APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. PRELIMINAR. NULIDADE DAS PROVAS. ATUAÇÃO ILEGÍTIMA DA GUARDA MUNICIPAL. ABORDAGEM EFETUADA POR GUARDAS MUNICIPAIS DURANTE PATRULHAMENTO, SOB A JUSTIFICATIVA DE QUE HAVIA FLAGRANTE DELITO. EVIDENTE DESVIO DA ATIVIDADE. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO CLARA, DIRETA E IMEDIATA COM A TUTELA DOS BENS, SERVIÇOS E INSTALAÇÕES MUNICIPAIS. PRÁTICA INVASIVA DE POLÍCIA OSTENSIVA OU INVESTIGATIVA. ILICITUDE DAS PROVAS ANGARIADAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO . ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO 1- A função das guardas municipais insculpida no art. 144 , § 8º , da Constituição Federal é restrita à proteção de bens, serviços e instalações municipais, não lhes sendo permitido realizarem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil. 2- O adolescente foi revistado quando estava em via pública, utilizando apple watch e fones de ouvidos, ou seja, não estava em situação de flagrante delito pelo crime de furto praticado na madrugada anterior. Em diligências, os guardas municipais constataram a participação do adolescente e a identidade de seus comparsas. 3 - Dessa forma, além de o fato não ter relação com a proteção ao patrimônio municipal, houve necessidade de diligência, hipótese que não se encaixa no flagrante "por qualquer um do povo" e extrapola as competências institucionais da guarda municipal. 4- Caberia aos agentes municipais, apenas, naquele contexto totalmente alheio às suas atribuições, acionar os órgãos policiais para que realizassem a abordagem e revista do suspeito, o que, por não haver sido feito, macula a validade da diligência por violação do art. 244 do CPP e, por conseguinte, das provas colhidas em decorrência dela, nos termos do art. 157 do CPP , também contrariado na hipótese. 5- Ausência de elementos probatórios seguros, obtidos de forma independente, para a condenação. 6- Recurso provido para reconhecer a preliminar de nulidade e absolver o recorrente nos termos do artigo 386, VII do CPP. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800896-13.2021.8.18.0029 - Relator: MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 25/03/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0800896-13.2021.8.18.0029

APELANTE: LUIZ FERNANDO SOARES SANTOS
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS, Juíza de Direito Convocada

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. PRELIMINAR. NULIDADE DAS PROVAS. ATUAÇÃO ILEGÍTIMA DA GUARDA MUNICIPAL. ABORDAGEM EFETUADA POR GUARDAS MUNICIPAIS DURANTE PATRULHAMENTO, SOB A JUSTIFICATIVA DE QUE HAVIA FLAGRANTE DELITO. EVIDENTE DESVIO DA ATIVIDADE. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO CLARA, DIRETA E IMEDIATA COM A TUTELA DOS BENS, SERVIÇOS E INSTALAÇÕES MUNICIPAIS. PRÁTICA INVASIVA DE POLÍCIA OSTENSIVA OU INVESTIGATIVA. ILICITUDE DAS PROVAS ANGARIADAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO . ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO.

1- A função das guardas municipais insculpida no art. 144 , § 8º , da Constituição Federal é restrita à proteção de bens, serviços e instalações municipais, não lhes sendo permitido realizarem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil. 

2- O adolescente foi revistado quando estava em via pública, utilizando apple watch e fones de ouvidos, ou seja, não estava em situação de flagrante delito pelo crime de furto praticado na madrugada anterior. Em diligências, os guardas municipais constataram a participação do adolescente e a identidade de seus comparsas.

3 - Dessa forma, além de o fato não ter relação com a proteção ao patrimônio municipal, houve necessidade de diligência, hipótese que não se encaixa no flagrante "por qualquer um do povo" e extrapola as competências institucionais da guarda municipal.

4- Caberia aos agentes municipais, apenas, naquele contexto totalmente alheio às suas atribuições, acionar os órgãos policiais para que realizassem a abordagem e revista do suspeito, o que, por não haver sido feito, macula a validade da diligência por violação do art. 244 do CPP e, por conseguinte, das provas colhidas em decorrência dela, nos termos do art. 157 do CPP , também contrariado na hipótese. 

5- Ausência de elementos probatórios seguros, obtidos de forma independente, para a condenação. 

6- Recurso provido para reconhecer a preliminar de nulidade e absolver o recorrente nos termos do artigo 386, VII do CPP.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conheço do recurso para DAR PROVIMENTO e absolver o recorrente nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, ante a nulidade das provas obtidas a partir da abordagem da guarda municipal, em acordo ao parecer Ministerial Superior, na forma do voto do(a) Relator(a).

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por LUIZ FERNANDO SOARES SANTOS em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da Vara Única de José de Freitas.

Segundo a denúncia, o recorrente, na companhia de dois adolescentes, no dia 22 de junho de 2021, de madrugada, subtraiu para si, mediante rompimento de obstáculo, vários objetos eletrônicos do estabelecimento comercial JHONYS CELL. Por volta das 13h00min, a Guarda Municipal recebeu informações de que um adolescente estava vendendo eletrônicos e o abordaram,encontrando em sua posse diversos itens subtraídos. Na ocasião, o adolescente confessou sua participação e delatou os comparsas. Ato contínuo, foram na casa do adolescente onde apreenderam mais objetos e, em seguida, o encaminharam à delegacia. A polícia e a guarda municipal deslocaram-se até a residência do suspeito apontado pelo adolescente e encontraram outros objetos subtraídos, efetuando o flagrante. Dessa forma, denunciaram o recorrente como incurso nas sanções penais previstas no art. 155, §§1º e 4º, incisos I e IV, do Código Penal e art. 244-B da Lei nº 8.069/90.

Após regular instrução sobreveio a sentença de Id 14167946 que julgou procedente a denúncia e condenou o réu a pena definitiva de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 71 (setenta e um) dias-multa.

Inconformado, o réu interpôs recurso, aduzindo em suas razões (Id n. 14167958): a) preliminarmente, ilicitude da atuação da guarda municipal, requerendo que sejam anuladas as provas obtidas de forma ilícita, com a consequente absolvição do apelante; b) subsidiariamente, requer absolvição do recorrente por falta de provas; c) alternativamente, caso confirmada a sentença, requereu o não reconhecimento da majorante do repouso noturno.

Em Contrarrazões, o Ministério Público (Id 14167961), pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso.

O Ministério Público Superior apresentou manifestação opinando pelo reconhecimento da preliminar e consequente absolvição do recorrente.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

A preliminar gira em torno da discussão jurídica clássica acerca dos limites de atuação da guarda municipal.

O Ministério Público, em contrarrazões, afirma que não houve ilegalidade na atuação da guarda, diante da constatação de situação de flagrante delito.

Consoante o disposto no art. 301 do CPP, não há ilegalidade na prisão em flagrante realizada por guardas civis municipais, uma vez que "qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito".

A lógica por trás do entendimento jurisprudencial é óbvia: se qualquer cidadão pode efetuar uma prisão em flagrante delito (art. 301 do CPP), não haveria razão para negar tal possibilidade a um agente público integrante da guarda municipal.

Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a função das guardas municipais, insculpida no art. 144, § 8º, da Constituição Federal , é restrita a proteção de bens, serviços e instalações municipais, não lhes sendo permitido realizar atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil". ( AgRg no HC n. 757.022/SP , relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 12/12/2022.)

A Constituição Federal de 1988 não atribui à guarda municipal atividades ostensivas típicas de polícia militar ou investigativas de polícia civil, como se fossem verdadeiras polícias municipais, mas tão somente de proteção do patrimônio municipal, nele incluídos os seus bens, serviços e instalações. A exclusão das guardas municipais do rol de órgãos encarregados de promover a segurança pública (incisos do art. 144 da Constituição ) decorreu de opção expressa do legislador constituinte apesar das investidas em contrário por não incluir no texto constitucional nenhuma forma de polícia municipal.  Conforme anota José Afonso da Silva:

Os constituintes recusaram várias propostas no sentid de instituir alguma forma de Polícia Municipal . Com isso , os Municípios não ficaram com qualquer responsabilidade específica pela segurança pública . Ficaram com a responsabilidade por ela na medida em que, sendo entidades estatais, não podem eximir-se de ajudar os Estados no cumprimento dessa função. Contudo, não se lhes autorizou a instituição de órgão policial de segurança, e menos ainda de polícia judiciária. A Constituição apenas lhes reconheceu a faculdade de constituir Guardas Municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei. Aí, certamente, está uma área que é de segurança: assegurar a incolumidade do patrimônio municipal, que envolve bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens patrimoniais, mas não é de polícia ostensiva, que é função da Polícia Militar. Por certo que não lhe cabe qualquer atividade de polícia judiciária e de apuração de infrações penais , que a Constituição atribui com exclusividade à Polícia Civil (art. 144, § 4º), sem possibilidade de delegação às Guardas Municipais. (SILVA, José Afonso da, Comentário Contextual à Constituição)

Portanto, o legislador constituinte excluiu, deliberadamente, a menção às guardas municipais do caput e dos incisos do art. 144 da Constituição, portanto, a ampliação de suas atribuições deve ser analisada de forma cautelosa, não se admitindo a criação de uma polícia municipal. Nesse contexto, o Ministro Rogério Schietti, em voto proferido  julgamento do Recurso Especial 1977119 SP 2021/0391446-0:

Um argumento corriqueiramente usado para defender a ampliação do escopo de atuação das guardas municipais - e do próprio efetivo do seu corpo funcional - é a escalada da criminalidade e a crescente demanda por segurança pública por parte da população. Segundo essa ótica, não haveria razão para impedir que haja mais um órgão colaborando para garantir a ordem pública e proporcionar tranquilidade aos cidadãos, o que só traria benefícios à sociedade.

Depois de um olhar mais acurado e detido sobre o tema, entretanto, pode-se identificar pelo menos dois problemas nesse raciocínio, os quais indicam que a escolha do legislador constituinte não é um formalismo sem sentido.

Faço lembrar, por oportuno, que tanto a Polícia Militar quanto a Polícia Civil - em contrapartida à possibilidade de exercerem a força pública e o monopólio estatal da violência - estão sujeitas a rígido controle correcional externo do Ministério Público (art. 129, VII, CF) e do Poder Judiciário (respectivamente da Justiça Militar e da Justiça Estadual); ambas, ademais, estão submetidas ao controle administrativo do governador do estado como sua autoridade máxima.

Já as guardas municipais apesar da sua relevância não estão sujeitas a nenhum controle correcional externo do Ministério Público nem do Poder Judiciário; respondem apenas, administrativamente, ao comando dos prefeitos locais e de suas corregedorias internas.

É de ser ver com espanto, em um Estado Democrático de Direito, uma força pública imune a tais formas de fiscalização, a corroborar, mais uma vez, a decisão conscientemente tomada pelo Poder Constituinte quando restringiu as balizas de atuação das guardas municipais à vigilância do patrimônio municipal. Fossem elas verdadeiras polícias, por certo também deveriam estar sujeitas ao controle externo do Parquet e do Poder Judiciário, em correições periódicas. (STJ - REsp: 1977119 SP 2021/0391446-0, Data de Julgamento: 16/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2022)

Ou seja, a guarda municipal não se submete ao controle externo do Ministério Público e do Judiciário, portanto, carecem daquilo que confere legitimidade às forças policiais contempladas no artigo 144 da Constituição Federal. 

O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 603.616 (Tema 280/STF), reconhecido como de repercussão geral, assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 05/11/2015).

Consoante o disposto no art. 301 do CPP, não há ilegalidade na prisão em flagrante realizada por guardas civis municipais, uma vez que "qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito".

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que a guarda municipal não pode ultrapassar os limites próprios da prisão em flagrante, atuando de forma preventiva e investigativa, em clara usurpação da função própria dos policiais militares. O art. 144, § 8º, da CF estabelece que aos guardas civis municipais cabe a proteção dos bens, serviços e instalações do município.

Dos elementos colhidos no curso da instrução, é possível resumir a atuação da Guarda Municipal nos seguintes aspectos:

a- O guarda municipal João Carlos da Cunha Carvalho estava transitando pela cidade, tendo sua equipe recebido a informação de que tinha uma pessoa vendendo  objetos furtados defronte ao ginásio poliesportivo desta cidade, instante em que a guarnição foi ao local e visualizou o adolescente Fabiano dos Santos Nascimento usando dispositivos eletrônicos de alto valor e apresentando atitude suspeita;

b-  A guarda municipal abordou o adolescente, que  confessou que realizou crime em companhia de LUIZ FERNANDO SOARES SANTOS e de outro comparsa menor de idade;

c-  A guarda municipal acompanhou o adolescente até sua residência e  apreendeu todos os produtos eletrônicos furtados da loja “Jhonys Cell” (fones de ouvido, caixas de som, cartões de memória) que estavam escondidos;

d-  O policial civil Francisco Leonardo Sousa Santos e os guardas municipais foram, na companhia do adolescente, até a residência do recorrente LUIZ FERNANDO SOARES SANTOS, instante em que, com autorização dos moradores da casa, adentraram no imóvel e encontraram alguns produtos que haviam sido furtados do estabelecimento “Jhonys Cell” e estavam escondidos no local.

Nesse contexto, o Ministério Público de Primeiro Grau defende a legalidade da ação, aduzindo que o adolescente se encontrava em flagrante delito pelo crime de receptação, ensejando a atuação dos agentes municipais. Ocorre que conforme descrito, a atuação da guarda municipal não se deteve em, constatado a situação de flagrância, efetuar a prisão. No caso, o adolescente foi abordado em razão da suspeita de prática de crimes patrimoniais e admitiu sua participação, apontando os demais agentes. Em seguida, os agentes municipais, sem autorização judicial e em descompasso com as suas atribuições, foram à residência do adolescente onde apreenderam parte da res furtiva. 

Nesse sentido, é a lição de Alexandre Morais da Rosa:

A Guarda Municipal pode prender como qualquer um do povo ( CPP, art. 301). Não está autorizada a investigar, proceder "buscas pessoais", por falta de atribuição. A prática é abuso de autoridade e usurpação de função pública ( CP, art. 328). O resultado da apreensão é nulo. Somente a Polícia Militar ou Judiciária, ou as especiais, podem promover a diligência. (ROSA, Alexandre Morais da, Guia do Processo Penal Estratégico: de acordo com a Teoria dos Jogos, 1a ed., Santa Catarina: Emais, 2021, p. 627, destaquei).

Ademais, a própria situação de flagrância é questionável, pois adolescente não foi apreendido no ato de subtração ou logo após ele. Segundo Renato Brasileiro, expressão ‘flagrante’ deriva do latim ‘ flagrare’ (queimar), e ‘flagrans’, ‘flagrantis ’ (ardente, brilhante, resplandecente), que, no léxico, significa acalorado, evidente, notório, visível, manifesto. Ou seja, flagrante é a infração que está queimando, ou seja, que está sendo cometida ou acabou de sê-lo, autorizando-se a prisão do agente mesmo sem autorização judicial em virtude da certeza visual do crime.(LIMA, Renato Brasileiro de, Manual de Processo Penal : Volume Único, Salvador: JusPodvim, 2020, p. 1027, grifei).

Não existe flagrante na hipótese em que a situação é evidenciada depois de realizar diligências típicas de polícia ostensiva e investigativa como a busca pessoal ou domiciliar, uma vez que o artigo 301 do CPP não  autoriza qualquer unm do povo a investigar, revistar ou interrogar cidadãos em atitude considerada suspeita. Portanto, caso a guarda municipal :constate situação de flagrante delito, a legislação pátria lhe autoriza a efetuar a prisão e encaminhar o flagranteado às autoridades competentes, contudo, caso precise realizar diligências para confirmar hipótese de flagrância, conclui-se que não havia ato criminoso “queimando” e, conforme se tem decidido à exaustão nas Corte Superiores, a mera descoberta de situação de flagrante posterior não convalida a ilegalidade prévia na busca.

Ademais, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por não haver sido demonstrada concretamente a existência de relação clara, direta e imediata com a proteção do patrimônio municipal, não estavam os guardas municipais autorizados, naquela situação, a avaliar a presença da fundada suspeita e efetuar a busca pessoal no acusado. No contexto dos autos, em que os guardas municipais estavam completamente fora da atribuição de proteger o patrimônio municipal, caberia aos agentes acionar os órgãos policiais para que, se entendessem ser cabível, realizassem a abordagem e a revista do suspeito. Agindo de forma diversa, a diligência se encontra eivada de ilegalidade, por violação do art. 244 do CPP e, por conseguinte,as provas colhidas em decorrência dela, inclusive a apreensão domiciliar e o ingresso no domicílio e prisão em flagrante do recorrente, estão contaminadas, nos termos do art. 157 do CPP .

Trata-se da aplicação da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada , consagrada no art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República,a qual repudia as provas supostamente lícitas e admissíveis, obtidas, porém, a partir de outra contaminada por ilicitude original.

Analisados os demais elementos probatórios coligidos aos autos, forçoso reconhecer que não existe prova decorrente de fonte independente daquela considerada ilícita que possa sustentar o édito condenatório em desfavor do acusado, pois sem a abordagem ilegal não teria sido atribuída autoria ao recorrente.

Assim, por consequência da contaminação das provas, nada nos autos pode ser utilizado para caracterizar a prática do crime pelo ora apelante e, portanto, a absolvição nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal é medida que se impõe. 

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço do recurso para DAR PROVIMENTO e absolver o recorrente nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, ante a nulidade das provas obtidas a partir da abordagem da guarda municipal.

É como voto, em acordo ao parecer Ministerial Superior.

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conheço do recurso para DAR PROVIMENTO e absolver o recorrente nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, ante a nulidade das provas obtidas a partir da abordagem da guarda municipal, em acordo ao parecer Ministerial Superior, na forma do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Antonio Ivan e Silva- Procurador de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

JUÍZA DE DIREITO CONVOCADA

RELATORA

DES. PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA MACÊDO

PRESIDENTE