EMENTA: ADMINISTRATIVO. COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ÔNUS DA PROVA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Versa a demanda sobre cobrança de adicional de insalubridade. A sentença recorrida deu pela improcedência do pedido em razão da ausência de prova. O autor alega que houve o cerceamento de defesa ao argumento de que não lhe foi oportunizada a produção da prova pericial. 2. Como cediço, a produção da prova é destinada à formação do convencimento do órgão julgador, a quem cumprirá definir quais serão úteis ou inúteis para o deslinde da controvérsia. 3. Assim, uma vez constatado que os elementos apresentados no processo se mostraram suficientes, o pedido de produção de prova não contribuiria para o desfecho do processo e havendo a devida análise dos elementos fáticos controvertidos, não se há que falar em cerceamento de defesa, ante a exegese do artigo 355, I, CPC. 4. No mérito, o apelante declara que exerce sua atividade como vigia com lotação no matadouro público municipal, fazendo jus ao adicional de insalubridade. 5. O art. 81, da Lei Municipal nº 013/93 – Estatuto do Servidor Público de Santa Cruz dos Milagres/PI admite que o servidor fará jus ao adicional tão somente se o labor se der em locais insalubres com habitualidade ou se o contato com substâncias radioativas for permanente. 6. No caso, não houve comprovação da condição para perceber a vantagem perseguida.Inexistindo comprovação, o julgamento de improcedência dos pedidos iniciais deve ser mantido, posto que o autor não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo do seu direito. 7. Preliminar de cerceamento de defesa afastada. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000025-98.2011.8.18.0115 - Relator: JOSE JAMES GOMES PEREIRA - 2ª Câmara de Direito Público - Data 20/03/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000025-98.2011.8.18.0115

APELANTE: CEZAR LOPES DA SILVA SOUSA

Advogado(s) do reclamante: ADRIANO SILVA BORGES, MARCELO VERAS DE SOUSA

APELADO: MUNICIPIO DE SANTA CRUZ DOS MILAGRES
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SANTA CRUZ DOS MILAGRES

Advogado(s) do reclamado: EMIDIO CARLOS DE SOUSA JUNIOR

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

 

EMENTA: ADMINISTRATIVO. COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ÔNUS DA PROVA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1). Versa a demanda sobre cobrança de adicional de insalubridade. A sentença recorrida deu pela improcedência do pedido em razão da ausência de prova. O autor alega que houve o cerceamento de defesa ao argumento de que não lhe foi oportunizada a produção da prova pericial. 2). Como cediço, a produção da prova é destinada à formação do convencimento do órgão julgador, a quem cumprirá definir quais serão úteis ou inúteis para o deslinde da controvérsia. 3). Assim, uma vez constatado que os elementos apresentados no processo se mostraram suficientes, o pedido de produção de prova não contribuiria para o desfecho do processo e havendo a devida análise dos elementos fáticos controvertidos, não se há que falar em cerceamento de defesa, ante a exegese do artigo 355, I, CPC. 4). No mérito, o apelante declara que exerce sua atividade como vigia com lotação no matadouro público municipal, fazendo jus ao adicional de insalubridade. 5). O art. 81, da Lei Municipal nº 013/93 – Estatuto do Servidor Público de Santa Cruz dos Milagres/PI admite que o servidor fará jus ao adicional tão somente se o labor se der em locais insalubres com habitualidade ou se o contato com substâncias radioativas for permanente. 6). No caso, não houve comprovação da condição para perceber a vantagem perseguida.Inexistindo comprovação, o julgamento de improcedência dos pedidos iniciais deve ser mantido, posto que o autor não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo do seu direito. 7). Preliminar de cerceamento de defesa afastada. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Relatório

Trata-se de Apelação Cível, Id 9907066, interposta por CEZAR LOPES DA SILVA SOUSA, regularmente qualificado e representado, irresignado com a sentença proferida pelo Juízo da Comarca de Barro Duro/PI, nos autos da Ação de Cobrança, por ele proposta em face do MUNICÍPIO DE SANTA CRUZ DOS MILAGRES – PIAUÍ, também qualificado, ora apelado.

Pela sentença, Id 9907063 foi dado pela improcedência dos pedidos da inicial, extinguindo o processo com resolução de mérito nos termos do art. 487, I, do CPC, condenando a autora em custa e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspendendo, no entanto, a exigibilidade nos termos do art. 98, § 3º, CPC.

Nas razões de recorrer alega, em preliminar, o cerceamento de defesa, uma vez que requereu a produção de prova pericial para comprovar que exercia suas atividades em condição de insalubridade, mas que foi indeferida.

No mérito, alega que a legislação municipal assegura que o servidor que laborar em condição de insalubridade deve perceber o devido adicional.

Requer o acolhimento da prejudicial para determinar a produção da prova pericial. No mérito requer o provimento do apelo para reformar a sentença, dando-se pela procedência do pedido, condenando o apelado em custas processuais e honorários advocatícios.

Nas contrarrazões, Id 9907070 o apelado sustenta que o autor/apelante “não produziu as provas necessárias, documentais e/ou testemunhais, para a comprovação do articulado na peça de ingresso com relação ao labor noturno e ao serviço extraordinário”. Sustenta que o apelante não faz jus ao adicional de insalubridade. Requer o desprovimento do apelo.

O Ministério Público superior disse não ter interesse no feito, Id 13985581.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Cumpra-se.

Teresina, data e assinatura digitais.

             Passo ao voto.

 

Voto.

Presentes os pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos, conheço do recurso.

Versa a demanda sobre cobrança de adicional de insalubridade. A sentença recorrida deu pela improcedência do pedido em razão da ausência de prova. O autor alega que houve o cerceamento de defesa ao argumento de que não lhe foi oportunizada a produção da prova pericial.

O art. 355, inciso I do Código de Processo Civil dispõe que o juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas.

O ordenamento processual, à luz do dever constitucional de motivação dos atos judiciais (art. 93, inciso IX da Constituição), adotou o princípio da persuasão racional, segundo o qual o juiz, ao proferir decisão, formará livremente seu convencimento.

Nesse contexto, o art. 370 também do CPC prevê que 'caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito’, cabendo-lhe indeferir, em decisão suficientemente fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Com efeito, ao magistrado, enquanto sujeito processual destinatário da prova, caberá a análise da conveniência e necessidade de sua realização. É dizer, a produção da prova é destinada à formação do convencimento do órgão julgador, a quem cumprirá definir quais serão úteis ou inúteis para o deslinde da controvérsia.

Assim, uma vez constatado que os elementos apresentados no processo se mostraram suficientes para formação da convicção do juiz, que o pedido de produção de prova não contribuiria para o desfecho do processo e havendo a devida análise dos elementos fáticos controvertidos, não se há que falar em cerceamento de defesa, ante a exegese do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

A legislação trabalhista brasileira assegura ao servidor que trabalha com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida faz jus a um adicional de insalubridade ou de periculosidade.

O apelante declara que exerce sua atividade como vigia com lotação no matadouro público, trabalhando em regime extraordinário noturno na ordem de 64 horas por mês em local insalubre, não sendo devidamente remunerado pela jornada extraordinária e pelo trabalho noturno e não recebendo adicional de insalubridade.

A lei Municipal nº 013/93 – Estatuto do Servidor Público de Santa Cruz dos Milagres/PI, prevê em seu art. 81, que “Fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo os funcionários que executem atividades penosas ou que trabalham com habitualidade em locais insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida”.

Note-se que o dispositivo citado admite que o servidor fará jus ao adicional tão somente se o labor se der em locais insalubres com habitualidade ou se o contato com substâncias radioativas for permanente.

Na espécie, o auto/apelante, em momento algum comprovou a condição para perceber a vantagem perseguida.

Ao proferir a sentença, o magistrado primevo, asseriu que:

(…).

O caderno de prova formado nos autos não permite concluir que o autor tenha trabalhado, no período reclamado, em sobrejornada e em período noturno a fim de fazer jus ao recebimento de hora-extra e de adicional noturno, sendo ônus do autor, por ser fato constitutivo de seu direito (CPC, art. 373, I), a demonstração do labor noturno e de serviço extraordinário.

Com efeito, a despeito de oportunizado por esse juízo, não produziu o autor as provas necessárias, documentais e/ou testemunhais, para a comprovação do articulado na peça de ingresso com relação ao labor noturno e ao serviço extraordinário, carência probatória esse que, na linha de precedentes jurisprudências, impõe a improcedência dessa parte do pedido.

…

Quanto ao adicional de insalubridade não logrou o autor comprovar, o que lhe cabia na distribuição do ônus da prova por ser fato constitutivo de seu direito (CPC, art. 373, I), por cuidar de direito que reclama regulamentação em lei municipal e por ser da incumbência do autor a comprovação do teor e da vigência da lei municipal (CPC, art. 376) que eventualmente tenha regulamentado o benefício previsto no art. 82 da Lei Municipal nº 013/1993 (Estatuto dos Servidores Públicos) para servidores do município que executem atividades em locais potencialmente insalubres e que não operem com raio x ou substâncias radioativas, o percentual e a base de cálculo do adicional de insalubridade buscado, determinando a não comprovação da regulamentação em lei municipal local do percentual referente ao adicional de insalubridade para atividades outras diversas da operação com raio x ou substâncias radioativas, atividade esta não exercida pelo autor que labora como vigia, a improcedência do pedido autoral.

Realmente, é ônus do trabalhador comprovar o labor sob condições insalubres, sob pena de rejeição do pedido, sendo necessária a produção de perícia técnica quando as provas constantes dos autos não se mostram suficientes para ensejar a percepção do referido adicional. Assim, eventual comprovação dos fatos por meio de perícia técnica é ato exclusivo do autor.

A propósito, a jurisprudência pacífica em nossos tribunais, assim se manifesta:

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. INDENIZAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. COMPROVAÇÃO MÍNIMA DOS FATOS ALEGADOS. SÚMULAS 7 E 83 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. É assente nesta Corte Superior o entendimento de que a inversão do ônus da prova é regra de instrução e não de julgamento. 2. "A jurisprudência desta Corte Superior se posiciona no sentido de que a inversão do ônus da prova não dispensa a comprovação mínima, pela parte autora, dos fatos constitutivos do seu direito" ( AgInt no Resp 1.717.781/RO, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 05/06/2018, DJe de 15/06/2018). 3. Rever o acórdão recorrido e acolher a pretensão recursal demandaria a alteração do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável nesta via especial ante o óbice da Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1951076 ES 2021/0242034-2, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 21/02/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/02/2022).

Inexistindo comprovação, o julgamento de improcedência dos pedidos iniciais deve ser mantido, posto que o autor não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo do seu direito.

Do exposto e considerando o que dos autos consta, afastando a preliminar de cerceamento de defesa, conheço e nego provimento ao recurso, majorando os honorários advocatícios para 12% sobre o valor atualizado da causa, mantida a condição suspensiva com base no art. 98, § 3º, CPC.

É o voto.

 Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira – Relator, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior. Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

O referido é verdade; dou fé. 

DILIGÊNCIAS PARA A COORDENADORIA CUMPRIR: Esgotados os prazos recursais, sem que as partes recorram deste acórdão, certifique-se o trânsito em julgado, arquive-se os autos, dê-se baixa na distribuição e remeta-os à origem para os fins legais.

Cumpra-se.

Teresina – PI, data de assinatura do sistema.

Des. José James Gomes Pereira

Relator