EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO. PRECEDENTES. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA SOB ALÍQUOTA DE 27%. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL VIGENTE. TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL NO RE 714.139-RG/SC (TEMA 745). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 05/02/2021. APLICAÇÃO IMEDIATA. PERDA PARCIAL DO OBJETO. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO MERAMENTE DECLARATÓRIO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO. INOCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR FINAL. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 1. Trata-se de apelação buscando a reforma da sentença que julgou procedente o Mandado de Segurança que objetivava a não incidência de ICMS sob a alíquota total de 27% sobre a utilização de energia elétrica, bem como a declaração do direito a restituir ou compensar o indébito gerado nos últimos 05 anos antes da propositura da ação. 2. Afastada a preliminar de legitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda do Estado do Piauí, haja vista que este é agente político titular da pasta responsável pela administração tributária e implantação de políticas fiscais no âmbito estadual, não sendo parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute o lançamento e a cobrança de tributos. Por consectário lógico, resta prejudicaca a preliminar de usurpação da competência deste Tribunal de Justiça, em virtude da legitimidade passiva do Superintendente da receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí. 3. O Supremo Tribunal Federal proferiu, por maioria, decisão no Recurso Extraordinário 714.139-SC, cujo julgamento obedeceu à sistemática de repercussão geral (Tema 745), firmando precedente vinculante nos seguintes termos: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 4. Os efeitos da decisão foram modulados, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 05/02/2021. 5. Vislumbra-se patente a violação ao critério da essencialidade a fixação da alíquota de ICMS sobre as operações de energia elétrica no patamar de 27% (vinte e sete por cento), acima, portanto, do percentual de 21% (vinte e um por cento), previsto para as operações em geral, conforme preconizado pela Lei Complementar Nº 269 de 08/12/2022 do Estado do Piauí, razão pela qual o recurso de apelação deverá ser improvido. 6. No que diz respeito ao pedido de declaração para reconhecer o direito à restituição do indébito gerado pelo pagamento a maior nos últimos 05 (cinco) anos, verifica-se que este é meramente declaratório, não operando efeitos patrimoniais concretos, em evidência que o direito à compensação deve ser pleiteado administrativamente, em procedimento próprio, perante a Fazenda Estadual, por demandar produção de provas. Logo, não há que se discutir eventuais valores a serem compensados no presente momento, bem como o modo que este deve ser restituído ou a necessidade de autorização do Secretário de Estado, visto que a compensação dos tributos é realizada em sede administrativa, cabendo à Fazenda Pública a verificação dos créditos supostamente existentes que foram compensados. 7. Embora tenha sido questionada a constitucionalidade da instituição da alíquota acima da geral pela Lei Estadual nº 7.000/17, o objeto da ação não se insurgiu, propriamente, contra esse ato normativo estadual, mas sim contra o recolhimento do ICMS com base na alíquota de 25%, ou seja, um ato administrativo de efeito concreto e direcionado à pessoa do Impetrante, razão disso, não houve a ocorrência de decadência. 8. Perda parcial do objeto ante vigência superveniente da LC nº 194/2022 não reconhecida, posto que o Estado do Piauí ainda aplica sobre a energia elétrica a alíquota de 27%, mesmo que o presente mandamus esteja ressalvado da modulação de efeitos. 9. Legitimidade ativa do consumidor final reconhecida em consonância com a jurisprudência dos Tribunais Superiores. 10. Apelação conhecida e não provida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0802377-37.2019.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 19/04/2024 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL nº 0802377-37.2019.8.18.0140

Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Origem: 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina

Apelante: ESTADO DO PIAUÍ

Procuradoria Geral do Estado do Piauí

Apelado: WALTER ALMEIDA DE SOUSA

Advogados: Anderson Soares Brandão Ribeiro (OAB/PI nº 15.818), Lucas Almeida Leal (OAB/PI nº 15.434), Lorena Almeida Leal (OAB/PI nº 11.320).

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO. PRECEDENTES. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA SOB ALÍQUOTA DE 27%. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL VIGENTE. TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL NO RE 714.139-RG/SC (TEMA 745). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 05/02/2021. APLICAÇÃO IMEDIATA. PERDA PARCIAL DO OBJETO. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO MERAMENTE DECLARATÓRIO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO. INOCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR FINAL. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 

1. Trata-se de apelação buscando a reforma da sentença que julgou procedente o Mandado de Segurança que objetivava a  não incidência de ICMS sob a alíquota total de 27% sobre a utilização de energia elétrica, bem como a declaração do direito a restituir ou compensar o indébito gerado nos últimos 05 anos antes da propositura da ação.

2. Afastada a preliminar de legitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda do Estado do Piauí, haja vista que este é agente político titular da pasta responsável pela administração tributária e implantação de políticas fiscais no âmbito estadual, não sendo parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute o lançamento e a cobrança de tributos. Por consectário lógico, resta prejudicaca a preliminar de usurpação da competência deste Tribunal de Justiça, em virtude da legitimidade passiva do Superintendente da receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí.

3. O Supremo Tribunal Federal proferiu, por maioria, decisão no Recurso Extraordinário 714.139-SC, cujo julgamento obedeceu à sistemática de repercussão geral (Tema 745), firmando precedente vinculante nos seguintes termos: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

4. Os efeitos da decisão foram modulados, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 05/02/2021.

5. Vislumbra-se patente a violação ao critério da essencialidade a fixação da alíquota de ICMS sobre as operações de energia elétrica no patamar de 27% (vinte e sete por cento), acima, portanto, do percentual de 21% (vinte e um por cento), previsto para as operações em geral, conforme preconizado pela  Lei Complementar Nº 269 de 08/12/2022 do Estado do Piauí, razão pela qual o recurso de apelação deverá ser improvido. 

6. No que diz respeito ao pedido de declaração para reconhecer o direito à restituição do indébito gerado pelo pagamento a maior nos últimos 05 (cinco) anos, verifica-se que este é meramente declaratório, não operando efeitos patrimoniais concretos, em evidência que o direito à compensação deve ser pleiteado administrativamente, em procedimento próprio, perante a Fazenda Estadual, por demandar produção de provas. Logo, não há que se discutir eventuais valores a serem compensados no presente momento, bem como o modo que este deve ser restituído ou a necessidade de autorização do Secretário de Estado, visto que a compensação dos tributos é realizada em sede administrativa, cabendo à Fazenda Pública a verificação dos créditos supostamente existentes que foram compensados.

7. Embora tenha sido questionada a constitucionalidade da instituição da alíquota acima da geral pela Lei Estadual nº 7.000/17, o objeto da ação não se insurgiu, propriamente, contra esse ato normativo estadual, mas sim contra o recolhimento do ICMS com base na alíquota de 25%, ou seja, um ato administrativo de efeito concreto e direcionado à pessoa do Impetrante, razão disso, não houve a ocorrência de decadência.

8. Perda parcial do objeto ante vigência superveniente da LC nº 194/2022 não reconhecida, posto que o Estado do Piauí ainda aplica sobre a energia elétrica a alíquota de 27%, mesmo que o presente mandamus esteja ressalvado da modulação de efeitos.

9. Legitimidade ativa do consumidor final reconhecida em consonância com a jurisprudência dos Tribunais Superiores.

10. Apelação conhecida e não provida.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o Tema nº 745 do Supremo Tribunal Federal. Sem condenação em honorários, em conformidade com o disposto no art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e na Súmula 105 do STJ. Ausência de parecer ministerial, nos termos do art.178 do CPC, na forma do voto do(a) Relator(a). 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível interposta em face de sentença (ID. 8164817) oriunda da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina nos autos do Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por WALTER ALMEIDA DE SOUSA em face de ato coator do SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ.

O juízo de primeiro grau concedeu a segurança pleiteada para “reconhecer o direito líquido e certo do impetrante de pagar o ICMS incidente sobre a aquisição de energia elétrica com base na alíquota geral, bem como a declaração do direito à restituição pelos valores cobrados em excesso nos últimos 05 (cinco) anos, mediante procedimento administrativo de restituição”. 

Inconformado, o ESTADO DO PIAUÍ apresentou razões da Apelação em ID. 8164819, sustentando, preliminarmente, que houve violação da regra de competência quanto ao pedido de restituição administrativa de tributos, posto que há foro por prerrogativa de função do Secretário de Fazenda do Estado, razão pela qual requereu a nulidade da sentença, ou, alternativamente, a declaração da ilegitimidade passiva da autoridade impetrada, ou, ainda, subsidiariamente, que seja limitado o valor da restituição em via administrativa à 1000 UFR-PI.

No mérito, aduziu: que a sentença merece reforma pois cumula pedido declaratório de inexistência de relação jurídico tributária com pedido de restituição administrativa de tributo; que houve perda parcial do objeto em relação a pretensão declaratória negativa, visto que a LC nº 194/2022 suspendeu as leis estaduais que fixam alíquotas superiores à geral para a energia elétrica e; que o ato coator apontado consubstancia-se na  Lei Estadual nº 7.000/2017 (eficaz a partir de 1º de janeiro de 2018), razão pela qual deve-se reconhecer a decadência da presente ação mandamental que somente fora proposta em 2019.

Alega, ainda, que não existe previsão legal que autorize o consumidor a requerer a restituição de tributos indiretos pagos pelo contribuinte pelo só fato de assumir a repercussão econômica do tributo. Portanto, não cabe ao Poder Judiciário criar, por decisão judicial, regra administrativa não prevista em qualquer Lei, atuando como “Legislador Positivo”.

Sustenta que não existe direito subjetivo (líquido e certo) à restituição na esfera administrativa, sendo vedado ao contribuinte ser restituído ou compensado sem a prévia autorização do Secretário de Fazenda, haja vista que só existe uma exceção a tal regra, isto é, as restituições por compensação em valores até 1000 UFR-PI. Por fim, afirma que o mandado de segurança não se presta a conceder efeitos patrimoniais pretéritos ao Impetrante e; que caso entenda pela manutenção da segurança, impõe-se a limitação da condenação ao montante de apenas 75% dos valores indevidamente recolhidos aos cofres do Fisco piauiense, posto que já fora repassado 25% aos municípios ante a obrigação imposta pelo art. 158, IV da Constituição Federal. 

Requer o conhecimento e provimento do recurso para, alternativamente, declarar a nulidade da sentença, ou, reformá-la integralmente para “denegar a segurança, quer pela decadência, quer por causa da inexistência de previsão legal de restituição de tributos a consumidor, na via administrativa, não cabendo falar, no caso, em direito líquido e certo amparável pela via mandamental”. Subsidiariamente, requereu, ainda, a reforma parcial da sentença para denegar a segurança “quer pela perda superveniente parcial do objeto da impetração, quer para condicionar a restituição administrativa de ICMS deferida à Impetrante, à prévia autorização (ato administrativo discricionário) do Secretário de Fazenda, quer ainda para declarar o declarar o direito de a SEFAZ-PI deduzir a quota parte do ICMS pertencente aos Municípios do montante total dos valores a restituir”. 

Intimado para apresentar contrarrazões, o apelado manteve-se inerte, conforme certidão de ID. 8164824.

No regular trâmite processual, a apelação foi recebida apenas no efeito devolutivo (ID. 8572152)

Encaminhados os autos ao Ministério Público Superior, este os devolveu sem exarar manifestação meritória, ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção (ID. 8678109).

Logo após, diante da alegação do apelante acerca da perda parcial superveniente do objeto, determinei a intimação do apelado para manifestar-se acerca deste ponto específico.

Em petição de ID. 13463908, o apelado defendeu a aplicação do Tema nº 745 do STF e da Súmula 213 do STJ, bem como alegou que o Estado do Piauí ainda aplica a alíquota de 27% sobre a energia elétrica, não merecendo reforma o decisum de 1º grau, vide documento acostado em ID. 13516101. Finalmente, argumentou que o repasse aos municípios deverá ser discutido pelos entes em ação autônoma com direito de regresso e não nos presentes autos. 

É o relatório.

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, conheço da Apelação interposta.

II. PRELIMINARES

Prefacialmente, faz-se necessário analisar as preliminares aduzidas pelo Estado do Piauí em seu recurso de apelação (ID. 8164819).

Pois bem, argumenta o apelante que houve violação da regra de competência quanto ao pedido de restituição administrativa de tributos, posto que há foro por prerrogativa de função do Secretário de Fazenda do Estado, razão pela qual requereu a nulidade da sentença, ou, alternativamente, a declaração da ilegitimidade passiva da autoridade impetrada.

Todavia, não merecem prosperar as preliminares apontadas, posto que o Secretário de Estado é agente político titular da pasta responsável pela administração tributária e implantação de políticas fiscais no âmbito estadual, não sendo parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute o lançamento e a cobrança de tributos.

Nesse sentido é a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. WRIT OBJETIVANDO A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 E, SUBSIDIARIAMENTE, DO CONVÊNIO CONFAZ 93/2015. DESCABIMENTO DA VIA ELEITA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 266/STF. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DO MARANHÃO. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO. 1. Trazem os autos mandado de segurança impetrado contra ato do Secretário da Fazenda do Estado do Maranhão no qual se questiona a constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadoria a não contribuintes do imposto no Estado do Maranhão. 2. (...) 6. Segundo orientação jurisprudencial consolidada do STJ, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança em que se pretende evitar o lançamento de tributos estaduais, haja vista que a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito ( MS 4.839/DF, rel. Min. ARI PARGENDLER). Precedentes: AgInt no RMS 64.072/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020; RMS 54.996/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 17/06/2019. 7. De outro lado, inexiste possibilidade de aplicação da teoria da encampação em face da hierarquia do Secretário de Estado sobre agentes fiscais vinculados à pasta, na medida em que compete originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra Secretário de Estado, prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário. Precedentes: AgInt no RMS 34.860/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 20/05/2019; RMS 59.935/BA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 14/06/2019. (...) 11. Nesse contexto, mantém-se, na íntegra, a decisão agravada, que extinguiu o processo sem resolução do mérito, pela inviabilidade da via eleita e pela ilegitimidade passiva da autoridade coatora. 12. Agravo interno do contribuinte a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no RMS: 62935 MA 2020/0034862-0, Data de Julgamento: 03/10/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/10/2022)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. LEGISLAÇÃO ESTADUAL. ALÍQUOTA DE 29%. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 266/STF. ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE INDICADA COMO COATORA. NECESSIDADE DE COMPARAÇÃO DE ALÍQUOTAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ.I - Na origem, o presente feito decorre de mandado de segurança impetrado em desfavor de ato praticado pelo Secretário de Estado da Fazenda do Paraná, consistente na determinação da exigibilidade do pagamento de ICMS sobre as operações de energia elétrica na alíquota de 29%, em obediência à legislação estadual paranaense que regulamenta esse imposto (art. 14, V, da Lei Estadual n. 11.580/1996 e art. 14, V, do RICMS/PR. No Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, a segurança foi denegada. Nesta Corte, não se conheceu do recurso ordinário. II - Observa-se que a questão discutida nos autos se encontra com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, por meio do RE n. 714.139/SC, Tema n. 745, entretanto, não havendo determinação de suspensão pela excelsa Corte, apresenta-se possível o prosseguimento da análise do presente recurso. III - Verifica-se que, na hipótese dos autos, tem-se aplicável a Súmula n. 266/STF, tendo em vista que o mandamus se volta contra lei em tese, ou seja, lei estadual que estaria violando o princípio da seletividade. IV - De outro giro, o Secretário da Fazenda Estadual não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança que questiona a exigibilidade de tributos, in casu, o ICMS. V - Nesse sentido, oportuno observar que, no mandado de segurança, considera-se autoridade coatora aquele que tem a atribuição de determinar o ato impugnado e não o que detém a competência para baixar as normas para a execução do ato. Consoante a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não tendo o Secretário da Fazenda competência para efetivar o lançamento ex officio do tributo, deve ser afastada sua legitimidade para integrar a relação processual. VI - Finalmente, observa-se, ademais, que, para aferir a apontada violação, seria necessário dilação probatória, na comparação de alíquotas de acordo com a utilidade dos bens em confronto, visando promover a justiça fiscal. Sobre o assunto, destacam- se: AgInt nos EDcl no RMS n. 35.040/RN, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maira Filho, Primeira Turma, julgado em 7/12/2017, DJe 15/12/2017; AgInt no RMS n. 58.354/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 1/3/2019 e RMS n. 37.569/CE, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20/6/2013, DJe 1/7/2013. VII - Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl no RMS n. 58.576/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 29/6/2020, DJe de 1/7/2020)

Ademais, oportuno consignar que inexiste dúvida acerca da legitimidade do Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí para figurar como autoridade coatora no caso em tela, vez que, à luz do artigo 17 do Regimento Interno da SEFAZ-PI, compete à Unidade de Administração Tributária, órgão diretamente subordinado ao Superintendente da Receita, a execução da administração tributária estadual e, conforme artigo 19, o acompanhamento da arrecadação e controle de créditos tributários lançados, senão vejamos:

Art. 17 À Unidade de Administração Tributária, órgão diretamente subordinado ao Superintendente da Receita, compete:

I - executar a administração tributária estadual, através do acompanhamento e proposição de ações referentes à tributação e arrecadação; 

(...)

Art. 19 À Gerência de Controle da Arrecadação, órgão diretamente subordinado à Unidade de Administração Tributária, compete:

I - através da Coordenação de Acompanhamento da Receita Tributária:

a) coordenar e orientar as atividades inerentes ao acompanhamento da arrecadação;

b) coordenar, orientar e controlar a rede arrecadadora;

c) coordenar e controlar o recebimento e o processamento de documentos de arrecadação;

d) verificar a consistência dos relatórios emitidos através do processamento eletrônico de documentos de arrecadação e de declarações mensais entregues pelos contribuintes;

e) verificar a autenticidade dos Documentos de Arrecadação;

I.1 na Supervisão de Acompanhamento da Receita Tributária:

a) acompanhar e controlar a cobrança bancária de parcelamentos;

b) acompanhar a arrecadação dos tributos;

c) controlar os créditos tributários lançados e efetuar conciliação bancária da arrecadação tributária;

(...)

Neste ínterim, vejamos entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça sobre o tema:

REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. INDEFERIDA. TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. PROIBIÇÃO DE APREENSÃO DAS MERCADORIAS. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Superintendente da SEFAZ tem legitimidade para figurar no pólo passivo, pois possui competência para retificar a ilegalidade do ato realizado pelos seus subordinados, os agentes fiscais, que realizam o seu trabalho em virtude de delegação de competência. 2. Entendimento pacificado nos Tribunais Superiores e nesta Egrégia Corte de Justiça pela impossibilidade de apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o recolhimento de tributos. 3. Segurança concedida. 4. Reexame a que se nega provimento.

(TJ-PI - REEX: 00157643620118180140 PI 201500010012005, Relator: Des. Hilo de Almeida Sousa, Data de Julgamento: 15/07/2015, 3ª Câmara Especializada Cível, Data de Publicação: 05/08/2015)

Neste passo, em razão dos fundamentos expostos, rejeito as preliminares de ilegitimidade passiva e invasão da competência deste E. TJPI para processar as ações mandamentais contra o Secretário de Fazenda.

 

III. MÉRITO

III.a) Da declaração do direito à restituição pelos valores cobrados em excesso

Na origem, a questão cinge-se acerca da (im)possibilidade de incidência da alíquota geral do ICMS sobre os valores cobrados do consumidor final para aquisição de energia elétrica.

Sobre o tema, em 15 de março de 2022 foi publicado o julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal do Tema nº 745, em sede de Repercussão Geral, que trata da aplicabilidade do princípio da seletividade do ICMS quando aplicado de forma optativa pelos Estados optantes de tal modelo.

Segue a ementa do julgado:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).

(STF - RE: 714139 SC 0031477-80.2010.8.24.0023, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 18/12/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 15/03/2022)

Na ocasião, embora o Supremo Tribunal Federal tenha modulado os efeitos da decisão supracitada para que produza efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, este ressalvou as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021), casos em que haverá a imediata aplicação da tese jurídica adotada. Assim, na hipótese, o presente mandamus foi impetrado em 31/01/2019, encontrando-se, portanto, inserido na ressalva feita pelo STF com relação à modulação. 

Logo, verifica-se que a sentença vergastada foi proferida em conformidade com o entendimento do Tribunal Superior. 

Passando-se à análise da insurgência recursal, o Estado do Piauí alegou que a decisão recorrida merece reforma pois cumula pedido declaratório de inexistência de relação jurídico tributária com pedido de restituição administrativa de tributo; que o mandado de segurança não se presta a conceder efeitos patrimoniais pretéritos ao impetrante; que não existe direito subjetivo líquido e certo à restituição na esfera administrativa, sendo vedado ao contribuinte ser restituído ou compensado sem a prévia autorização do Secretário de Fazenda, haja vista que só existe uma exceção a tal regra, isto é, as restituições por compensação em valores até 1000 UFR-PI; que as condenações judiciais da Fazenda Pública devem sujeitar-se a regime de pagamentos previsto no art. 100 da CF/88 e; que o ato coator apontado consubstancia-se na  Lei Estadual nº 7.000/2017 (eficaz a partir de 1º de janeiro de 2018), razão pela qual deve-se reconhecer a decadência da presente ação mandamental que somente fora proposta em 2019.

Subsidiariamente, sustentou que caso entenda-se pela manutenção da segurança, impõe-se a limitação da condenação ao montante de apenas 75% dos valores indevidamente recolhidos aos cofres do Fisco piauiense, posto que já fora repassado 25% aos municípios ante a obrigação imposta pelo art. 158, IV da Constituição Federal. 

Contudo, analisando-se os autos verifico que não merecem prosperar os argumentos exarados no recurso de apelação quanto a declaração ao direito de restituição. Isso porque o presente mandamus versa acerca de ato coator consubstanciado na aplicação mensal de alíquota excessiva por meio das autoridades administrativas que possuem atividade vinculada, bem como, declaração do direito à restituição pelos valores cobrados em excesso nos últimos 05 (cinco) anos, mediante procedimento administrativo.

Assim é que não se discute na presente via questões atinentes ao procedimento administrativo de restituição, visto que o direito à restituição reconhecido judicialmente é meramente declaratório, não operando efeitos patrimoniais concretos, em evidência que o direito à compensação deve ser pleiteado administrativamente, em procedimento próprio, perante a Fazenda Estadual, por demandar produção de provas. 

Outrossim, é entendimento pacificado de que o Mandado de Segurança não é sucedâneo de ação de cobrança. Porém, a Súmula 213 do STJ enuncia que “o Mandado de Segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”, que nada mais é que uma forma indireta de restituição do indébito, dela se diferenciando porque não há condenação do ente público a devolver, em dinheiro, a quantia recebida indevidamente, mas apenas o reconhecimento do direito de o contribuinte abater de seus futuros débitos o montante anteriormente pago de forma indevida.

Não obstante, é desnecessária a discussão de eventuais valores a serem compensados no presente momento, bem como o modo que este deve ser restituído ou a necessidade de autorização do Secretário de Estado, visto que a compensação/restituição dos tributos é realizada em sede administrativa, cabendo à Fazenda Pública a verificação dos créditos supostamente existentes.

Logo, somente através da via administrativa ou por ação própria é que deve ser discutida a definição dos valores exatos objeto de devolução, apurando-se o quantum recolhido indevidamente. Nesse diapasão, entendo que não há que se falar em limitação de eventual condenação em razão do repasse constitucionalmente exigido pelo art. 158, IV, de 25% do ICMS recolhidos aos Municípios do Estado do Piauí, posto que além de tratar de apuração do montante devido, refere-se de relação jurídica tributária que não inclui o consumidor final, contribuinte de fato da relação jurídica obrigacional tributária em discussão. 

Corroborando com o exposto é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária. 2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.4. Embargos de divergência providos. (STJ, EREsp 1770495/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2021, DJe 17/12/2021)

De igual modo, também não merece acolhimento a alegação de que o mandamus sob análise constitui impetração contra lei em tese, pelo fato de o ato coator consubstanciar-se na Lei Estadual nº 7.000/17, a qual instituiu a alíquota de 25% (até dezembro de 2017) e de 27% (a partir do ano de 2018) para o ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica. 

Ao contrário, embora tenha sido questionado, no writ, a constitucionalidade da instituição da alíquota acima da geral pela Lei Estadual nº 7.000/17, o objeto da ação não se insurgiu, propriamente, contra esse ato normativo estadual, mas sim contra o recolhimento do ICMS com base na alíquota de 27%, ou seja, um ato administrativo de efeito concreto e direcionado à pessoa do Impetrante.

Em consonância é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. QUESTIONAMENTO DE EFEITOS CONCRETOS DE LEI TRIBUTÁRIA. ATAQUE CONTRA LEI EM TESE NÃO CONFIGURADO. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA ATO DE EFEITOS CONCRETOS. INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA SUSCITADA COMO CAUSA DE PEDIR. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo o próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in) constitucionalidade. Precedentes: AgRg no AREsp 420.984/PI, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 06/03/2014; RMS 34.560/RN, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/05/2013; RMS 31.707/MT, Rel. Desembargadora convocada Diva Malerbi, Segunda Turma, DJe 23/11/2012; RMS 30.106/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 09/10/2009. 2. No caso dos autos, depreende-se da petição inicial, mais precisamente de seu requerimento final, que o pedido da impetrante visa tutela inibitória em face do Estado para que este não impeça o "regular trânsito das mercadorias, enviada pela impetrante, até o seu consumidor fiscal, garantindo, especialmente, que o fisco Estadual não efetue a retenção das referidas mercadorias, a pretexto do não recolhimento da espúria obrigação tributária em exame". 3. Nesse sentido, verificando-se que pedido formulado no mandamus visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF. 4. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no REsp: 1796204 CE 2019/0033777-5, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 14/05/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2019)

Por consequência, não há que se falar em impetração contra lei em tese ou decadência do pedido por considerar que a data de eficácia das alterações promovidas pela Lei Estadual nº 7.000/17 é de 1º de janeiro de 2018, haja vista que a causa de pedir da presente ação não é a suscitada lei. 

III.b) Da perda parcial do objeto

O Estado do Piauí argumenta, ainda, que houve perda parcial do objeto em relação a pretensão declaratória negativa, visto que a Lei Complementar nº 194/2022 suspendeu as leis estaduais que fixam alíquotas superiores à geral para a energia elétrica.

Destarte, a perda do objeto consubstancia-se no desaparecimento superveniente do interesse de agir, que ocorre quando fato posterior à propositura da ação impede a constituição da situação jurídica almejada. 

Todavia, a superveniência da LC nº 194/22  não enseja necessariamente a perda parcial do objeto, posto que trata-se de norma superveniente, que estabelece novo regime jurídico para os fatos geradores ocorridos sob sua vigência.

In casu, a ação foi ajuizada referindo-se a fatos geradores não abrangidos pelo texto do novo diploma legal e, mesmo após a mudança legislativa, de acordo com o documento de ID. 13516101 juntado pelo Impetrante, o Estado do Piauí ainda aplica sobre a energia elétrica a alíquota de 27% que foi declarada inconstitucional.

Isso porque o Tema nº 745 modulou os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal estipulando-se que ela produz efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até 05/02/2021. No entanto, tendo em vista que o presente mandamus foi impetrado em 31/01/2019, encontra-se, portanto, inserido na ressalva feita pelo STF com relação à modulação, devendo a orientação vinculante ser seguida, o que não ocorrera no presente caso de acordo com o documento acostado, razão pela qual não merece prosperar a alegação de perda parcial do objeto, visto que mister o reconhecimento do direito ao pagamento do ICMS incidente sobre a aquisição de energia elétrica com base na alíquota geral vigente..

III.c) Da legitimidade ativa do consumidor final

O apelante sustenta que não existe previsão legal que autorize o consumidor a requerer a restituição de tributos indiretos pagos pelo contribuinte pelo só fato de assumir a repercussão econômica do tributo, razão pela qual não cabe ao Poder Judiciário criar, por decisão judicial, regra administrativa não prevista em qualquer Lei, atuando como “Legislador Positivo”.

No entanto, quanto à legitimidade ativa, a irresignação recursal mostra-se contrária à orientação jurisprudencial firmada no julgamento do Tema 537 do STJ, segundo a qual, "diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada".

Essa mesma razão de decidir foi adotada em outros arestos que examinaram demandas em que o consumidor final discutia a tributação incidente sobre serviço prestado por concessionária de serviço público. Confira-se:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SERVIÇO DE ÁGUA ENCANADA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte Superior de Justiça entende que o consumidor de água encanada (contribuinte de fato) tem legitimidade para pleitear a repetição de indébito referente ao ICMS cobrado ilegalmente. Precedentes: REsp. 1.349.196/RJ, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 11.3.2013 e REsp 704.373/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 31.8.2009. 2. Ante o exposto, nega-se provimento ao Agravo Interno do ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

(AgRg no RMS n. 35.431/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 13/5/2019, DJe de 20/5/2019.)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. MATÉRIA DECIDIDA RESP N. 1.299.303/SC (ART. 543-C /CPC). OFENSA À PRECEITO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. 1. O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial n. 1.299.303/SC, submetido ao rito do art. 543-C, confirmou entendimento segundo o qual o consumidor detém legitimidade ativa para postular a repetição de valores recolhidos a título de ICMS incidente sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 2. Refoge à competência do Superior Tribunal de Justiça o exame de matéria constitucional (princípio da isonomia tributária), ainda que para efeito de prequestionamento. 3. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no REsp: 1386509 MG 2013/0178569-7, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 10/11/2015, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/11/2015)

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. SERVIÇO DE PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET. NÃO INCIDÊNCIA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE. CONSUMIDOR FINAL. APLICAÇÃO, MUTATIS MUTANDIS, DO QUE DECIDIDO NO RESP 1.299.303/SC, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC). 2. Tal entendimento é aplicável, mutatis mutandis, ao caso concreto, não obstante se refira a pedido de repetição de indébito do ICMS supostamente indevido em relação a serviço de provedor de acesso à Internet (fornecido por concessionária de serviço público de telecomunicação). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.473.551/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/12/2014, DJe de 10/12/2014.)

Com efeito, ressalte-se que o Poder Judiciário, ao analisar a legitimidade ativa do consumidor final, não está atuando como legislador positivo, tampouco violando o princípio da separação dos poderes, posto que é inerente à atividade jurisdicional, a interpretação dos dispositivos legais. Logo, entendo que o consumidor final é parte legítima para questionar a incidência de alíquota excessiva sobre o ICMS aplicado sobre a aquisição de energia elétrica. 

IV. DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação e NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o Tema nº 745 do Supremo Tribunal Federal. 

Sem condenação em honorários, em conformidade com o disposto no art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e na Súmula 105 do STJ. 

Ausência de parecer ministerial, nos termos do art.178 do CPC.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

Relator

 

Teresina, 19/04/2024