CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO INDENIZATÓRIA. PAGAMENTO DE ADICIONAL NOTURNO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO DE ENFERMEIRA DO SAMU. ADICIONAL NOTURNO. ART. 7º, INCISO IX, DA CF. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL ESPECÍFICA NO PERÍODO SOLICITADO PELA APELANTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRECEDENTES DO STF E DOS TRIBUNAIS PÁTRIOS. RECURSO CONHECIDO, E DESPROVIDO. 1. Cuida-se, no presente caso, de apelação cível em ação ordinária, por meio da qual servidor público do Município de Campo Maior busca o reconhecimento do direito à percepção de adicional noturno. 2. A previsão constitucional acerca do adicional noturno, expressa no art. 7º, inciso IX, da CF/88, não preenche as condições para produzir, desde logo, os seus efeitos, dependendo de lei específica, que a regulamenta e define, efetivamente, quando e como deverá ser concedida aos servidores. 3. Destarte, é lídimo concluir que, enquanto estiver pendente de regulamentação em âmbito local, a concessão do adicional noturno aos servidores públicos do Município de Campo Maior não se faz possível, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. 4. Destaco que somente, em 2019 o Município de Campo Maior editou a Lei Complementar nº 02/2019, publicada no DOM de 24/04/2019, que dispõe sobre o plano de cargos, carreiras e salários dos servidores municipais da saúde e administração deste município, prevendo, em seu art. 15, §2º, III e §4º, III, o pagamento de adicional noturno requerido pela servidora pública.5. Destarte, não há como reconhecer o direito da parte autora à referida vantagem, razão pela qual a sentença deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.6. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801878-41.2018.8.18.0026 - Relator: MANOEL DE SOUSA DOURADO - 2ª Câmara de Direito Público - Data 26/03/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0801878-41.2018.8.18.0026

APELANTE: KAREEN NUNES VIEIRA

Advogado(s): SHERON FERREIRA NUNES TEIXEIRA, VALMIRA NUNES TEIXEIRA

APELADO: FUNDO MUNICIPAL DE SAUDE DE CAMPO MAIOR, MUNICIPIO DE CAMPO MAIOR

RELATOR(A): Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO

EMENTA

 

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO INDENIZATÓRIA. PAGAMENTO DE ADICIONAL NOTURNO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO DE ENFERMEIRA DO SAMU. ADICIONAL NOTURNO. ART. 7º, INCISO IX, DA CF. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL ESPECÍFICA NO PERÍODO SOLICITADO PELA APELANTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRECEDENTES DO STF E DOS TRIBUNAIS PÁTRIOS. RECURSO CONHECIDO, E DESPROVIDO. 1. Cuida-se, no presente caso, de apelação cível em ação ordinária, por meio da qual servidor público do Município de Campo Maior  busca o reconhecimento do direito à percepção de adicional noturno. 2. A previsão constitucional acerca do adicional noturno, expressa no art. 7º, inciso IX, da CF/88, não preenche as condições para produzir, desde logo, os seus efeitos, dependendo de lei específica, que a regulamenta e define, efetivamente, quando e como deverá ser concedida aos servidores. 3. Destarte, é lídimo concluir que, enquanto estiver pendente de regulamentação em âmbito local, a concessão do adicional noturno aos servidores públicos do Município de Campo Maior  não se faz possível, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. 4. Destaco que somente, em 2019 o Município de Campo Maior editou a Lei Complementar nº 02/2019, publicada no DOM de 24/04/2019, que dispõe sobre o plano de cargos, carreiras e salários dos servidores municipais da saúde e administração deste município, prevendo, em seu art. 15, §2º, III e §4º, III, o pagamento de adicional noturno requerido pela servidora pública.5. Destarte, não há como reconhecer o direito da parte autora à referida vantagem, razão pela qual a sentença deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.6. Recurso conhecido e  não provido.

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por KAREEN NUNES VIEIRA contra sentença proferida pelo d. juízo da  2ª Vara da Comarca de Campo Maior – PI, nos autos da AÇÃO INDENIZATÓRIA movida pela apelante em face do   MUNICÍPIO DE CAMPO MAIOR.

Na sentença (id.10854855), o juízo de 1º grau, JULGOU IMPROCEDENTE o presente processo, nos termos do artigo 487, inciso I.

Os Embargos de Declaração opostos pela parte autora, foram julgados procedentes (id.10855416), para tornar sem efeito a sentença de Id. nº 16532825,  devendo a autora, no prazo de 10 dias, efetuar a juntada dos  seus contra cheques, correspondentes aos cinco anos anteriores ao ingresso da presente ação, pois, embora faça mensal na inicial, não promoveu sua juntada. Ademais, o referido ônus, decorre do fato constitutivo de seu direito.

Por fim, concedo o prazo de 05 (cinco) dias para que a autora/embargante comprove o vínculo jurídico com a requerida.

O magistrado a quo, (id. 10855433), JULGOU IMPROCEDENTE o presente processo, nos termos do artigo 487, inciso I.

Irresignada com a sentença, a parte autora, ora apelante, interpôs recurso (id.10855437) sustentado: que o  direito ao adicional noturno é assegurado pela Constituição Federal de 1988 em seu art.7º, inciso IX; da existência de previsão legal no Município de Campo Maior; ainda que inexistente tratamento sobre o adicional noturno na lei orgânica municipal, se poderia fazer uso da Lei nº 8.112/90 ou do  art. 73 da CLT, visto que também trata especificamente do tema do adicional noturno.

Acrescenta que restou claro que o direito vindicado pela recorrente, devendo o recurso ser conhecido e provido, a fim de que a sentença seja reformada.

Regularmente intimada, a parte apelada apresentou suas contrarrazões (id.10855443), ocasião em que refutou as razões do recurso e pugnou pelo improvimento da apelação, com a manutenção integral da sentença.

O recurso foi recebido em ambos os efeitos (Id.12906268).

Diante da recomendação do Ofício Circular N° 174/2021 - OJOI/TJPI/PRESIDENCIA/GABJAPRE/GABJAPRES2, os autos não foram remetidos ao Ministério Público, por não vislumbrar interesse público que justificasse sua atuação.

É o Relatório.

 

 

VOTO DO RELATOR

 

O Senhor Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO (Relator) 

1 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Presentes os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer), bem como os extrínsecos (tempestividade, preparo e regularidade formal) de admissibilidade recursal, conheço do recurso.

2 – DO MÉRITO

A controvérsia instalada nos autos consiste em examinar o direito da parte autora, ora apelante, ocupante do cargo de enfermeira, no SAMU MUNICIPAL DE CAMPO MAIOR, à implementação e ao recebimento retroativo de adicional noturno.

De início, importante registrar que o artigo 39, § 3º, da CF, estende, expressamente, aos servidores públicos, alguns dos direitos assegurados aos trabalhadores em geral, dentre eles, o da percepção de adicional pelo exercício de atividades no período noturno (inciso IX, CF, art. 7º, CF):

"Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

[...]

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º , IV, VII, VIII, IX , XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir."

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

IX remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;" negritei

 

Infere-se, assim, que a norma constitucional que prevê o adicional noturno é de eficácia limitada, ou seja,depende de regulamentação para adquirir sua eficácia.

Com efeito, se o referido benefício é previsto por norma que não possui aplicabilidade direta, imediata e integral, e  não existe lei regulamentadora relacionada à referida vantagem no Município de Campo Maior, no período solicitado pela apelante (novembro de 2013 a janeiro de 2018), não há que se falar em concessão do adicional noturno requerido.

Destaco que somente, em 2019 o Município de Campo Maior editou a Lei Complementar nº 02/2019, publicada no DOM de 24/04/2019, que dispõe sobre o plano de cargos, carreiras e salários dos servidores municipais da saúde e administração deste município, prevendo, em seu art. 15, §2º, III e §4º, III, o pagamento de adicional noturno requerido pela servidora pública, vejamos:

Lei Complementar nº 02/2019:

 

Art.15º. O valor do vencimento e composição da remuneração do cargo dos servidores públicos da Prefeitura Municipal de Campo Maior será fixado conforme a escolaridade e carga horária necessária para ingresso no cargo.

§2º Para os servidores públicos, em efetivo exercício, que trabalham em regime de plantão presencial na Rede Municipal, a remuneração é composta pelas seguintes parcela:

III – Adicional Noturno, conforme lei federal.

§4º Para os servidores públicos, em efetivo exercício, que trabalham no SAMU, a remuneração é composta pelas seguintes parcelas:

 III – Adicional Noturno, conforme lei federal.

 

Desse modo, inexistente a regulamentação do adicional noturno antes de 24/04/2019, não há que se falar em direito ao ressarcimento de adicional pleiteado na inicial, tornando-se impossível o seu deferimento.

De mais a mais, reconhecer o direito ao adicional objeto da presente demanda, é violar o princípio da legalidade (art. 37, caput , CF), permitindo que o Poder Judiciário supra a omissão legislativa, afrontando o princípio da separação dos poderes (art. 2º, CF), o que é vedado pelo ordenamento jurídico, inclusive, contrariando o enunciado nº 37 da Súmula Vinculante do STF, que assim dispõe:

Súmula Vinculante 37 - "Não cabe ao poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia".

 

Nesse sentido, o precedente do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Pátrios, vejamos:

 

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL NOTURNO. NECESSIDADE DE LEI QUE REGULAMENTE A MATÉRIA. PRECEDENTES. 1. O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) orienta-se no sentido de que cabe à legislação infraconstitucional, com observância das regras de competência de cada ente federado, a disciplina da extensão aos servidores públicos civis dos direitos sociais estabelecidos no art. 7º do Texto Constitucional. Precedentes. 2. A Súmula Vinculante 37 veda ao Poder Judiciário a majoração de vencimentos de servidores públicos, com base no princípio da isonomia. 3. (...) 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STF - RE 630918 AgR-segundo, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG 11-04-2018 PUBLIC 12-04-2018) - Negritei.

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. GUARDA MUNICIPAL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PREVISÃO NA LEI QUE INSTITUIU O ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE PENTECOSTE. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. I. O cerne da demanda, ora debatida, cinge-se em verificar se o apelante faz jus ao percebimento do adicional de periculosidade pelos riscos supostamente inerentes ao exercício de sua atividade. II. Sobre o adicional de periculosidade, tem-se que este é um valor, calculado sobre seu vencimento base, que lhe é por exercer atividades laborais que lhe expõe a perigo iminente de acidente ou até mesmo a risco de vida. Este adicional está previsto na própria Constituição Federal, abrangendo a todos os trabalhadores, sem qualquer distinção. III. Apesar de previsto nos artigos 60 e 62 da Lei Municipal que institui o Estatuto dos Servidores do Município de Pentecoste, o adicional de periculosidade pleiteado pelo recorrente deve ser regulamentado por outra lei municipal específica, uma vez que as normas do estatuto são de eficácia limitada. Assim, o referido adicional não pode ser concedido ao requerente, sob pena de afronta ao princípio da legalidade, insculpido no caput do art. 37 da Constituição Federal, e que, dentre outros, rege a Administração Pública. IV. Recurso de Apelação conhecido e não provido. Sentença mantida. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer o recurso de apelação, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 26 de julho de 2021 Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator (TJ-CE - AC: 00003169720188060144 CE 0000316-97.2018.8.06.0144, Relator: INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, Data de Julgamento: 26/07/2021, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 26/07/2021).Negritei.

Pedido de pagamento de adicional noturno – Servidora pública municipal da Capital/SP – Ausência de previsão do adicional noturno em legislação municipal - Sentença de improcedência mantida – Recurso improvido. (TJ-SP - RI: 10354470420228260053 SP 1035447-04.2022.8.26.0053, Relator: Fábio Fresca, Data de Julgamento: 28/11/2022, 2ª Turma - Fazenda Pública, Data de Publicação: 28/11/2022) Negritei.

 

Assim, constatada a ausência de norma municipal específica relacionada ao adicional noturno, no período requerido pela autora/apelante (novembro de 2013 a janeiro de 2018), não há como reconhecer o direito da parte autora à referida vantagem, razão pela qual a sentença deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

3 – DISPOSITIVO

Isto posto, CONHEÇO da presente Apelação para lhe NEGAR PROVIMENTO , mantendo a sentença do magistrado de primeiro grau.

É como voto.

 

DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado – Relator e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior. Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça. SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 08 a 15 de março de 2024.

 

Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO