APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 378 DO STJ. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Conforme preceitua a lei, o servidor público deve exercer as funções inerentes ao cargo em que ocupa e que o seu provimento ao cargo ocorra através de concurso público, conforme preceitua o art. 37,II da CF/88. No desvio funcional, o servidor assume uma função diferente da contratada, com acréscimo de serviços impostos e que ele é obrigado a realizá-lo, recebendo o mesmo salário. A Súmula, nº 378 do STJ afirma:“ Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. 2. Desvio de função por mais de 14 anos, fazendo jus à percepção de diferenças remuneratórias tendo como base o equivalente ao que percebe uma servidora com o vencimento do cargo de Enfermeira, Classe II, Referência B, sem implicar, necessariamente, em enquadramento, que somente seria possível com a realização de concurso público. 3. Cabível os reflexos legais da condenação sobre as férias, terço constitucional e 13º salário, uma vez que a incidência ocorre sobre os valores da remuneração a que o servidor faz jus, dentro dos ditames legais. Por outro lado, mostra-se descabida a sua incidência com reflexos legais sobre as rubricas Grat. Adicional (Código 104), Taxa de Insalubridade (Código 179), uma vez que as referidas verbas ostentam caráter indenizatório. 4. Prescrição das parcelas anteriores a 21/12/2016, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. 5. Sentença reformada. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0845836-21.2021.8.18.0140 - Relator: ANTONIO REIS DE JESUS NOLLETO - 4ª Câmara de Direito Público - Data 26/06/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0845836-21.2021.8.18.0140

APELANTE: ROZILENE DA SILVA LIMA

Advogado(s) do reclamante: VANESSA FERREIRA DE OLIVEIRA LOPES, VINICIUS CABRAL CARDOSO, TESSIO DA SILVA TORRES

 APELADO: ESTADO DO PIAUI

REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

RELATOR: Desembargador ANTÔNIO REIS DE JESUS NOLLETO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 378 DO STJ. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Conforme preceitua a lei, o servidor público deve exercer as funções inerentes ao cargo em que ocupa e que o seu provimento ao cargo ocorra através de concurso público, conforme preceitua o art. 37,II da CF/88. No desvio funcional, o servidor assume uma função diferente da contratada, com acréscimo de serviços impostos e que ele é obrigado a realizá-lo, recebendo o mesmo salário. A Súmula, nº 378 do STJ afirma:“ Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. 2. Desvio de função por mais de 14 anos, fazendo jus à percepção de diferenças remuneratórias tendo como base o equivalente ao que percebe uma servidora com o vencimento do cargo de Enfermeira, Classe II, Referência B, sem implicar, necessariamente, em enquadramento, que somente seria possível com a realização de concurso público. 3. Cabível os reflexos legais da condenação sobre as férias, terço constitucional e 13º salário, uma vez que a incidência ocorre sobre os valores da remuneração a que o servidor faz jus, dentro dos ditames legais. Por outro lado, mostra-se descabida a sua incidência com reflexos legais sobre as rubricas Grat. Adicional (Código 104), Taxa de Insalubridade (Código 179), uma vez que as referidas verbas ostentam caráter indenizatório. 4. Prescrição das parcelas anteriores a 21/12/2016, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. 5. Sentença reformada. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por Rozilene da Silva Lima contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina nos autos da Ação Ordinária de Cobrança de Diferenças Salariais proposta em face do Estado do Piauí.

A autora ajuizou a presente ação (ID 10762377) aduzindo, em suma, que possui vínculo formal com o Estado do Piauí no cargo de Auxiliar de Enfermagem desde 28/06/1988 e que, por determinação de superiores hierárquicos, desde 08/2007 até a data do ajuizamento da presente ação, exerce a função de Enfermeira, atuando no Hospital Getúlio Vargas e realizando todas as atividades inerentes a um cargo diverso do qual foi admitida. Afirma que o início do desvio funcional se deu logo após ter concluído sua graduação no curso de Bacharelado em Enfermagem.

Objetiva auferir o pagamento dos valores retroativos aos últimos 05 (cinco) anos de diferenças salariais, até a data em que cessar o desvio de função, assim como todas as verbas que tomam como base o vencimento (Grat. Adicional - Código 104 e Taxa de Insalubridade - Código 179), bem como a repercussão no momento das Férias + 1/3 constitucional e 13° salário.

Juntou aos autos contracheques (ID 10762383, 10762384, 10762385, 10762386, 10762387), declaração expedida pela supervisão de gestão de pessoas do Hospital Getúlio Vargas (ID 10762382), bem como diploma de Bacharelado em Enfermagem (ID 10762381).

O Estado do Piauí apresentou contestação (ID 10762393), apontando preliminar de ilegitimidade passiva. Quanto ao mérito, apontou a falta de prova das alegações autorais.

Em sentença (ID 10762401), o juízo de origem julgou improcedentes os pedidos autorais, por entender que o Estado do Piauí não possui responsabilidade direta sobre os atos indicados pela parte autora.

Irresignada, a parte autora interpôs a presente Apelação Cível (ID 10762407), reforçando os argumentos expostos na petição inicial e requerendo a reforma da sentença impugnada.

Intimado, o apelado apresentou contrarrazões (ID 10762419), pugnando pela manutenção da sentença de origem.

 

Decisão (ID 11260024) recebeu o recurso em seus efeitos suspensivo e devolutivo. O Ministério Público Superior informou a ausência de interesse público que justifique sua intervenção (ID 11822618). 

É o relatório.

 

 

 

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se da Apelação Cível, uma vez que preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie.

Inicialmente, o apelado alega, em sede de preliminar, a ilegitimidade passiva do Estado do Piauí, posto que os fatos narrados são relacionados a um suposto desvio de função do Hospital Getúlio Vargas, administrada pela Fundação Estatal Piauiense de Serviços Hospitalares – FEPISERH, entidade com personalidade jurídica de direito privado, com autonomia gerencial, patrimonial, orçamentária e financeira, tendo advogados próprios, de modo que sua representação em juízo não deve ser feita pela Procuradoria Geral do Estado.

No entanto, consta dos autos que a FEPISERH foi instituída somente em 2017, enquanto o desvio de função já preexistia desde agosto de 2007. Além disso, não existe nos autos nenhum documento que comprove a cessão ou disposição da autora à referida fundação, de forma a configurar a sua legitimidade.

Por fim, ao contrário do que alega o Estado, a autora demonstra por meio de contracheques acostados aos autos, que o órgão pagador é a Secretaria Estadual de Saúde órgão da Administração Direta do Estado.

Nesse sentido, rejeita-se a preliminar apontada.

No mérito, conforme relatado, a apelante pleiteia pelo pagamento das diferenças salariais decorrentes de desvio de função do cargo que possui vínculo de Auxiliar de Enfermagem, com o cargo que exerce as funções de Enfermeira, bem como receber as diferenças salariais com o valor do vencimento percebido por servidor que ocupa tal cargo, com os consequentes reflexos nos décimos terceiros salários, férias, terço constitucional, Grat. Adicional (Código 104), Taxa de Insalubridade (Código 179).

Sobre a matéria, o Superior Tribunal Justiça possui entendimento sumulado no sentido de que, havendo comprovação do desvio de função, o servidor terá direito às diferenças salariais do período, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado.

Súmula nº 378 do STJ: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

Compulsando os autos, verifica-se a existência de declaração expedida pelo setor de pessoal do Hospital Getúlio Vargas de que a autora passou a exercer a função de Enfermeira em 02/08/2007. Logo, o fato constitutivo do direito da autora ficou devidamente comprovado (art.333,I do CPC).

Por outro lado, não há que se falar em violação do princípio da acessibilidade aos cargos efetivos via concurso público, pois, o que a autora pleiteia não é o acesso ao cargo efetivo, mas tão somente as diferenças salariais decorrentes do trabalho dispendido em desvio de função.

Acerca do tema, disciplina a Lei nº 6.201/2012 (ID 10762389) sobre o Plano de Cargos, Carreira e Vencimentos dos Profissionais de Saúde Pública da Administração direta, autárquica e fundacional do Estado do Piauí, em seu artigo 4º e Anexo III, respectivamente:

Art 4º O Grupo Ocupacional de Nível Médio – GONS é composto pelas seguintes carreiras, na forma da legislação federal:

V – Enfermeiros;

O Anexo III do referido diploma legal, por sua vez, estatui a tabela de enquadramento comum a todos os grupos ocupacionais.

Tendo em vista que a presente ação foi protocolada em 21/12/2021 e que a prova dos autos aponta a existência de desvio de função desde 02/08/2007, vislumbra-se que o tempo de efetivo serviço na função de enfermeira datava de mais de 14 (quatorze) anos, motivo pelo qual o valor do vencimento a ser pago à apelante a título de desvio de função deve ser equiparado com o vencimento do cargo de Enfermeira, na Classe II, Referência B.

Resta analisar o pedido da apelante relativo ao reflexo dos referidos valores a serem pagos a título de diferença salarial nas parcelas da gratificação natalina, férias, terço constitucional, gratificação adicional (código 104) e taxa de insalubridade (código 179).

No Poder Executivo do Estado do Piauí, a gratificação natalina (13º salário) e o abono de férias são disciplinadas pelo Estatuto do Servidor Público (Lei Complementar nº 13/1994):

Art. 57º A gratificação natalina corresponde a 1/12 (um doze avos) da remuneração a que o servidor fizer jus do mês de dezembro, por mês de exercício.

Art. 67º Independentemente de solicitação, será pago ao servidor por ocasião das férias, um adicional correspondente a 1/3 (um terço) da remuneração do período de férias.

Faz-se necessário, portanto, saber o conceito de remuneração para fins de definição da base de cálculo da gratificação natalina e do terço constitucional de férias. Sobre o tema, dispõe a Lei Complementar nº 13/1994:

Art. 41º Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes, estabelecidas em lei.

Art. 43º Além do vencimento, poderão ser pagas ao servidor:

I - indenizações;

II - gratificações;

III - adicionais.

§ 1º As indenizações não se incorporam ao vencimento ou provento para qualquer efeito e não servem de base para cálculo de quaisquer outras vantagens.

§ 2º As gratificações e os adicionais incorporam-se aos vencimentos e aos proventos, nos casos e condições indicados em lei.

Art. 45º Constituem indenizações ao servidor:

I - ajuda de custo;

II - diárias;

III - ajuda de transporte.

Parágrafo Único Os valores das indenizações, assim como as condições para a sua concessão, serão estabelecidos por ato do respectivo Poder.

Art. 55º Além do vencimento e das indenizações previstas nesta Lei complementar, serão deferidos aos servidores públicos as seguintes gratificações e adicionais.

(...)

IV - Gratificação pelo exercício de atividades insalubres, perigosas e penosas

IX- Adicional por Tempo de Serviço

Pela leitura dos dispositivos, percebe-se que a acepção técnica do termo remuneração, base de cálculo para incidência da gratificação natalina e terço de férias, exsurge no mundo jurídico como elemento normativo de diferenciação entre o valor auferido pelo servidor a título de vencimento básico - ou seja, o creditamento estritamente atrelado ao cargo ocupado - e outros eventuais pagamentos decorrentes de vantagens pessoais permanentes auferidas pelo agente durante o exercício de suas atribuições.

Logo, o cálculo do terço de férias e do 13º salário deve abranger não só o vencimento creditado ao servidor que ostentem natureza contraprestacional laboral propriamente dita, como também devem ser incluídas as vantagens pecuniárias permanentes, porquanto ligadas ao conceito elementar e legal de remuneração.

No entanto, deve-se estar atento também ao comando normativo do art. 43, §1º, do Estatuto do Servidor do Estado do Piauí, de forma que, para fins de pagamento do décimo terceiro salário e das férias, devem ser excluídas as gratificações pagas ao servidor público que possuem natureza indenizatória.

Assim, entende-se cabível os reflexos legais desta condenação sobre as férias, terço constitucional e 13º salário, uma vez que a incidência ocorre sobre os valores da remuneração a que o servidor faz jus, dentro dos ditames legais. Por outro lado, mostra-se descabida a sua incidência com reflexos legais sobre as rubricas Grat. Adicional (Código 104), Taxa de Insalubridade (Código 179), uma vez que as referidas verbas ostentam caráter indenizatório.

Por fim, tratando-se de pretensão deduzida contra a Fazenda Pública, a condenação deve observar o prazo prescricional quinquenal disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932.

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Considerando que o desvio de função reconhecido teve início em 02/08/2007, bem como o fato de que a presente ação foi ajuizada em 21/12/2021, tem-se que todas as parcelas anteriores a 21/12/2016 estão irremediavelmente prescritas.

Sobre o tema:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA EM RELAÇÃO A DUAS AUTORAS REJEITADAS - NÃO COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO - VERBAS DEVIDAS - PRESCRIÇÃO RECONHECIDA DE OFÍCIO DE PARTES DAS VERBAS PLEITEADAS - JUROS MORATÓRIOS DE 6% AO ANO DA CITAÇÃO ATÉ A ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 11.960/09. Tendo em vista que duas das autoras foram reintegradas ao serviço público antes do ajuizamento da ação e, que como consequência da reintegração, tem-se o direito ao percebimento das verbas devidas, incluindo-se o terço constitucional, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva. Demonstrado o não pagamento das verbas requeridas, a procedência do pedido da ação de cobrança é medida que se impõe. Em razão do disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, é de se reconhecer de ofício a prescrição das verbas vencidas anteriormente ao quinquênio que antecedeu a data do ajuizamento da ação. Os juros moratórios são de 6% a.a., desde a citação do presente feito, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, momento a partir do qual deverão ser adotados os índices oficiais de remuneração básica e da caderneta de poupança. Decisão unânime. (Reexame Necessário e Apelação Cível nº 2009.0001.003456-6, 2ª Câmara Especializada Cível do TJPI, Rel. Brandão de Carvalho. unânime, DJe 03.09.2012)

Isso posto, ante as razões acima consignadas, conhece-se da Apelação Cível interposta por Rozilene da Silva Lima para dar-lhe parcial provimento, reformando-se a sentença de origem, para julgar parcialmente procedente os pedidos autorais, condenando o Estado do Piauí ao pagamento das diferenças de vencimento entre o cargo de Auxiliar de Enfermagem e o de Enfermeira, devidamente corrigidos, referentes ao período em que a apelante exerceu esta função até a data em que cessou o desvio de função, devendo ser observada a prescrição das parcelas referentes ao período anterior a 05 (cinco) anos da data da propositura da ação, bem como os consequentes reflexos nos décimos terceiros salários, férias, terço constitucional, efetuando-se os descontos referentes à previdência social e ao imposto de renda correspondente, se for o caso.

Ressalta-se que o pagamento das diferenças referentes ao desvio de função, deverá ser calculado conforme o vencimento do cargo de Enfermeira, Classe II, Referência B, conforme o Anexo III da Lei nº 6.201/2012.

Indefere-se por outro lado, a incidência do pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função do cargo, com reflexos nas rubricas Grat. Adicional (Código 104), Taxa de Insalubridade (Código 179), uma vez que as referidas verbas ostentam caráter indenizatório.

Correção monetária desde o momento em que cada parcela seria devida e juros de mora incidentes a partir da citação. O índice de correção monetária, no período anterior a vigência da EC 113/2021, deverá ser o IPCA-E. Já aos juros de mora, até 8 de dezembro de 2021, deverá aplicar-se o índice de remuneração da caderneta de poupança. A contar de 9 de dezembro de 2021, deverá incidir somente e uma única vez a SELIC.

Revertidos os ônus sucumbenciais, condena-se a parte apelada ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor total da condenação, nos termos do art. 85, §3º, do CPC.

É o voto.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 4ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. 

  Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. João Gabriel Furtado Baptista,   Des. Francisco Gomes da Costa Neto e Des. Antônio Reis de Jesus Nollêto .

        Impedimento/Suspeição:  não houve.

Procuradora de Justiça, Dra. Teresinha de Jesus Marques.

Sustentação oral: não houve.

O referido é verdade e dou fé.

 

 

Desembargador ANTÔNIO REIS DE JESUS NOLLÊTO

Relator