EMENTA PROCESSO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA BARIÁTRICA. PRESCRIÇÃO MÉDICA. NECESSIDADE DO TRATAMENTO. RECUSA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. TUTELA ESPECÍFICA CONVERTIDA EM PERDAS E DANOS DE OFÍCIO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. De acordo com a declaração médica e relatório médico juntados, percebe-se claramente a gravidade da situação da recorrida, portadora de obesidade grau II e comorbidades associadas, revelando-se necessária a complementação terapêutica cirúrgica para redução de peso. 2. As Diretrizes de Utilização - DUTs, constantes dos anexos da Resolução ANS 428 /2017, são referenciais científicos, não sendo permitida a sua utilização como parâmetro inflexível a se sobrepor à prescrição médica que se apoia nas particularidades do quadro clínico do paciente. 3. No presente caso, a autora informou que realizou o procedimento cirúrgico no curso do processo. Destarte, tendo em vista a impossibilidade de efetiva de cumprimento da tutela específica requerida na inicial, outra alternativa não há, neste momento processual, senão a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, o que faço ex officio. 4. Quanto aos danos morais, os pressupostos ensejadores da responsabilidade civil foram devidamente comprovados, na medida em que a conduta do apelante em negar o fornecimento do procedimento cirúrgico à apelada, que se encontrava severamente necessitada, gerou risco de vida e grande aflição psicológica que transbordou o mero dissabor, sendo evidente a relação de causalidade. 5. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0835073-29.2019.8.18.0140 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 22/04/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0835073-29.2019.8.18.0140

APELANTE: UNIMED TERESINA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado(s) do reclamante: CLAUDIO MOREIRA DO REGO FILHO, CLEITON APARECIDO SOARES DA CUNHA, IGOR MELO MASCARENHAS REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO IGOR MELO MASCARENHAS

APELADO: GABRIELLA KRISHTINE BARBOSA DOS SANTOS
REPRESENTANTE: UNIMED TERESINA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado(s) do reclamado: ANA FRANCISCA LIMA DAS CHAGAS

RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

 

 

EMENTA

PROCESSO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR.  AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA BARIÁTRICA. PRESCRIÇÃO MÉDICA. NECESSIDADE DO TRATAMENTO. RECUSA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. TUTELA ESPECÍFICA CONVERTIDA EM PERDAS E DANOS DE OFÍCIO. RECURSO NÃO PROVIDO. 

1. De acordo com a declaração médica e relatório médico juntados, percebe-se claramente a gravidade da situação da recorrida, portadora de obesidade grau II e comorbidades associadas, revelando-se necessária a complementação terapêutica cirúrgica para redução de peso. 

2.  As Diretrizes de Utilização - DUTs, constantes dos anexos da Resolução ANS 428 /2017, são referenciais científicos, não sendo permitida a sua utilização como parâmetro inflexível a se sobrepor à prescrição médica que se apoia nas particularidades do quadro clínico do paciente.

3. No presente caso, a autora informou que realizou o procedimento cirúrgico no curso do processo. Destarte, tendo em vista a impossibilidade de efetiva de cumprimento da tutela específica requerida na inicial, outra alternativa não há, neste momento processual, senão a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, o que faço ex officio. 

4. Quanto aos danos morais, os pressupostos ensejadores da responsabilidade civil foram devidamente comprovados, na medida em que a conduta do apelante em negar o fornecimento do procedimento cirúrgico à apelada, que se encontrava severamente necessitada, gerou risco de vida e grande aflição psicológica que transbordou o mero dissabor, sendo evidente a relação de causalidade.

5. Recurso conhecido e não provido. 

 

 

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 3ª Câmara Especializada Cível, à unanimidade, em conhecer do presente recurso e negar-lhe provimento, consignando, de ofício, que a obrigação de fazer principal (cobertura do procedimento cirúrgico) deverá ser convertida em perdas e danos, em valor a ser apurado em sede de liquidação pelo procedimento comum. Mantendo a sentença em seus demais termos. Com fulcro no art. 85, § 11º, do CPC, em razão da sucumbência recursal, majoro para 17% (dezessete por cento) os honorários advocatícios sobre o valor da condenação, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Fernando Lopes e Silva Neto, Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas e Des. Agrimar Rodrigues de Araújo.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Dra. Martha Celina de Oliveira Nunes.

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data registrada no sistema.

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pela UNIMED TERESINA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a sentença, proferida pelo juízo da 8ª vara cível da comarca de Teresina, nos autos da AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA,  que lhe move GABRIELLA KRISHTINE BARBOSA DOS SANTOS, ora apelada. 

Na inicial, a autora narra, em suma, que é portadora de obesidade grau II, apresentando comorbidades e necessita realizar cirurgia de gastroplastia, conforme diagnóstico emitido, todavia o procedimento fora negado pela operadora de saúde demandada. Assim, requereu, inclusive em caráter de urgência, tutela jurisdicional determinando que a ré autorize e expeça todas as guias necessárias para a realização da cirurgia bariátrica. 

Após regular processamento, o magistrado de origem julgou parcialmente procedentes os pedidos da autora para conceder o pedido de tutela de urgência, determinando que o plano de saúde requerido autorize a realização de cirurgia bariátrica (Gastroplastia) à autora, estritamente conforme prescrição e indicação médica, por entender que a urgência do procedimento cirúrgico resta evidenciada pelo próprio estado clínico da paciente, não se mostrando válida a negativa de atendimento. Condenou, ainda, a ré ao pagamento de R$ 7.000,00 (sete mil reais) referente ao dano moral sofrido.

Inconformada, a Unimed Teresina interpôs o presente recurso (ID 8535475), aduzindo, primeiramente, que o plano de saúde da autora é da modalidade coletiva empresarial, sendo que a vinculação do beneficiário titular à pessoa jurídica por relação empregatícia é condição indispensável à contratação e manutenção do plano privado de assistência à saúde e, no presente caso, a autora teve o contrato empresarial rescindido em 15/04/2019, razão pela qual requer a extinção do feito sem resolução do mérito pela perda do objeto. 

No mérito, defende que ainda que se trate de situação que envolva a saúde da apelada, para a concessão da cirurgia pleiteada devem sempre se fazer presentes os requisitos legais, e, no caso, por se tratar de doença preexistente da apelada, omitida quando da adesão ao plano de saúde, o período de carência deve ser cumprido, podendo ser afastado se houvesse atestado médico informando a urgência ou emergência do procedimento pretendido, o que não restou demonstrado nos autos.

Argumenta a apelada não cumpriu os requisitos da resolução normativa da ans (doc. 03 - anexo II - diretriz de utilização - rn 265 – ans), pois apesar de preencher os critérios do grupo I, do item 27, da DUT – anexo II, a requerente também preencheu a condição proibitiva prevista no grupo II do mesmo dispositivo, quando declarou ter realizado uso de álcool e drogas ilícitas nos últimos cinco anos.

Por fim, requer a exclusão da indenização por danos morais, haja vista que a requerida não cometeu qualquer ato ilícito, pois observou as diretrizes da ANS. Ou, subsidiariamente, pela redução do valor arbitrado, em observância à vedação do enriquecimento sem causa e aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Em contrarrazões (ID 8535482), a parte autora defende que o  formulário no qual constam as recomendações da ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar) para indicação de Cirurgia Bariátrica, fora preenchido pela atendente do plano de saúde  a qual induzia as respostas, fazendo transparecer que a apelada fazia consumo de álcool e drogas; que a paciente estava em condições da realização da cirurgia quando solicitou administrativamente ao plano de saúde, mas a empresa apelante preteriu negligenciar seus deveres e não demonstrou nenhum interesse em realizar o procedimento, obrigado a apelada a realizar o supramencionado procedimento cirúrgico às expensas de seus familiares, em 05/03/2021; que o plano saúde quer justificar sua negativa em realizar o procedimento cirúrgico, somente diante de uma inverídica ausência de relação de emprego, mas é omisso diante do fato de ter recebido os pagamentos da apelada para manutenção do plano de saúde até o dia 15/05/2022, sendo que a negativa do procedimento se deu ocorreu em 16 de outubro de 2019. Juntou documentos comprovando as despesas com a realização do procedimento - ID 8535483. Nesse sentido pugnou pelo não provimento do recurso. 

O Ministério Público de 2º grau opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso. (ID 13989106)

É o relatório. 

 

VOTO

A presente lide versa, em suma, se a autora teria ou não direito à cobertura do procedimento de cirurgia bariátrica, prescrito por seu médico, pelo plano de saúde. 

A priori, verifico que a tese preliminar do apelante de que a autora não faz jus à concessão do procedimento, haja vista que o plano de saúde é da modalidade coletiva empresarial e essa teve o vínculo empresarial desfeito em 15/04/2019, não merece conhecimento, por se tratar de inovação recursal.

Com efeito, durante a tramitação no 1º grau não foi arguida a aludida argumentação,  motivo pelo qual deixo de apreciar, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.  

Pois bem. É imperioso reconhecer que o caso concreto deve ser analisado à luz das normas consumeristas, pois os contratos de planos de saúde estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35 da Lei 9.656/98, vez que envolvem típica relação de consumo.

No caso em apreço, a autora comprova, através de documentos e laudos clínicos acostados com a inicial, que possui obesidade grau II (IMC 39,2 gk/m²), com falha de vários tratamentos clínicos multidisciplinares anteriores, além de apresentar também comorbidades, dentre as quais, destaca: apnéia do sono, hérnias discais, esteatose hepática e incontinência urinária de esforço feminino e depressão.

Notadamente, no relatório clínico (ID 8535253), verifica-se que o médico que acompanha a paciente indicou o procedimento cirúrgico para tratamento da obesidade mórbida e das doenças correlatas.

Diante disso, constata-se que a necessidade do procedimento específico foi verificada e prescrita por profissional habilitado, devendo, na presente hipótese, ser analisada a gravidade do quadro clínico, sobretudo considerando as comorbidades associadas à obesidade mórbida, que colocam a paciente em risco, sendo que o tratamento cirúrgico se revela essencial para preservação da saúde da parte autora.

O requerido defende que a negativa de custear o referido serviço é legítima, pois  a apelada não cumpriu os requisitos da resolução normativa da ans (doc. 03 - anexo II - diretriz de utilização - rn 265 – ans), uma vez que apesar de preencher os critérios do grupo I, do item 27, da DUT – anexo II, a requerente também preencheu a condição proibitiva prevista no grupo II do mesmo dispositivo, quando declarou ter realizado uso de álcool e drogas ilícitas nos últimos cinco anos. 

Nesse sentido, transcreve-se o normativo:

27. GASTROPLASTIA (CIRURGIA BARIÁTRICA) POR VIDEOLAPAROSCOPIA OU POR VIA LAPAROTÔMICA

1. Cobertura obrigatória para pacientes com idade entre 18 e 65 anos, com falha no tratamento clínico realizado por, pelo menos, 2 anos e obesidade mórbida instalada há mais de cinco anos, quando preenchido pelo menos um dos critérios listados no Grupo I e NENHUM dos critérios listados no Grupo II:

Grupo I

a. Índice de Massa Corpórea (IMC) entre 35 Kg/m2 e 39,9 Kg/m2, com co-morbidades (doenças agravadas pela obesidade e que melhoram quando a mesma é tratada de forma eficaz) que ameacem a vida (diabetes, ou apnéia do sono, ou hipertensão arterial, ou dislipidemia, ou doença coronariana, ou osteo-artrites, entre outras);

b. IMC igual ou maior do que 40 Kg/m2, com ou sem comorbidades.

Grupo II

a. pacientes psiquiátricos descompensados, especialmente aqueles com quadros psicóticos ou demenciais graves ou moderados (risco de suicídio);

b. USO DE ÁLCOOL OU DROGAS ILÍCITAS NOS ÚLTIMOS 5

ANOS.

            Ocorre que, o formulário que a operadora de saúde se baseia para fundamentar a condição restritiva se trata de documento preenchido por seus próprios funcionários a partir de questionamentos realizados à autora, não sendo possível inferir se essa possuía ciência do teor dos itens que estavam sendo respondidos. 

Mesmo porque, há declaração acostada aos autos atestando que a autora não faz uso abusivo de quaisquer substâncias nocivas (ID 8535253), não tendo sido comprovado qualquer situação de alcoolismo ou dependência química que impeça a realização da cirurgia. 

Ademais, as Diretrizes de Utilização - DUTs, constantes dos anexos da Resolução ANS 428 /2017, são referenciais científicos, não sendo permitida a sua utilização como parâmetro inflexível a se sobrepor à prescrição médica que se apoia nas particularidades do quadro clínico do paciente. 

Em reforço ao entendimento ora adotado, transcrevem-se as seguintes ementas de jurisprudência: 

 

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO - PRELIMINAR - SENTENÇA "CITRA PETITA" - APLICAÇÃO DO ART. 1.013, §3º, III, DO CPC/2015 - MÉRITO - CIRURGIA BARIÁTRICA - NÃO PREENCHIMENTO DAS DIRETRIZES DA ANS - MERA ORIENTAÇÃO GERAL - LAUDOS MÉDICOS - COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE DA INTERVENÇÃO CIRÚRGICA - OBRIGATORIEDADE DE COBERTURA - NEGATIVA BASEADA EM IDADE MÍNIMA PARA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA - NORMA QUE VISA À PROTEÇÃO DA INTEGRIDADE FÍSICA - DANO MORAL - INEXISTÊNCIA. 1 - Há julgamento citra petita quando o magistrado deixa de apreciar pedido constante na exordial, devendo-se aplicar o disposto no art. 1.013, §3º, III, do CPC/2015. 2 - Segundo as diretrizes da Agência Nacional de Saúde, em caso de cirurgia bariátrica, a cobertura é obrigatória para pacientes com idade entre 18 e 65 anos, com falha no tratamento clínico realizado por, pelo menos, 2 anos e obesidade mórbida instalada há mais de cinco anos. 3 - As diretrizes estipuladas pelas Resoluções Normativas não são aptas a se sobrepor às instruções médicas, de maneira que, se a cirurgia for o procedimento indicado por especialistas, não há que se obstruir a sua cobertura baseado numa orientação geral. 4 - Não gera dano moral a negativa de cobertura baseada no fato de o postulante não possuir idade mínima recomendada para a realização da cirurgia bariátrica conforme diretriz da ANS.  (TJMG -  Apelação Cível  1.0024.13.303144-3/003, Relator(a): Des.(a) Octávio de Almeida Neves , 15ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/05/2018, publicação da súmula em 11/05/2018)

 

PLANO DE SAÚDE – OBRIGAÇÃO DE FAZER – NEGATIVA COBERTURA – CIRURGIA BARIÁTRICA - DANO MORAL – Negativa de cobertura de cirurgia bariátrica sob a alegação de ausência de atendimento às diretrizes estabelecidas pela ANS – Alegação da ré de ausência de tratamento clínico ao menos por dois anos, e obesidade mórbida instalada há mais de cinco anos – Exigência que não se justifica, diante da necessidade e indicação médica para a cirurgia - Suficiência do relatório do cirurgião que acompanha o tratamento da autora – Preenchimento dos requisitos descritos na resolução normativa, notadamente o IMC mínimo de 35 Kg/m² (autora possui IMC=38 Kg/m²), tendo como doenças associadas depressão, DRGE, dislipidemia e esteatose hepática – Abusividade da negativa - Afronta ao art. 51, inciso IV do CDC e Súmula nº 102 do TJ/SP - Dano moral configurado ante a negativa injustificada e abusiva – Situação de aflição e sofrimento - Momento de preocupação com a saúde, já sofrendo com comorbidades - Indenização fixada em R$ 10.000,00 que é bastante razoável a reprimir o ato, sem aviltar ou implicar em enriquecimento a quem a recebe – Sentença reformada para acolher o pedido de indenização por danos morais, com a condenação da ré ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais em 15% do valor atualizado da condenação - RECURSO PROVIDO. (TJSP;  Apelação Cível 1010883-97.2016.8.26.0011; Relator (a): Angela Lopes; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional XI - Pinheiros - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 29/08/2017; Data de Registro: 30/08/2017) 

  

In casu, constata-se que a necessidade do procedimento específico foi verificada e prescrita por profissionais habilitados, devendo ser sobrelevada a gravidade do quadro clínico, tendo em vista que as comorbidades associadas à obesidade mórbida coloca o paciente em risco, de modo que o tratamento que se mostra essencial para preservar sua saúde e qualidade de vida.

Sendo assim,  considerando que o procedimento se revela essencial ao tratamento de obesidade mórbida, inclusive para evitar outras complicações associadas à doença, entendo que a recusa do plano se configurou indevida, devendo o plano custear o atendimento médico-hospitalar necessário à realização da cirurgia. 

 

 Outrossim, eventual requisito de lapso temporal (carência) imposto no contrato não deve se sobrepor à preservação da saúde da autora, nem às indicações dos médicos que a acompanham, os quais prescreveram o procedimento cirúrgico para o tratamento da demandante, principalmente, por esta não ter obtido êxito através dos procedimentos tradicionais.

 

 No presente caso, a autora informou que, devido a negativa da operadora de saúde, tratando com descaso sua vida e  saúde, essa não teve outra alternativa senão realizar o procedimento cirúrgico no curso do processo,  em 05/03/2021, que fora financiado por seus familiares, por temerem visto que seus problemas de saúde se agravassem. 

 

 Destarte, tendo em vista a impossibilidade de efetiva de cumprimento da tutela específica requerida na inicial, outra alternativa não há, neste momento processual, senão a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, nos termos do art. 499 do CPC, devendo o plano de saúde restituir as despesas materiais arcadas pela autora com o fim de realizar o tratamento cirúrgico, valor a ser apurado em sede de liquidação pelo procedimento comum.

 

 A propósito, a conversão da obrigação específica, que se tornou impossível ao longo da ação, em perdas e danos independe de pedido da parte, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CONDENATÓRIA. PEDIDO PARA CONVERSÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER EM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. INOVAÇÃO RECURSAL. INOCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. 1. Recurso especial interposto em 20/7/2021 e concluso ao gabinete em 22/2/2022. 3. O propósito recursal consiste em dizer se: a) a fixação de honorários violou o parâmetro da objetividade, previsto no art. 85, § 2º, do CPC/2015; e b) caracteriza inovação recursal o pedido, veiculado em apelação, de conversão de obrigação de fazer em indenização por perdas e danos. 4. Não se vislumbra o efetivo prequestionamento da linha argumentativa referente à possibilidade de fixação dos honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85, § 2º, do CPC/2015, razão pela qual inviabilizada está sua apreciação. 5. "Definida a obrigação pela prestação de tutela específica - seja ela obrigação de fazer, não fazer ou dar coisa certa -, é plenamente cabível, de forma automática, a conversão em perdas e danos, ainda que sem pedido explícito, quando impossível o seu cumprimento ou a obtenção de resultado prático equivalente (art. 461, § 1º, do CPC)" ( AgRg no REsp 1293365/RJ, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 13/10/2015). 6. Diante da impossibilidade de cumprimento da obrigação de dar, fazer ou não fazer e sendo consolidado o entendimento do STJ quanto à possibilidade de sua conversão em perdas e danos a qualquer momento do processo, inclusive em sede de cumprimento de sentença, independentemente até mesmo de requerimento, tem-se que tal pedido feito em sede de apelação não está adstrito aos parâmetros impostos pelo efeito devolutivo em sua dimensão horizontal, razão pela qual não configura inovação recursal, podendo ser conhecido. 7. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido.(STJ - REsp: 1993029 RJ 2021/0386333-5, Data de Julgamento: 21/06/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/06/2022)

           Por fim, quanto aos danos morais, os pressupostos ensejadores da responsabilidade civil foram devidamente comprovados, na medida em que a conduta do apelante em negar o fornecimento do procedimento cirúrgico à apelada, que se encontrava severamente necessitada, gerou risco de vida e grande aflição psicológica que transbordou o mero dissabor, sendo evidente a relação de causalidade.

Portanto, são incontestáveis as lesões aos direitos da personalidade da apelada, impondo-se o dever de reparação por danos morais. 

No que tange ao valor arbitrado para a referida indenização, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como aos valores já adotados por este e. Tribunal, não merece reparo a sentença recorrida que condenou o recorrente ao pagamento de danos morais no valor de R$7.000,00 (quatro mil reais), razão pela qual sua manutenção é medida que se impõe.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço em parte do recurso de apelação, e, nessa extensão, NEGO-LHE PROVIMENTO, consignando, de ofício,  que a obrigação de fazer principal (cobertura do procedimento cirúrgico) deverá ser convertida em perdas e danos, em valor a ser apurado em sede de liquidação pelo procedimento comum. 

Mantenho a sentença em seus demais termos. 

Com fulcro no art. 85, § 11º, do CPC, em razão da sucumbência recursal, majoro para 17% (dezessete por cento) os honorários advocatícios sobre o valor da condenação. 

É o voto. 

Teresina-PI, data registrada no sistema. 

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 Relator