EMENTA ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO DECORRENTE DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DO TEMA 899/STF. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO TEMA 897/STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 14.230/2021. APLICAÇÃO DA RETROATIVIDADE MAIS BENÉFICA. INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE. DOLO NÃO COMPROVADO. DANO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADO. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 1. Acerca da prejudicial de prescrição alegada, verifica-se que o Tema 899/STF não é cabível no presente caso, posto que fora construído no âmbito de uma ação de execução fundamentada em Acórdão do Tribunal de Contas da União. Ao contrário, há plena correspondência com o Tema 897/STF, razão pela qual reconhece-se a imprescritibilidade desta ação de ressarcimento ao erário fundada na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. 2. Conforme recente decisão, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, fixou a tese de que é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO. 3. A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente. 4. O apelante pretende a condenação do apelado ao ressarcimento ao erário em razão da prática de conduta tipificada no art. 10 da Lei nº 8.429/92, visto que contratou bens e serviços com dispensa de licitação e/ou fragmentação de despesas. Na hipótese em exame, não ficou demonstrada a presença do dolo, de modo que se torna inviável a condenação do requerido. Além disso, não há nos autos qualquer comprovação de efetivo prejuízo ao erário, isto é, de que o valor pago em dispensa de licitação superou o preço de mercado. 5. Apelação conhecida e não provida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800457-43.2019.8.18.0135 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 21/03/2024 )

 

 

EMENTA

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO DECORRENTE DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DO TEMA 899/STF. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO TEMA 897/STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 14.230/2021. APLICAÇÃO DA RETROATIVIDADE MAIS BENÉFICA. INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE. DOLO NÃO COMPROVADO. DANO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADO. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

1. Acerca da prejudicial de prescrição alegada, verifica-se que o Tema 899/STF não é cabível no presente caso, posto que fora construído no âmbito de uma ação de execução fundamentada em Acórdão do Tribunal de Contas da União. Ao contrário, há plena correspondência com o Tema 897/STF, razão pela qual reconhece-se a imprescritibilidade desta ação de ressarcimento ao erário fundada na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.

2. Conforme recente decisão, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, fixou a tese de que é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO.

3. A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

4. O apelante pretende a condenação do apelado ao ressarcimento ao erário em razão da prática de conduta tipificada no art. 10 da Lei nº 8.429/92, visto que contratou bens e serviços com dispensa de licitação e/ou fragmentação de despesas. Na hipótese em exame, não ficou demonstrada a presença do dolo, de modo que se torna inviável a condenação do requerido. Além disso, não há nos autos qualquer comprovação de efetivo prejuízo ao erário, isto é, de que o valor pago em dispensa de licitação superou o preço de mercado.

5. Apelação conhecida e não provida.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação, mas para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença recorrida, pelos seus próprios fundamentos, na forma do voto do Relator.

 RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível da sentença de ID.  9422659, oriunda da Vara Única da Comarca de São João do Piauí, nos autos de Ação Civil Pública de Ressarcimento de Dano ao Erário por Ato de Improbidade Administrativa proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, em face de DANIEL AUGUSTO VIEIRA DE CASTRO.

Na inicial, o órgão ministerial alega que em análise da atuação do requerido como Gestor do Fundo Municipal de Saúde - FMS do município de João Costa/PI durante o exercício financeiro de 2012, verificou-se que este realizou despesas no total de R$109.062,03 sem que fosse observado o devido processo licitatório e/ou com despesas fracionadas, extrapolando o limite de dispensa de licitação. 

Juntou documentos (IDs. 9422630, 9422631, 9422632, 9422633) provenientes do Inquérito Civil Público nº 006/2019 (SIMP 000572- 310/2018), relativo a supostas irregularidades praticadas em face da Administração Municipal de João Costa-PI no exercício financeiro de 2012, bem como peças de informação referentes ao Processo TCE nº 52.901/12.

Requereu, por fim, o ressarcimento pelos danos causados ao município, ante a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.

Designada audiência conciliatória, as partes não realizaram acordo (ID. 9422642).

Contestação em ID.  9422644 aduzindo, em suma, que as licitações foram regularmente realizadas e que não foram deixados restos a pagar sem saldo financeiro, o que demonstra a ausência de prejuízo ao erário decorrente de desvio de recursos públicos ou de fraude à licitação. Além disso, defende a ausência de provas da ocorrência de má fé, dolo ou culpa grave capaz de classificar os atos do ex-gestor como ímprobos.

Réplica à contestação em ID. 9422652 .

No regular trâmite processual, o juízo de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos da inicial, com base no art. 487 do CPC, por não vislumbrar a presença do elemento subjetivo “dolo”, requisito indispensável para a qualificação das condutas como ímprobas, nos termos da Lei nº 14.230/21.

O Ministério Público do Estado do Piauí apresentou Apelação no ID. 9422661. Em suas razões de recurso, o Parquet apelante afirma que os bens e serviços contratados pelo Apelado não foram justificados ao ponto de haver verificação da possibilidade de se dispensar o procedimento licitatório, o que consubstancia-se no art. 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92.

Sustenta, ainda, que o elemento subjetivo “dolo” pode ser verificado no descumprimento dos princípios que regem e norteiam a administração pública, bem como na atuação em desconformidade com a lei. Requer que seja o presente recurso conhecido e provido para reformar a sentença primeva, condenando o requerido ao ressarcimento dos danos causados ao erário no valor de R$ 109.062,03 (cento e nove mil e sessenta e dois reais e três centavos), a ser devidamente atualizado.

O apelado apresenta suas contrarrazões em ID. 9423016. Alega, prejudicialmente, que as acusações apresentadas pelo autor da ação são inteiramente baseadas em relatórios do TCE, o que leva à aplicação do Tema 899 do STF, onde foi decidido pela prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas. No mérito, reiterou o argumento de que a conduta em discussão não configura ato de improbidade administrativa, pelo fato de não ser qualificada como dolosa.

O Ministério Público Superior manifestou-se reiterando in totum o teor do Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público de 1º grau (ID. 11493054).

Por conseguinte, em razão da prejudicial levantada em sede de contrarrazões, de prescrição da ação de ressarcimento ao erário fundada em decisão do Tribunal de Contas, o Ministério Público fora intimado a manifestar-se sobre este ponto específico. Diante disso, o Órgão Ministerial alegou que não é aplicável o Tema 899 do STF, posto que refere-se a  execução de decisão proferida pelo Tribunal de Contas e não a ação de conhecimento como no presente caso.

É o relatório. 

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelos artigos 1.010 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, CONHEÇO do recurso interposto.

II. PREJUDICIAL DE MÉRITO

Prejudicialmente, o apelado alega a ocorrência de prescrição sob o argumento de que a presente ação fora inteiramente baseada em relatórios do Tribunal de Contas do Estado do Piauí, razão pela qual deve-se aplicar o Tema de Repercussão Geral nº 899, que reconhece a prescrição de pedido de ressarcimento ao erário fundado em decisão do Tribunal de Contas. 

No entanto, compulsando-se os autos, verifico que o Tema 899/STF não é cabível no presente caso, posto que fora construído no âmbito de uma ação de execução fundamentada em Acórdão do Tribunal de Contas da União.

Com efeito, em trecho do voto do Ministro Alexandre de Moraes, resta claro que a questão controvertida são decisões com eficácia de título executivo, senão vejamos:

Entendo que, as razões que levaram a maioria da CORTE a estabelecer excepcional hipótese de imprescritibilidade, no tema 897, não estão presentes em relação as decisões do Tribunal de Contas que resultem imputação de débito ou multa, e, que, nos termos do §3º, do artigo 71 da CF, tem eficácia de título executivo; sendo, portanto, prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada nessas decisões; uma vez que, (a) a Corte de Contas, em momento algum, analisa a existência ou não de ato doloso de improbidade administrativa; (b) não há decisão judicial caracterizando a existência de ato ilícito doloso, inexistindo contraditório e ampla defesa plenos, pois não é possível ao imputado defender-se no sentido da ausência de elemento subjetivo.

Na ementa do julgado, o Supremo Tribunal Federal descreve, ainda, que o procedimento de cobrança das decisões dos tribunais de contas, objeto de análise do Tema 899, deverão prescrever na forma da Lei de Execução Fiscal:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL. EXECUÇÃO FUNDADA EM ACÓRDÃO PROFERIDO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESCRITIBILIDADE. 1. A regra de prescritibilidade no Direito brasileiro é exigência dos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, o qual, em seu sentido material, deve garantir efetiva e real proteção contra o exercício do arbítrio, com a imposição de restrições substanciais ao poder do Estado em relação à liberdade e à propriedade individuais, entre as quais a impossibilidade de permanência infinita do poder persecutório do Estado. 2. Analisando detalhadamente o tema da “prescritibilidade de ações de ressarcimento”, este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL concluiu que, somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/1992 (TEMA 897). Em relação a todos os demais atos ilícitos, inclusive àqueles atentatórios à probidade da administração não dolosos e aos anteriores à edição da Lei 8.429/1992, aplica-se o TEMA 666, sendo prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública. 3. A excepcionalidade reconhecida pela maioria do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no TEMA 897, portanto, não se encontra presente no caso em análise, uma vez que, no processo de tomada de contas, o TCU não julga pessoas, não perquirindo a existência de dolo decorrente de ato de improbidade administrativa, mas, especificamente, realiza o julgamento técnico das contas à partir da reunião dos elementos objeto da fiscalização e apurada a ocorrência de irregularidade de que resulte dano ao erário, proferindo o acórdão em que se imputa o débito ao responsável, para fins de se obter o respectivo ressarcimento. 4. A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos reconhecida em acórdão de Tribunal de Contas prescreve na forma da Lei 6.830/1980 ( Lei de Execução Fiscal). 5. Recurso Extraordinário DESPROVIDO, mantendo-se a extinção do processo pelo reconhecimento da prescrição. Fixação da seguinte tese para o TEMA 899: “É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”.

(STF - RE: 636886 AL, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 20/04/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 24/06/2020)

Destarte, ao contrário da decisão supracitada, a presente ação trata da imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. Logo, ainda que o precedente do Tema 899 fosse interpretado extensivamente para aplicá-lo às ações de cobrança, o que temos, na espécie, é uma ação de conhecimento fundamentada na Lei nº 8.429/92, em que são apontados atos dolosos de improbidade administrativa supostamente causadores de prejuízo ao erário. Mesmo que os relatórios do TCE/PI estejam acostados à peça inicial, estes estão apresentados apenas como elemento informativo,  visto que a ocorrência do ato ímprobo que acarretou o prejuízo ao erário é matéria de mérito da ação.

Não obstante, há plena correspondência entre os presentes autos e o Tema 897/STF, segundo o qual “são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”. 

Assim, em vista do exposto, entendo que a prejudicial de prescrição alegada não merece acolhimento. 

III. MÉRITO

III.1. Da retroatividade da Lei Federal nº 14.230/2021 e suas alterações 

Trata-se de Recurso de Apelação visando a reforma da sentença que julgou improcedente a pretensão autoral, afastando a condenação do réu Daniel Augusto Vieira de Castro ao ressarcimento ao erário, por entender  que os atos praticados por este não podem ser qualificados como ímprobos, por não estarem revestidos pelo elemento subjetivo “dolo”. 

Pois bem, em suas razões recursais, o Parquet relatou que o ora apelado enquanto Gestor do Fundo Municipal de Saúde - FMS do município de João Costa/PI durante o exercício financeiro de 2012, realizou “despesas que totalizam o valor aproximado de R$ 109.062,03 sem que fosse observado o devido processo licitatório e/ou com despesas fracionadas cujo valor extrapolam o limite de dispensa de processo licitatório”. Assim, argumenta que as condutas em comento implicaram na ocorrência de ato de improbidade com prejuízo ao erário, com fundamento no artigo 10, VIII da  Lei nº 8.429/1992.

Contudo, impende registrar que o referido dispositivo fora alterado pela Lei nº 14.230/2021, a qual, de acordo com o Tema 1.199/STF “aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude de revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente”. 

Por conseguinte, tendo em vista que a presente ação fora ajuizada no ano de 2019 e até então não houve o seu trânsito em julgado, mister a aplicação retroativa da lei mais benéfica, qual seja a Lei nº 14.230/2021. Com estas considerações, insta averiguar as consequências concretas da superveniência desta lei em relação à conduta imputada no caso concreto, qual seja: o ato que causa dano ao erário, consubstanciado no art. 10 da LIA.

Com efeito, a Lei nº 14.230/2021 determinou que para a aplicação das sanções aos agentes públicos que por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: a) importem enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), é necessária a presença do elemento subjetivo (dolo).

Não obstante, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, apreciando o tema 1.199 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: 

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

Assim, apenas a forma dolosa se aplica aos tipos de improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º, Lei nº 8.492/92), causem prejuízo ao erário (art. 10, Lei nº 8.492/92) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11, Lei nº 8.492/92), não havendo mais que se falar na forma culposa, anteriormente admitida com relação a atos que causem lesão ao erário (art. 10, Lei nº 8.492/92), sendo esta uma das principais mudanças promovidas pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021.

De igual modo, o dano ao erário presumido no caso de dispensa ilegal de licitação, anteriormente admitido sob a égide da Lei nº 8.492/92, não é mais aplicável à luz da atual redação do art. 10, caput e inciso VIII da Lei nº 14.230/21, posto que a ausência de prejuízo efetivamente comprovado desconfigura a dispensa ilegal de licitação como ato de improbidade causador de lesão ao erário:

Lei nº 14.230/21

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;

Por sua vez, não há responsabilidade objetiva em relação aos atos de improbidade, bem como a inversão do ônus da prova não se aplica a esses casos, ou seja, quem ingressa com a ação deve provar o dolo do agente.

Cabe, portanto, ao Poder Judiciário extrair dos autos se há prova de que o Apelado, na condição de Gestor do Fundo Municipal de Saúde - FMS do município de João Costa/PI, agiu com dolo ou má-fé, também não bastando para o tipo a mera culpa.

III.2. Do exame do caso concreto

Passando-se ao exame do caso concreto à luz da sentença vergastada, das provas produzidas na origem e das alegações das partes, observo que a tese apresentada pelo Ministério Público é no sentido de que o apelado, DANIEL AUGUSTO DE VIEIRA CASTRO, enquanto ocupava o cargo de gestor do Fundo Municipal de Saúde de João Costa/PI, no exercício financeiro de 2012, cometeu irregularidades apuradas pelo Tribunal de Contas do Estado do Piauí.

Argumentou o Parquet que o apelado realizou despesas que totalizam o valor de R$ 109.062,03 (cento e nove mil e sessenta e dois reais e três centavos) sem que fosse observado o devido processo licitatório e com despesas fracionadas cujo valor extrapolam o limite de dispensa.

Defendeu que tal prática importou violação à regra extraída do art. 2º da Lei 8.666/93 - em virtude da dispensa indevida de licitação, bem como aos princípios insertos no artigo 37 da Constituição Federal, quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Ademais, argumentou desrespeito ao art. 23, §5º da Lei 8.666/93 que veda o fracionamento para aquisições de obras e serviços e, ocorrência de ato de improbidade administrativa que gera lesão ao erário, nos termos do inciso VIII do art. 10 da Lei Federal n.º 8.429/1992.

Afirma que as contratações ilegais se deram na: a) aquisição de combustível, b) material de expediente, c)  material de limpeza, d) medicamentos, e) serviços contábeis e, f) locação de veículos.

Neste passo, da análise dos autos, verifico que, de fato, fora constatado pelo Tribunal de Contas do Estado do Piauí, irregularidades em procedimentos licitatórios e existência de despesas fracionadas. Todavia, entendo que as aludidas violações traduzem-se em mais uma demonstração de imperícia, imprudência ou negligência na gestão do Fundo Municipal de Saúde, do que constatação de dolo em alcançar o ilícito tipificado no artigo 10 da Lei nº 14.230/2021.

Em exordial, no que tange à aquisição de combustíveis/lubrificantes e outros derivados de petróleo para o abastecimento dos veículos à disposição da Secretaria Municipal de Saúde de João Costa-PI, o Ministério Público alega que o TCE/PI constatou as seguintes falhas:

(...) analisando o Convite de nº 003/2012 constatou-se as seguintes falhas: não restou comprovada a publicação do aviso de licitação conforme manda o art. 28 da CE/89; em consulta ao sistema de Licitações Web do TCE/PI a licitação não foi finalizada, descumprindo a Resolução TCE/PI nº 905/09, art. 66. Verificou-se, também, que o extrato do Contrato de fl. 40 da Peça 32, não teve comprovada a sua publicação, descumprindo, assim, o art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/93, condição indispensável para sua eficácia. Portanto, tendo em vista os descumprimentos da Lei nº 8.666/93 e da Resolução do TCE/PI nº 905/09, a ocorrência não foi sanada.

Contudo, a documentação acostada pelo apelado em sede de contestação sinaliza que a Carta Convite nº 003/2012 teve seu aviso de licitação publicado no Diário Oficial do município (ID. 9422646, p. 3), bem como obedeceu  o limite de valor previsto para a modalidade definido pela lei de licitações e; teve seu objeto adjudicado conforme ID. 9422646, p. 11 e extrato de contrato (ID. 9422646, p. 16).

De igual modo, verifica-se que a aquisição de material expediente (carta convite nº 020/2012) e a aquisição de material de limpeza (carta convite nº 024/2012) foram precedidas de licitação, com avisos devidamente publicados e ato de adjudicação formalizado conforme extratos de contrato anexos. 

Entretanto, além das irregularidades consubstanciadas na ausência de publicação de determinadas peças obrigatórias para a efetividade da licitação, nota-se que os valores gastos nas aquisições revelaram-se ligeiramente maiores que os valores dispostos nos contratos, bem como, houve fragmentação de despesas em valor superior a R$8.000,00 (oito mil reais). 

Não obstante, entendo que, conforme reconhecido em sentença, “apesar da constatação de fracionamento da despesa e fraude à licitação, não observo na conduta do requerido má-fé e menosprezo com a coisa pública, especialmente quando se observa o valor que foi ultrapassado para a dispensa e que as falhas foram formais e não relevantes”.

Assim, apenas a ilegalidade ou irregularidade da conduta do gestor não basta para caracterizar o ato de improbidade administrativa, posto que indispensável a presença de dolo ou má-fé na prática do ato ímprobo, circunstância, agora reforçada pelas alterações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021. Afinal, a intenção da Lei de Improbidade Administrativa é coibir atos praticados com intenção lesiva à Administração Pública e não apenas atos que, embora ilegais ou irregulares, tenham sido praticados por administradores inábeis sem a comprovação de má-fé ou deliberada intenção de cometer o ilícito.

Nesse mesmo sentido é a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 14.230, DE 25 E OUTUBRO DE 2021. APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE AOS AGENTES POLÍTICOS. DOLO NÃO CONFIGURADO. INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já encontra-se pacificada no sentido de que as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa (LIA) aplicam-se aos prefeitos e ex-prefeitos. O ato praticado não se enquadra em nenhuma das hipóteses legais como de improbidade administrativa, previstas nos art. 9º, 10, 10-A e 11 da LIA. 2. Inexistindo prova de dolo ou culpa na conduta imputada ao demandado, sobretudo em razão da não comprovação do dano ao erário ou de qualquer enriquecimento ilícito, além de não demonstrado que agiu com o propósito de burlar a lei ou prejudicar a Administração Pública, ele não pode ser apenado de forma objetiva. 3. Sentença mantida. 4. Apelação conhecida e improvida.

(TJPI | Apelação Cível Nº 0001167-85.2017.8.18.0032 | Relator:  | 4ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 01/12/2023 )

Outrossim, acerca da aquisição de medicamentos por dispensa de licitação, afirma o apelado que esta somente efetivou-se após a publicação de dois avisos de licitação (convites 06/2012 e 017/2012), que foram desertos em razão da ausência de interessados. Com efeito, apesar da constatação pelo Órgão Ministerial de que houve o início dos procedimentos licitatórios ante a publicação dos avisos, não há prova nos autos que contradiga a alegação de que as licitações restaram desertas. 

Da mesma maneira, não restou comprovado que a contratação de serviço de contabilidade não constitui assessoria/ consultoria técnica de natureza singular, abarcada pela possibilidade de contratação por inexigibilidade de licitação disposta no art. 25, II da Lei 8.666/93.

 Já no que se refere à locação de veículos, nota-se que, de fato, houve violação dos dispositivos legais aplicáveis à espécie, visto que deveria ter sido instaurado processo licitatório com observância aos preceitos da Lei 8.666/93. No entanto, em exame à documentação juntada aos presente autos, não observo, a presença de dano ao erário, posto que a irregularidade suscitada não caracterizou-se por preço acima da média do mercado e, não houve nos autos quaisquer provas de que o serviço não fora efetivamente prestado.

Em suma, à falta de elementos de prova, ainda que indiciários, não se pode afirmar com a segurança necessária que o apelado agiu com má-fé e intenção de infringir a lei e causar danos ao erário ou ofensa aos princípios constitucionais da Administração. Isso porque as normas que dispõem sobre a improbidade administrativa devem ser interpretadas dentro do princípio da proporcionalidade a fim de evitar situações arbitrárias.

No caso, além de incontroversa a efetiva prestação dos serviços objeto de dispensa de licitação/ fragmentação de despesas, não há nos autos qualquer comprovação de efetivo prejuízo, isto é, de que o valor pago superou o preço de mercado. Não há, inclusive, conclusão do Tribunal de Contas pelo efetivo dano ao erário, devendo o gestor proceder ao ressarcimento, mas tão somente a constatação de irregularidades que resultaram na aplicação de multa, conforme ID. 9422630, p. 13 e 14.

Corroborando com o exposto, este Tribunal de Justiça decidiu em caso semelhante:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO (LIA ART. 10, VIII). AUSÊNCIA DE PROVAS DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CULPOSA. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 14.230/2021. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO. APLICAÇÃO RETROATIVA DA NOVA LEI. REVOGAÇÃO DO INCISO “II”, DA LEI DE IMPROBIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. I - A Lei de Improbidade Administrativa sofreu profundas alterações pela Lei nº 14.230/2021, havendo intensa alteração no que se refere ao seu aspecto material. II - Nos termos do §4º do art. 1º da Lei Federal nº 8.429/92, aplicam-se ao sistema de responsabilidade por improbidade os princípios constitucionais de direito administrativo sancionador, dentre os quais se inclui a retroatividade da lei material mais benéfica (novatio legis in mellius). Precedente do Superior Tribunal de Justiça a respeito da retroatividade de normas benéficas supervenientes no âmbito da responsabilidade disciplinar de servidores públicos, espécie do gênero direito administrativo sancionador (AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 17.08.2021; RMS 37.031/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 08.02.2018). III - Com a vigência da Lei 14.230/2021, a configuração da improbidade administrativa prevista no inciso VIII do art. 10 da LIA passou a exigir dois elementos materiais, a dispensa indevida de licitação e o efetivo prejuízo aos cofres públicos. Este prejuízo não há de ser presumido, mas efetivamente comprovado nos autos, e - caso o objeto da contratação tenha sido efetivamente entregue ou prestado à administração - se consubstancia na diferença entre o valor mais alto despendido pelo ente público e o inferior preço de mercado do produto ou serviço contratado sem licitação. Desta forma, o ato de improbidade descrito no inciso VIII do art. 10 da LIA não mais é um ilícito de mera conduta, exigindo a prova do resultado danoso ao erário. IV - In casu, imputada aos Apelados a prática do ato de improbidade descrito na parte final do inciso VIII do art. 10 da LIA, sem, contudo, prova da ocorrência de efetivo prejuízo decorrente de pagamento de preço superior ao valor de mercado pelos serviços com licitação indevidamente dispensada, ou parecer do TCE indicando a ausência de superfaturamento ou dano ao erário. V - Recurso conhecido e desprovido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0800272-35.2018.8.18.0104 | Relator: Raimundo Eufrásio Alves Filho | 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 11/12/2023) 

Assim, tendo em vista que o serviço contratado fora efetivamente prestado, sem qualquer prova de superfaturamento, não há que se falar em ressarcimento integral dos valores, ainda que derivado de contratação ilegal, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Esse é o entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IRREGULARIDADES EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. DANO NÃO COMPROVADO. SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. 1. O Tribunal de origem não se manifestou sobre a suposta necessidade de majoração das penalidades aplicadas ao réu João Carlos Gonçalves Baracho, tampouco foram opostos embargos declaratórios para suprir eventual omissão quanto ao tópico. Portanto, à falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 282/STF. 2. Nos termos da jurisprudência firmada no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, o pedido de ressarcimento ao erário reclama a comprovação de lesão efetiva ao patrimônio público, não sendo possível caracterizar o dano por mera presunção. 3. Nos casos em que se discute a regularidade de procedimento licitatório, a jurisprudência desta Corte de Justiça tem ponderado que não cabe exigir a devolução integral dos valores recebidos por serviços efetivamente prestados, ainda que derivada de contratação ilegal, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. 4. No caso dos autos, o Tribunal de origem consignou expressamente que "ainda que reprovável as condutas perpetradas pelos requeridos, não se pode deixar de considerar que os serviços contratados foram efetivamente prestados, razão pela qual, não caberia a devolução dos valores já pagos, sob pena de configurar um enriquecimento ilícito do Município" (fl. 2.381). Desse modo, não há falar em violação à Lei 8.429/1992, por estar o acórdão recorrido em conformidade com a diretriz dosimétrica prevista na legislação de regência. 5. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no REsp: 1451163 PR 2014/0091297-1, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 05/06/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2018)

 

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO REALIZADO EM 1998. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ARTIGO 23 DA LEI 8.429/1992 (LIA). INEXISTÊNCIA DE MERO INDICIAMENTO OU PROCEDIMENTO A ATRIBUIR AO AGENTE ATO CRIMINOSO. TESE NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. EXAME DE MATÉRIA DE DIREITO LOCAL. LEI ESTADUAL 427/1981. SÚMULA 280/STF. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DOSIMETRIA. SANÇÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. ARTIGO 11 DA LEI 8.429/1992. A OFENSA A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS, EM REGRA, INDEPENDE DA OCORRÊNCIA DE DANO OU LESÃO AO ERÁRIO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO PELA ALÍNEA "A". DISSÍDIO PRETORIANO PREJUDICADO. 1. Cuida-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público estadual contra os ora recorrentes, objetivando a condenação destes pela prática de atos ímprobos, em razão dos seguintes fatos apurados: esquema de fraudes ocorrido no concurso público realizado no ano de 1998 visando ao provimento de diversos cargos do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio de Janeiro (...) 16. O STJ entende que é indevido o ressarcimento ao Erário dos valores gastos com contratações, sem concurso público, pelo agente público responsável quando efetivamente houve contraprestação dos serviços, para não configurar enriquecimento ilícito da Administração (EREsp 575.551/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe 30/04/2009). A sanção de ressarcimento, prevista no art. 12, III, da Lei 8.429/1992, só é admitida na hipótese de ficar efetivamente comprovado o prejuízo patrimonial ao erário. Enfatizou-se no referido julgado a possibilidade de responsabilizar o agente público nas esferas administrativa, cível e criminal. 17. Precedentes: AgRg no AREsp 488.608/RN, Rel. Ministra Marga Tessler (Juíza Federal Convocada do TRF 4ª região), Primeira Turma, DJe 19/12/2014; REsp 1200379/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/10/2013; REsp 1214605/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 13/06/2013; REsp 878.506/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14/09/2009 18.Recurso Especial de Paulo Gomes dos Santos Filho, Vadeir Dias Pinna parcialmente conhecidos e, nessa parte, não providos. Recurso do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro não provido. (REsp 1659553/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 30/06/2017)

Por fim, apesar das irregularidades verificadas, não resta evidenciado o elemento subjetivo “dolo” e efetiva perda patrimonial do erário, não podendo se concluir pela prática de conduta ímproba pelo apelado e, portanto, não merecendo provimento o recurso para a procedência do pedido de ressarcimento ao erário.

IV. DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação, mas para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença recorrida, pelos seus próprios fundamentos.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

Teresina, 21/03/2024