapaz entrando na porta de trás e o que tava dirigindo, que desceu, me abordou, botou a arma na minha cabeça (...) Isso (foi ele que reconheceu) (...) ele entrou na frente e já foi apontando o revólver (...) doutora, acredito que sim (ele estava no comando), pela maneira que ele se expressava, basicamente era só ele que falava, eu não me lembro dos outros assim gesticulando muito (...) Era uma arma menor, não sei se um 38 ou mais fino (...) No momento da abordagem o farol do carro ficou ligado pra ele, por isso que ficou mais fácil de verificar e reconhecer ele (...)”. (consoante transcrição realizada pelo Ministério Públicos nas alegações finais.)
Assim, evidenciada a utilização de artefato bélico na execução do delito, inviável a exclusão da majorante do emprego de arma de fogo pleiteada pelo apelante.
Recurso da Defesa – Aplicação cumulativa de majorantes
Aduz a defesa que a magistrada sentenciante deixou de fundamentar a aplicação em cascata dessas causas de aumento previstas exclusivamente na parte especial do Código Penal, especificamente no art. 157, relativo ao roubo, o que, por si só, faz desaparecer a razoabilidade na aplicação das duas causas de aumento de forma cumulativa.
Como se vê, o cerne da questão cinge-se a verificar a possibilidade de incidência cumulativa de causas de aumento de pena concorrentes ou da prevalência apenas da causa de maior aumento da pena.
O artigo 68, parágrafo único, do CP, estabelece que nas situações de concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial do Código Penal, pode o julgador limitar-se a um só aumento ou a uma só redução, prevalecendo, contudo, a causa que mais aumente ou diminua as reprimendas (CP, artigo 68, parágrafo único).
Interpretando o referido dispositivo penal, o Superior Tribunal de Justiça possui orientação no sentido de que “conquanto legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, somente é cabível quando devidamente motivada nas circunstâncias do caso concreto. não bastando o mero concurso de dois agentes e o emprego de arma de fogo sem maiores considerações” (AgRg no AREsp n. 1.990.868/TO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 7/4/2022.)
Na hipótese dos autos, o magistrado a quo assim se manifestou acerca da aplicação das causas de aumento de pena:
“Na terceira fase, não se encontram presente quaisquer causas de diminuição da pena. Por outro lado, concorrem duas causas de aumento previstas no art. 157, §2º, II, §2º-A, I, do CP. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece apenas uma possibilidade (e não um dever) de o magistrado, na hipótese de concurso entre causas de aumento de penas previstas na parte especial, limitar-se a uma só diminuição, ou a um só aumento de pena. Acerca do Tema, já decidiu o STJ: (...) Sob esse aspecto, entendo que as circunstâncias do caso concreto exigem a aplicação, de forma CONCOMITANTE, das qualificadoras em questão. Não bastasse restou apurado que dois agentes de posse de arma de fogo, abordaram a vítima e tomaram seus pertences mediante emprego de violência, causando-lhe maior temor e reduzindo as possibilidades de reação ou de alguém prestar-lhes auxílio, assegurando o pleno êxito da empreitada criminosa, resultando na inversão da posse dos bens arrecadados.”
Do trecho acima reproduzido, verifica-se que a sentença condenatória não apresentou fundamentação adequada, porquanto não realizou considerações acerca das peculiaridades do caso em comento, não sendo possível concluir, assim, pela especial gravidade concreta do delito, imprescindível à aplicação cumulativa das majorantes.
Com efeito, a fundamentação lançada se revela genérica, porquanto poderia ser utilizada em qualquer hipótese em que restaram caracterizadas as majorantes do concurso de pessoas e emprego de arma de fogo.
A exemplo de todas as demais decisões judiciais, a aplicação cumulada das causas especiais de aumento da pena exige fundamentação idônea. É um juízo vinculado às razões que apresentar, e não um juízo discricionário, daí a necessidade da motivação expressa a permitir ao réu seu enfrentamento por meio de argumentação, sob pena de violação ao devido processo legal, constitucionalmente garantido.
A propósito, registra-se que a Súmula 443 do STJ prevê que a mera indicação do número de majorantes não constitui motivação idônea para majorar a pena além do mínimo legalmente previsto na terceira fase de dosimetria da pena, nos seguintes termos:
“O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”.
Destarte, com o fim de ver respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, entendo devido o afastamento da majorante do concurso de pessoas na terceira fase da dosimetria, aplicando-se apenas a majorante referente ao emprego de arma de fogo.
Não obstante o exposto, comungo do entendimento consolidado pelo STJ no sentido de que “é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes” (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL[2]).
Em sendo assim, desloco a causa de aumento de pena referente ao concurso de pessoas para a primeira fase da dosimetria, de forma a exasperar a pena-base.
Recurso do Ministério Público - Revisão da pena-base
Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.
O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.
Na espécie, o juiz sentenciante considerou todas as circunstâncias judiciais como neutras ou favoráveis ao acusado, conforme excerto a seguir transcrito:
“1. Culpabilidade: normal à espécie, nada havendo a valorar, não tendo se configurado exacerbação da intensidade do dolo ou outro elemento que possa justificar uma maior censura ou repreensão.
2. Antecedentes: nada a valorar, eis que ausência condenação definitiva por anterior;
3. Conduta Social: sem indicativos concretos que venham a desabonar o seu modo de vida, ou seja, sua interação com o meio em que convive;
4. Personalidade: não foram coletados, durante a instrução, dados capazes de informar a respeito da personalidade do agente, não podendo esta omissão ser levada em desfavor (STJ, HC 834439/SP; STJ, HC 279605/AM; STJ, HC n° 130.835/MS; STJ, HC 136685/RS; e STJ, HC 296065/PE);
5. Motivos do Crime: estão relacionados ao objetivo perverso de lucro fácil, em prejuízo da propriedade e liberdade alheias;
6. Circunstâncias do Crime: tendo em vista que a utilização de arma de fogo e o modo concursal são causas de aumento da reprimenda na terceira etapa, deixo de valorá-los nesta etapa;
7. Consequências: não são gravosas, porque não extrapolam os próprios limites da figura típica, o prejuízo suportado é inerente à prática do delito, não podendo ser valorado negativamente este vetor, pois a vítima foi parcialmente restituída;
8. Comportamento da vítima: em nada determinou ou incentivou a prática delitiva.”
Nesse cenário, o parquet requer o reexame das circunstâncias judiciais, para que sejam valorados negativamente os vetores da culpabilidade, personalidade, circunstâncias do crime e consequências do crime, sob os seguintes argumentos:
“A culpabilidade do Apelado ANTONIO TIAGO BACELAR DA SILVA, assim considerada como o juízo de reprovabilidade da conduta, exacerba a esperada em crimes desta natureza. Ressalte-se que toda a ação se deu na presença dos filhos menores do casal vítima, não havendo qualquer demonstração de compadecimento pelo agente. Ao revés, na ocasião, conforme se apura dos depoimentos dos ofendidos, mediante ameaça exercida com emprego de arma de fogo, foi subtraído o aparelho celular que estava sendo utilizado por um dos filhos, que à época possuía 02 (dois) anos de idade, fato que revela maior desvalor e censura da conduta delituosa. Não suficiente, conforme se extrai das declarações das vítimas em juízo, ANTONIO TIAGO BACELAR DA SILVA era o mais agressivo dos agentes e adotou postura de comando na ocasião. Com efeito, durante os fatos, o acusado obrigou a vítima JAYMISON DANIEL DOS COUTO a deitar-se no chão, mantendo a arma de fogo apontada para sua cabeça, além de ter sido o responsável pela subtração da chave do veículo, conduzindo-o em fuga. Assim, diante da fulgente reprovabilidade da conduta em testilha, conclui-se que a culpabilidade deve ser considerada para exasperar a pena-base do Apelado ANTONIO TIAGO BACELAR DA SILVA.”
“O Recorrido ANTONIO TIAGO BACELAR DA SILVA, além da presente ação penal, responde a diversos processos criminais nesta comarca, conforme se lista: - Processo 0853162-95.2022.8.18.0140 - 3ª VC - receptação e porte ilegal de arma – tramitando; - Processo 0808135-26.2021.8.18.0140 - 3ª VC – roubo majorado – tramitando; - Processo 0003838-43.2020.8.18.0140 - 1ª VC – roubo majorado – tramitando; - Processo 0002457-97.2020.8.18.0140 - 1ª VC – roubo majorado – tramitando; - Processo 0007221-63.2019.8.18.0140 - 7ª VC – roubo majorado – tramitando; - Processo 0007048-39.2019.8.18.0140 - 3ª VC – roubo majorado – tramitando. Nesse sentido, é patente a presença dos requisitos a negativarem a personalidade do Acusado, tendo em vista a sua tendência a prática de ilícitos criminais. Ressalte-se que nenhum outro elemento pode indicar de forma mais convincente a personalidade negativa de um indivíduo, senão o seu modo de se relacionar no seio da sociedade e a reiteração da prática de ilícitos penais.”
“No tocante ao tempo, extrai-se do caderno processual que o delito ocorreu por volta de 19:00 h. Com efeito, em paridade à orientação doutrinária, predomina na jurisprudência pátria o entendimento de que os crimes patrimoniais, quando praticados durante a noite, merecem majoração em sua reprimenda base, haja vista tratar-se de período com menor visibilidade e vigilância, o que eleva as chances de êxito no intento criminoso, tornando as vítimas ainda mais vulneráveis. (...) Diante do exposto, em consonância com os escólios doutrinários, bem como em conformidade com a jurisprudência dominante, urge que se desabone o vetor “circunstâncias do crime” na fixação da pena-base do Apelado, elevando-a para além do mínimo legal.”
“Conforme relatos em juízo feito pelas vítimas, apenas o veículo da família foi recuperado. Os demais bens subtraídos, descritos no Boletim de Ocorrência (ID 30389340 - Págs. 5/6), não foram restituídos. Desta maneira, no presente caso, a circunstância judicial referente às consequências do crime (efeito maléfico) transcendeu o esperado ao tipo penal, o que demonstra a impossibilidade da manutenção do neutro basilar, razões pelas quais há de ser tal vetorial utilizada para majorar a pena base do acusado.”
Culpabilidade
No que se refere à vetorial da culpabilidade, verifico assistir razão ao órgão ministerial, porquanto a prática do crime de roubo, sobretudo com emprego de arma de fogo, na presença de crianças, revela a maior reprovabilidade da conduta, bem como a especial periculosidade do agente. A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e a repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. 2. Na hipótese, a decisão agravada, em observância ao princípio da individualização da pena, manteve a exasperação da sanção inicial estabelecida na origem, em razão da negativação das circunstâncias do delito, tendo em vista que o crime foi praticado na presença de uma criança, filha da vítima, fundamento que imprime maior reprovabilidade à conduta imputada, justificando o aumento procedido, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Estabelecida a pena em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão e considerando a existência de circunstância judicial desfavorável, proporcional a fixação do regime inicial fechado para o resgate da pena de reclusão, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 1602204 TO 2019/0308373-9, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 05/03/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2020)
Personalidade do agente
A personalidade do agente, como circunstância prevista no art. 59 do Código Penal, tem sido entendida como o complexo das características morais e de caráter, ou seja, é a índole do agente.
Nesse contexto, verifica-se que a argumentação apresentada pelo apelante para requerer a exasperação da pena-base é inidônea, porquanto o histórico criminal do acusado não pode ser utilizado para a negativação da vetorial da personalidade.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que mesmo “as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada” (HC 511.400/SP[3]).
Circunstâncias do crime
Em relação às circunstâncias do crime, verifica-se que o fato de o roubo ter sido praticado durante o período noturno não constitui, por si só, fundamento idôneo para exasperar a pena-base.
Segundo a jurisprudência do STJ, “o simples fato de a conduta ter sido praticada durante o período noturno, sem respaldo em outro elemento concreto que denote a maior gravidade do delito, não permite a imposição da pena-base acima do piso legal, não constituindo motivação idônea para a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria (HC 497.004/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019)”.
Na espécie, considerando a inexistência de provas de que o período em que se deu o crime de roubo foi relevante para a consumação do delito, ou, ainda, que tenha dificultado a apuração policial, tem-se por inviável a valoração negativa das circunstâncias do crime por esse fundamento.
Consequências do crime
No que toca à vetorial das consequências do crime, verifica-se que são normais à espécie, nada tendo a se valorar que extrapole os limites previstos pelo próprio tipo.
Isso, porque o perdimento do bem subtraído constitui consequência implícita ao crime contra o patrimônio, sendo esse resultado já punido pelo próprio tipo penal.
Diante da valoração negativa da vetorial da culpabilidade, bem como o deslocamento da majorante do concurso de agentes para a primeira fase da dosimetria, impõe-se o refazimento do cálculo dosimétrico.
Dosimetria penal – Refazimento do cálculo dosimétrico
Não desconheço que a “melhor técnica para a dosimetria da pena privativa de liberdade, em se tratando de crimes em concurso formal, é a fixação da pena de cada uma das infrações isoladamente, e, sobre a maior pena, referente à conduta mais grave, apurada concretamente, ou, sendo iguais, sobre qualquer delas, fazer-se o devido aumento, considerando-se nessa última etapa o número de infrações que a integram." (STJ HC 85513-DF)
Contudo, à consideração de que as circunstâncias judiciais se revelam semelhantes para os dois crimes praticados em concurso formal, passo a realizar um único cálculo dosimétrico, a fim de evitar repetições desnecessárias.
Crime de roubo majorado (art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do CP)
Primeira fase da dosimetria:
Presentes duas circunstâncias judicias desfavoráveis, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além 97 (noventa e sete) dias-multa.
Segunda fase da dosimetria:
Incide a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), pelo que reduzo a pena para 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses, além de 80 (oitenta) dias-multa.
Não incidem outras circunstâncias atenuantes ou agravantes, pelo que torno intermediária a pena antes estabelecida.
Terceira fase da dosimetria:
Não incidem minorantes. Por outro lado, concorrem as majorantes do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo (art. 157, §§ 2º, II e 2º-A, I, do Código Penal).
Considerando que a majorante do concurso de pessoas foi utilizada para exasperar a pena-base, aplico apenas o aumento referente à ao emprego de arma de fogo na fração de 2/3 (dois terços), para fixar a pena em 07 (sete) anos, 07 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 133 (cento e trinta e três) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Concurso de crimes
Em sendo aplicável a regra prevista no artigo 71 Código Penal, em decorrência da prática de 02 (dois) crimes de roubo em concurso formal, que tiveram suas penas individualmente dosadas de forma idêntica, aplico a pena de um só crime aumentada do critério ideal de 1/6 (um sexto), razão pela qual fica o sentenciado condenado à pena de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, além do pagamento de 155 (cento e cinquenta e cinco) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Recurso da Defesa - Pena de multa
Pleiteia a defesa a redução da pena de multa em razão da condição de hipossuficiência do acusado.
Neste tópico, cumpre anotar, de início, que a condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal[4] e precedentes do STJ[5], não possui o condão afastar a incidência da pena de multa. Dito de outro modo, não pode este Tribunal excluir a pena pecuniária prevista no preceito secundário do tipo penal, porquanto inexiste previsão legal para a concessão deste benefício[6].
Em relação ao quantum da pena pecuniária, verifica-se a pena imposta pelo juízo de primeiro grau foi objeto de recurso por ambos os apelantes (Ministério Público e Defesa), de forma a majoração da pena pecuniária não encontra óbice no princípio do non reformatio in pejus.
Recurso da Defesa – Custas processuais
Requer a defesa a suspensão da cobrança das custas processuais, em razão da condição de hipossuficiente do apelante.
Inicialmente, cumpre apontar que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. A propósito:
“(...) a concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções” (AgRg no AREsp 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 30/04/2019)
No que se refere ao pedido de suspensão da cobrança, registro que o momento de se aferir a situação do condenado para a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Isso, porque o juízo da execução penal, por estar mais próximo da realidade do acusado, detém as ferramentas necessárias à avaliação das peculiaridades do caso concreto, em especial a condição de miserabilidade que possibilitará a suspensão do pagamento das custas.
Recurso do Ministério Público – Condenação em valor mínimo para reparação
O art. 387 do Código de Processo Penal possibilita que o juiz, ao proferir a sentença condenatória, estabeleça um valor mínimo para reparação de danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.
Acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é remansosa no sentido de que "a fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso" (AgRg no REsp 1785526/MT[7]).
No caso dos autos, embora o Ministério Público tenha formulado na inicial acusatória pleito de fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, não houve instrução probatória específica, não havendo sequer indicação de valor e de prova suficiente a sustentá-lo, o que impossibilitou o réu de exercer seu direito de defesa, com indicação de quantum diverso ou mesmo a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado.
Nesse contexto, cumpre apontar que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “a tese fixada nesta Corte, no julgamento do Recurso Especial n. 1.675.874/MS, quanto a prescindibilidade de instrução para fixação de indenização por dano moral se restringiu aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, o que não é o caso dos autos[8]”.
Em sendo assim, tem-se por escorreita a decisão do juiz sentenciante em não fixar o valor mínimo para reparação dos danos decorrentes do delito.
Recurso do Ministério Público – Direito de recorrer em liberdade
Como se sabe, a prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal.
A prisão preventiva, portanto, enquanto medida de natureza cautelar, não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu, nem permite complementação de sua fundamentação pelas instâncias superiores (v.g. HC n. 93.498/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 18/10/2012).
As medidas cautelares de natureza pessoal, por sua vez, deverão ser impostas, isolada ou cumulativamente, quando necessárias para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal ou, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais, devendo ser observada a adequação da medida à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado ou acusado.
Independentemente da medida eleita pelo juiz (prisão cautelar, medidas cautelares diversas da prisão), deverão ser observados os pressupostos do fumus comissi delicti e do periculum libertatis, que, inclusive, deve ser atual.
No caso em apreço, o juiz de primeiro grau homologou a prisão em concedeu o direito de recorrer em liberdade ao apelante, sob os seguintes fundamentos:
A decretação de uma prisão preventiva deve ser fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada, conforme dispõe o art. 312, §2º, do CPP, incluído neste por meio da Lei Federal n. 13.964/2019. Trata-se do “princípio da atualidade do perigo” que o eminente Prof. AURY LOPES JÚNIOR tece os seguintes comentários acerca da inserção deste dispositivo legal na lei adjetiva penal, nestes termos: “(...) Noutra dimensão, mas intimamente relacionada com a provisionalidade, está o ‘Princípio da Atualidade do Perigo’ [grifos no original]. Para que uma prisão preventiva seja decretada, é necessário que o periculum libertatis seja atual, presente, não passado e tampouco futuro e incerto. A ‘atualidade do perigo’ é elemento fundante da natureza cautelar. Prisão preventiva é ‘situacional’ (provisional), ou seja, tutela uma situação fática presente, um risco atual. No RHC 67.534/RJ, o Min. Sebastião Reis Junior afirma a necessidade de ‘atualidade e contemporaneidade dos fatos’. No HC 126.815/MG, o Min. Marco Aurélio utilizou a necessidade de ‘análise atual do risco que funda a medida gravosa’. Isso é o reconhecimento do Princípio da Atualidade do Perigo. (...) Deve o juiz demonstrar, com base na prova trazida aos autos, a probabilidade e atualidade do periculum libertatis. Se não existe a atualidade do risco, não existe periculum libertatis e a prisão preventiva é despida de fundamento. Por fim, como bem explicou o Min. EROS GRAU, ‘a custódia cautelar voltada à garantia da ordem pública não pode, igualmente, ser decretada com esteio em mera suposição [grifos no original] – vocábulo abundantemente usado na decisão que a decretou – de que o paciente obstruirá as investigações ou continuará delinquindo. Seria indispensável, também aí, a indicação de elementos concretos que demonstrassem, cabalmente, a necessidade da medida extrema’. É imprescindível um juízo sério, desapaixonado e, acima de tudo, calcado na prova existente nos autos. A decisão que decreta a prisão preventiva deve conter um primor de fundamentação, não bastando a invocação genérica dos fundamentos legais.” (in Direito Processual Penal. Editora Saraiva (Ebook), 17ª edição, ano 2020, páginas 587/588). In casu, verifico a inexistência de elementos idôneos atestando o fato de que o sentenciado incorreu em prática de novos delitos, de forma contumaz, a exigir preservação da ordem pública nesta Comarca, de tal sorte que deixo de acolher ao pedido formulado pelo órgão acusatório, em atenção a regra prevista no art. 312, §2º, do CPP (incluído pela Lei Federal n. 13.964/2019). Por todos esses motivos, concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade, restituindo-lhe plena liberdade, nos termos do art. 387, §1º, do CPP (Incluído pela Lei Federal n. 12.736/2012), uma vez que respondeu boa parte do processo em liberdade, inexistindo, por enquanto, motivo idôneo a decretar novamente a prisão do mesmo. Em consequência, restabeleço a plena liberdade ao réu, devendo a Secretaria do Juízo ultimar as providências necessárias.
Como se vê, o juiz de primeiro grau negou o pedido de decretação de prisão de prisão preventiva formulado pelo parquet com fundamento na ausência de contemporaneidade da medida. Acerca do tema, confira-se o escólio de Renato Brasileiro de Lima[9]:
“... é de todo relevante destacar que, para fins de decretação de qualquer medida cautelar, esse periculum libertatis deve ser atual, presente. Afinal, as medidas cautelares são ‘situacionais’, ‘provisionais’, tutelam uma situação fática presente, um risco atual. É dizer, não se admite a decretação de uma medida cautelar para tutelar fatos pretéritos, que não necessariamente ainda se fazem presentes por ocasião da decisão judicial em questão. É exatamente isso o que a doutrina chama de princípio da atualidade (ou contemporaneidade) do perigo (ou do periculum libertatis). Por isso, em caso concreto em que o acusado teria sido intimado acerca de medidas protetivas de urgência no dia 12 de agosto de 2014, sendo registrado no dia seguinte um boletim de ocorrência narrando fatos consistentes em ameaça de morte a sua ex-companheira, mas cuja
prisão foi decretada quase um ano depois, no dia 30 de junho de 2015, sem nenhuma referência a outro evento ocorrido nesse intervalo, concluiu a 6ª Turma do STJ que a medida em questão não guardaria atualidade e contemporaneidade com os fatos que a justificaram, descaracterizando, assim, o periculum libertatis, daí por que deliberou pela revogação da preventiva”. (destaques no original)
No caso dos autos, no entanto, não há que se falar em ausência de contemporaneidade, uma vez que o apelante responde a outras 09 (nove) ações penais, sendo duas delas por ilícitos penais praticados no ano de 2023.
Desta forma, deve incidir, no espécie, o entendimento consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC n. 107.238/GO, Rel. Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 12/3/2019).
Assim, como bem pontuou o recorrente, o risco de reiteração delitiva do réu, que responde a outras 09 (nove) ações penais, constitui fundamento suficiente para a decretação da prisão preventiva, ante a necessidade de assegurar a ordem pública, na forma do art. 312, caput, do CPP. Em reforço:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. MANTIDA NA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MODUS OPERANDI EMPREGADO. MOTIVO TORPE. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.
2. No caso, a prisão preventiva está devidamente justificada na garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta, evidenciada pelo modus operandi empregado, e o efetivo risco de reiteração delitiva. Conforme salientado nas decisões proferidas pelas instâncias ordinárias, o agravante é acusado de participar de tentativa de homicídio qualificado pelo concurso de agentes, mediante disparo de arma de fogo e por motivo torpe - a filha da vítima namorava um rapaz que foi assassinado e denunciou duas pessoas, que supostamente integram a mesma facção que os réus.
Essas circunstâncias evidenciam a periculosidade do agente e justificam a imposição da medida extrema.
3. A propósito, este Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que "a gravidade concreta da conduta, reveladora do potencial elevado grau de periculosidade do Agente e consubstanciada na alta reprovabilidade do modus operandi empregado na empreitada delitiva, é fundamento idôneo a lastrear a prisão preventiva, com o intuito de preservar a ordem pública" (AgRg no HC n. 687.840/MS, Relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022).
4. Ressaltou-se, ainda, o efetivo risco de reiteração delitiva, pois o agravante possui processos em curso que apuram a suposta prática dos crimes de receptação culposa (Processo n. 0000103-78.2020.8.18.0050) e de lesão corporal leve (Processo n. 0800360-67.2021.8.18.0169).
5. Como é cediço, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "a existência de inquéritos, ações penais em curso, anotações pela prática de atos infracionais ou condenações definitivas denotam o risco de reiteração delitiva e, assim, constituem fundamentação idônea a justificar a segregação cautelar Precedentes do STJ" (RHC n. 106.326/MG, Sexta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 24/04/2019).
6. Além disso, tendo o réu permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da pronúncia, lhe fosse deferida a liberdade.
7. Eventuais condições subjetivas favoráveis, tais como primariedade, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva.
8. Ademais, as circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito almejado. Ou seja, tendo sido exposta de forma fundamentada e concreta a necessidade da prisão, revela-se incabível sua substituição por outras medidas cautelares mais brandas.
9. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 812.600/PI, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE INTERROMPER ATIVIDADES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). Além disso, a decisão judicial deve apoiar-se em motivos e fundamentos concretos, relativos a fatos novos ou contemporâneos, dos quais se possa extrair o perigo que a liberdade plena do investigado ou réu representa para os meios ou os fins do processo penal (arts. 312 e 315 do CPP).
2. Na hipótese, o decreto prisional apontou a presença dos vetores contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial porque o acusado integra organização criminosa especializada na receptação de baterias e cabos de cobre furtados de operadoras de telefonia e responde a outro processo por delito semelhante.
3. A jurisprudência desta Corte Superior é firme ao asseverar que o registro de inquéritos policiais ou ações penais em andamento denota o risco de reiteração delitiva e, por isso mesmo, é fundamento idôneo para a custódia provisória.
4. Além disso, o suposto envolvimento do acusado com organização criminosa é indicativo de sua periculosidade e justifica a necessidade da segregação cautelar.
5. Por idênticos fundamentos, a adoção de medidas cautelares diversas não se prestaria a evitar o cometimento de novas infrações penais.
6. A alegada ausência de fundamentação para estabelecer o regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda não foi objeto de análise pela instância ordinária, circunstância que impede a sua apreciação diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de atuar em indevida supressão de instância.
7. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 801.915/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023.)
DISPOSITIVO
Em face do exposto, conheço dos recursos de Apelação para DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, para valorar negativamente a vetorial da culpabilidade; deslocar a majorante do concurso de pessoas para a primeira fase da dosimetria; redimensionar a pena definitiva para 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, além do pagamento de 155 (cento e cinquenta e cinco) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; e decretar a prisão preventiva do apelante Antônio Tiago Bacelar da Silva.
Expeça-se mandado de prisão preventiva em desfavor de Antônio Tiago Bacelar da Silva, por meio do BNMP.
Desembargador ERIVAN LOPES
Relator
[1] HC n. 598.886/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 18/12/2020.
[2] AgRg no REsp n. 1.551.168/AL), Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 2/3/2016.
[3] HC 511.400/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019.
[4] Art. 60, caput, do CP: “Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu”.
[5] “Inexiste previsão legal para a isenção da pena de multa, em razão da situação econômica do réu, devendo esta servir, tão somente, de parâmetro para a fixação de seu valor”. (REsp 83154, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 18/12/2006, p. 500)
[6] “De outra parte, não há previsão legal que permita ao julgador isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo”. (REsp 683.122/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 03/05/2010)
[7] AgRg no REsp 1785526/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 02/08/2019
[8] AgRg no REsp n. 1.813.825/RJ, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/6/2019, DJe de 25/6/2019.
[9] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único - 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020 – p. 944.
Teresina, 02/04/2024
Detalhes
0004714-32.2019.8.18.0140
Órgão JulgadorVice Presidência do Tribunal de Justiça
Órgão Julgador ColegiadoVice-Presidência do Tribunal de Justiça
Relator(a)ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaVice-Presidência
Assunto PrincipalCrimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
AutorPROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
RéuANTONIO TIAGO BACELAR DA SILVA
Publicação03/04/2024