É o que preceitua o artigo 383 do Código de Processo Penal, a seguir transcrito:

“Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.”

Acerca do tema, leciona Eduardo Espínola Filho:

“Tanto faz não influa a nova definição jurídica do fato para aumento ou diminuição da pena, ou importe em exasperação ou abrandamento da situação do réu, nenhuma surpresa resulta para ele, pois o fato pelo qual é punido, é o mesmo narrado na denúncia, sem ter havido a referência nova de qualquer circunstância elementar, essencial, que naquela peça não estivesse contida já, explícita ou implicitamente”

Situação diversa se verifica nos casos da incidência da mutatio libelli. Esta ocorre quando há possibilidade de nova definição jurídica do fato, isto é, quando se torna possível identificar elementos ou circunstâncias fáticas, aos quais a denúncia ou queixa não fez menção.

Destarte, a mutatio libelli, ou seja, a mudança da imputação, corresponde à alteração do fato descrito na petição acusatória, em consequência da prova existente nos autos de circunstância ou elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na petição inicial.

Tal instituto encontra-se disciplinado no artigo 384, que assim preceitua:

“Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente”.

Em vista disso, verificado, durante a instrução criminal, a ocorrência de fatos que não foram narrados na denúncia, o magistrado deve abrir prazo para que o Ministério Público adite a exordial, incluindo os fatos novos, momento em que será oportunizado ao acusado o contraditório e a ampla defesa, nos termos do artigo 384 do Código de Processo Penal.

Esclarecendo a celeuma, elucida NESTOR TÁVORA e ROSMAR RODRIGUES ALENCAR, in Curso de Direito Processual Penal, 3ª ed., 2009:

“... o artigo 384 do CPP tem cabimento quando os fatos narrados na inicial são dissonantes daqueles apurados na instrução criminal...A lei nº11.719/08, em boa hora, unificou o procedimento, de sorte que, a partir de agora, percebendo o magistrado que os fatos ocorridos são diversos dos narrados na inicial, pouco importa se são mais ou menos graves do que os inicialmente idealizados, irá oportunizar o aditamento por parte do MP…”

Logo, não oportunizado o aditamento da inicial acusatória, bem como a ampla defesa, a sentença encontra-se eivada de nulidade absoluta.

Portanto, a solução do conflito posto em juízo pressupõe o exame da inicial acusatória. Assim, caso o fato esteja descrito na denúncia, ainda que não efetuada formalmente a tipificação do delito, pode haver a condenação do acusado, pois este se defende dos fatos e não da capitulação do delito. Por outro lado, verificada a condenação por fato não descrito na inicial acusatória, deve ser oportunizado o aditamento da denúncia.

Estabelecida esta compreensão, há que se perscrutar o feito sub judice. No caso dos autos, o órgão ministerial ofereceu denúncia capitulando os fatos como crime de ameaça com violência doméstica, previsto no art. 147, do CP, c/c Lei 11.340/06.

Por sua vez, o magistrado a quo condenou o acusado pela prática do crime de constrangimento ilegal (art. 146, §1º do Código Penal).

Contudo, embora a peça inicial revele capitulação referente ao crime de ameaça com violência doméstica, depreende-se através de sua leitura que o delito cometido foi constrangimento ilegal, visto que descreve claramente que o réu, mediante ameaças e com a espingarda em punho ficou chamando a vítima de gostosa e beijou-a na boca várias vezes e insinuou fazer sexo com a vítima, o que não veio a se consumar.

Na sentença condenatória, imperioso reconhecer que o magistrado não modificou os fatos narrados na denúncia, apenas atribuiu capitulação diversa nos seguintes termos:

“ Conforme narra a denúncia, “no dia 28/06/2015, ao chegar em casa mais uma vez embriagado, e ardendo de ciúmes, o acusado pegou uma espingarda carregada, entrou no quarto da vítima, fechou a porta e disse que se alguém quisesse entrar no quarto ele atiraria. Nesse momento, com a espingarda em punho, e mediante ameaças, o acusado ficou chamando a vítima de gostosa e beijou-a na boca várias vezes e insinuou fazer sexo”.com a vítima, o que não veio a se consumar.

Observo que tal conduta narrada na denúncia configura, em tese, não o crime de ameaça, descrito no art. 147 do CP, mas verdadeiramente o crime de constrangimento ilegal, previsto no art. 146, §1º do CP, qualificado pelo emprego de arma. Vejamos:

Constrangimento ilegal

Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Aumento de pena

§ 1º - As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a execução do crime, se reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de armas.

O crime de constrangimento ilegal consiste, nos termos do art. 146 do CP, na conduta pela qual o indivíduo visa constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de esistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda.

De tal modo, temos que o agente imbuído de dolo direto tem o desígnio de obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer algo contra a sua vontade, cuja forma de execução será mediante violência ou grave ameaça. Afronta-se, portanto, o art. 5º, II do CF/88 que reza: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei.

Assim, o fato descrito na denúncia de conseguir um beijo forçado, mediante ameaça, configura não unicamente o crime de ameaça (art. 147 CP), mas sim o crime de constrangimento ilegal (art. 146 CP), que se utiliza da ameaça [arma em punho] para coagir a vítima a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda [beijar].

Por outro lado, é certo que o estupro é uma espécie de constrangimento ilegal, mediante violência ou grave ameaça, com a finalidade de satisfação da lascívia. Entretanto, entendo, escorado na melhor jurisprudência, que o beijo forçado não configura ato libidinoso semelhante à conjunção carnal para fins de configuração do estupro.

Assim, o fato descrito na denúncia de conseguir um beijo forçado, mediante ameaça, configura não unicamente o crime de ameaça (art. 147 CP), mas sim o crime de constrangimento ilegal (art. 146 CP), que se utiliza da ameaça [arma em punho] para coagir a vítima a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda [beijar].

Por outro lado, é certo que o estupro é uma espécie de constrangimento ilegal, mediante violência ou grave ameaça, com a finalidade de satisfação da lascívia. Entretanto, entendo, escorado na melhor jurisprudência, que o beijo forçado não configura ato libidinoso semelhante à conjunção carnal para fins de configuração do estupro.

Assim, conforme o art. 383 do CPC, “o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em. Por certo, o réu se defende de fatos, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave” não da classificação jurídica indicada na denúncia.

Desta forma, procedo à , nos termos do art. 383 do Código de mutatio libelli Processo Penal, para corrigir o enquadramento legal dos fatos descritos na inicial.”

Constata-se que se trata dos mesmos fatos narrados na inicial, havendo mudança apenas da capitulação jurídica, tendo em vista que o juiz, após a oitiva das testemunhas e o interrogatório do réu, se convenceu de que as provas dos autos comprovam que o acusado, mediante ameaça e com a espingarda em punho, ficou chamando a vítima de gostosa e beijou-a na boca várias vezes e insinuou fazer sexo com a vítima, o que não veio a se consumar.

Portanto, a hipótese dos autos não configura mutatio libelli (art. 384, caput, do CPP), mas emendatio libelli (art. 383, caput, do CPP), portanto, dispensa o aditamento da denúncia, pois existe correlação entre a denúncia e a sentença, que atribuem a mesma conduta ao acusado.

Nesse sentido, colacionam-se as seguintes jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO.AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. ART. 384 DO CPP. VIOLAÇÃO.INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A matéria constante do dispositivo tido como malferido não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, ficando impossibilitada sua apreciação no recurso nobre, por ausência de prequestionamento, tendo em vista os óbices das Súmulas 282 e 356, ambas do STF.

2. Uma vez que o voto condutor do acórdão recorrido limitou-se a dar aos fatos já descritos na denúncia nova capitulação jurídica, não há falar em mutatio libelli, mas em emendatio libelli. Desse modo, de rigor a aplicação do instituto da emendatio libeli, prevista no art.383 do Código de Processo Penal - CPP, não havendo falar em aditamento da denúncia ou abertura de vista à defesa para integração do contraditório (HC 482.106/ES, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019).

3. Havendo fundamentação concreta para o aumento da pena-base, a revelar maior reprovabilidade da conduta, não há falar em violação das regras atinentes ao cálculo da pena-base.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1237162/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020)

RECURSO EM HABEAS CORPUS. PECULATO NULIDADE. SENTENÇA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. PRECLUSÃO. ART. 571, INCISO VII DO CPP.OFENSA AO ART. 384 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. EMENDATIO LIBELI (ART.383) DISPENSA ADITAMENTO DA DENÚNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A Defesa somente arguiu a alegada nulidade na sentença de primeiro grau após o julgamento e trânsito em julgado da condenação, de modo a atrair a aplicação do art. 571, inciso VII do Código de Processo Penal.

2. Ademais, sendo o processo penal regido pelo princípio da correlação entre acusação e sentença, tem-se que o réu defende-se dos fatos, e não da capitulação jurídica apresentada. Logo, estando descritos os elementos do art. 312 do Código Penal, não se mostra nula, por ofensa ao art. 384 do Código de Processo Penal, a sentença que, diverge da denúncia apenas para dar a devida capitulação ao fato, aplicando o instituto do emendatio libeli (art. 383 do Código de Processo Penal).

Recurso desprovido.

(RHC 43.424/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 06/10/2017)

Desta forma, os fatos dos quais o recorrente se defendeu permanecem os mesmos, não tendo ocorrido qualquer prejuízo à defesa. Rejeito, portanto, esta tese.

2) A DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA;

A defesa pugna pela desconsideração da pena de multa para os crimes de constrangimento ilegal e posse irregular de arma de fogo alegando que o “apelante está, atualmente, desempregado e somente consegue prover sua própria subsistência com a contribuição,  ora o Estado não pode exercer o seu jus puniende de forma alheia a realidade, condenar o acusado ao pagamento de quantia que não possui meios para arcar seria submeté-lo a verdadeiro tratamento desumano, no qual ele seria obrigado a escolher entre cumprir a obrigação para com o estado ou suprir suas necessidades mais básicas.”

Inicialmente, insta consignar que a pena de multa, nas palavras de CLEBER MASSOM, é a espécie de sanção penal, de cunho patrimonial, consistente no pagamento de determinado valor em favor do Fundo Penitenciário. (MASSOM, Cleber; Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – v. 1 – 15 ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021).

Portanto, trata-se de um tipo de pena, prevista de forma cumulativa, ou não, à outra espécie de pena, como a privativa de liberdade, por exemplo.

No caso em tela, o acusado foi condenado pela prática do crime de constrangimento ilegal, prevista no art. 146, §1º, do Código Penal, e do crime de Posse irregular de arma de fogo, previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03, o qual prevê a pena de multa, conforme transcrição abaixo:

“ Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Aumento de pena

§ 1º - As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a execução do crime, se reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de armas”

“ Posse irregular de arma de fogo de uso permitido

Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa”

Na sentença, o magistrado de primeiro grau aplicou a pena de multa da seguinte forma:

“ Assim, pelo cometimento do crime de Posse Ilegal de Arma de Fogo (art.12 da Lei nº 10.826/03) fixo a pena do réu EDSON DE SOUSA LIRA, em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, na razão unitária de 1/30 do valor de um salário-mínimo vigente à época dos fatos, corrigida monetariamente, observado o disposto no art. 60 do CP, devendo ser paga no prazo de 10 dias, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 50 do CP.

(...)

Assim, fixo a pena definitiva do réu EDSON DE SOUSA LIRA, pelo cometimento do crime de constrangimento ilegal previsto no art. 146, §1º do Código Penal, em 01 (um) ano, (02) dois meses e 26 (vinte e seis) dais de detenção e 15 (quinze) dias-multa, na razão unitária de 1/30 do valor de um salário-mínimo vigente à época dos fatos, corrigida monetariamente, observado o disposto no art. 60 do CP, devendo ser paga no prazo de 10 dias, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 50 do CP.

(...)

UNIFICAÇÃO DAS PENAS

Considerando tratar-se de penas iguais, fixo a pena definitiva em 02 (um) ano, (02) dois meses e 26 (vinte e seis) dais de detenção e 25 (quinze) dias-multa.”

Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça mantém o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, colacionam-se abaixo os seguintes julgados:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 7 ANOS, 9 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO.

PENA-BASE FIXADA EM 3 ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PACIENTE POLICIAL MILITAR. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO IDÔNEO. DROGA NOCIVA, MAS APREENDIDA EM PEQUENA QUANTIDADE. NECESSIDADE DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO, COM BASE NA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...) - É descabida a pretensão de afastamento da pena de multa, por tal sanção não se coadunar com a via do habeas corpus, já que o não cumprimento da pena de multa não enseja a conversão em pena privativa de liberdade, mas também porque, nos termos do entendimento desta Corte Superior, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador (HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016).

(...) - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, apenas para reduzir as penas para 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 583 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(HC 365.305/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 05/05/2017)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGA E PORTE ILEGAL DE ARMA COM NUMERAÇÃO RASPADA. DOSIMETRIA DAS PENAS IMPOSTAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE COM DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES, TRANSITADAS EM JULGADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. HIPOSSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. REINCIDÊNCIA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO PREJUDICADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...) 5. Esta Corte Superior firmou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado, sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.

6. Mantido o quantitativo de pena imposto pelas instâncias ordinárias, fica prejudicado o pedido subsidiário de fixação de regime inicial mais brando (art. 33, § 2º, "a", do Código Penal).

7. Habeas Corpus não conhecido.

(HC 295.958/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 03/08/2016)

Deve-se considerar ainda a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18/03/2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Portanto, no que tange ao crime de posse irregular de arma de fogo, resta esclarecer que não pode o magistrado excluir a pena de multa, visto que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.

De outra banda, em relação ao crime de constrangimento ilegal, resta configurado que o magistrado a quo aplicou de forma errônea a pena de multa imposta ao apelante na sentença condenatória uma vez que, no delito de constrangimento ilegal, previsto no art. 146, §1º, do Código Penal não tem aplicação cogente e sim na forma alternativa, ou seja, a substituição da pena privativa de liberdade pode ser usada como substituto da multa, ou vice-versa.  

Portanto, sujeita à discricionariedade regrada do magistrado, excluo 15 (quinze) dias de multa aplicada de forma equivocada pelo magistrado de primeiro grau, mantendo os demais termos da sentença.

3) O AFASTAMENTO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS.

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei nº 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente.

Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.

2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 NO PERCENTUAL DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO. DEFERIMENTO ANTE A DETERMINAÇÃO DO ART. 33, § 2º, \"C\", DO CR SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO A MAIS DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. MODIFICAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA CORRETAMENTE APLICADA. PENA DE MULTA É PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INDEFERIMENTO ANTE AO DETERMINADO NO ART. 804 DO CPP E ART. 12 DA LEI Nº 1.060/5. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1.(...). 7.Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência do STJ já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 8. Apelação Criminal conhecida e parcialmente provida. Decisão unânime. (TJ-PI - APR: 00003903820158180043 PI, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 03/10/2018, 2ª Câmara Especializada Criminal) - grifo nosso

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE.AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ABSOLVIÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE.IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. (...) 6. A ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).7. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019)

Portanto, ainda que as partes sejam beneficiárias da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, concedo ao réu o benefício da justiça gratuita, o que, conforme explicitado acima, não o torna isento do pagamento de custas.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso e DOU PARCIAL PROVIMENTO, apenas para excluir 15 (quinze) dias de multa aplicada de forma equivocada pelo magistrado a quo, no delito de constrangimento ilegal, prevista no art. 146, §1º, do Código Penal, visto que  a pena não tem aplicação cogente e sim na forma alternativa, mantendo-se incólume a sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.