APELAÇÕES CRIMINAIS. PRELIMINAR. INGRESSO DOS POLICIAIS NO DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. PRESCRIÇÃO RETROATIVA QUANTO AO CRIME DE POSSE DE ARMA. PUNIBILIDADE EXTINTA. AUTORIAS COMPROVADAS. CONDENAÇÕES MANTIDAS. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES NÃO SE SUJEITAM AO PERÍODO DEPURADOR. QUANTIDADE E NATUREZA. VETOR ÚNICO. EXASPERAÇÃO DESPROPORCIONAL. REDUÇÃO NECESSÁRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. MAUS ANTECEDENTES. MODUS OPERANDI. SENTENÇA REFORMADA EM PARTES 1- Não houve ilegalidade na entrada de policiais no domicílio dos recorrentes, pois o estado de flagrância havia sido constatado apenas por denúncia anônima, mas por terem sido proferidos disparos de arma de fogo quando se aproximaram do local da abordagem. Além disso, o estabelecimento comercial aberto ao público não possui a mesma proteção do domicílio. 2- Extrapolado o lapso prescricional entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença condenatória, a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa é medida que se impõe em relação ao crime do artigo 12 da Lei 10.086/03. 3- A materialidade delitiva foi comprovada conforme apreensão de drogas, instrumentos e dinheiro trocado. Por sua vez, a autoria foi comprovada conforme a oitiva das testemunhas e os demais documentos colacionados aos autos, comprovando que os três recorrentes armazenavam, cada um em seu imóvel, drogas destinadas ao tráfico. 4- As versões defensivas são inverossímeis e contraditórias, pois a recorrente afirma que as drogas apreendidas embaixo de colchão de cama do seu estabelecimento comercial era de algum cliente, ao passo que o seu filho corréu afirma que a substância era para o seu consumo, sem, contudo, explicar a presença de balança de precisão, dinheiro, eletrônicos diversos e outros aparatos típicos da finalidade mercantil. 5- O recorrente afirma que a droga apreendida pertencia ao seu primo, residente na mesma casa, mas sequer identificou o indivíduo no processo ou o arrolou como testemunha. 6- As condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64 , inciso I , do Código Penal , afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base. 7- Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. 8- Presentes duas circunstâncias desfavoráveis, a pena do recorrente Ítalo Tarcísio deve ser reduzida de forma proporcional. 9- Presentes maus antecedentes e apreendidas armas de fogo no contexto do tráfico de drogas, não é cabível a aplicação da minorante do artigo 33, §4º. 10- A presença de processo criminal em curso não impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, contudo, no caso de Venicius Fernandes, outros elementos indicam a dedicação à atividades criminosas, quais seja, a diversidade de entorpecentes e o modus operandi, pois o tráfico era realizado em concurso de agentes e utilizando estabelecimento comercial para facilitar a comercialização de entorpecentes. 11- Presente apenas um vetor desfavorável, ainda que preponderante, as penas dos recorrentes Venicios Fernandes e Francisdalva Fernandes devem ser reduzidas, de forma proporcional. 12- Recurso parcialmente provido. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL 0027395-98.2016.8.18.0140 - Relator: MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 25/03/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0027395-98.2016.8.18.0140

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
APELANTE: FRANCISDALVA FERNANDES DE ARAUJO, ITALO TARCISIO DOS SANTOS SILVA, VENICIUS FERNANDES DA SILVA

Advogado(s) do reclamante: FRANCISCO FERREIRA DE ALMEIDA JUNIOR, DIEGO MAYRON MENDES GOMES, BALTEMIR LIMA DE SOUSA JUNIOR

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS, Juíza de Direito Convocada

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. PRELIMINAR. INGRESSO DOS POLICIAIS NO DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. PRESCRIÇÃO RETROATIVA QUANTO AO CRIME DE POSSE DE ARMA. PUNIBILIDADE EXTINTA. AUTORIAS COMPROVADAS. CONDENAÇÕES MANTIDAS. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES NÃO SE SUJEITAM AO PERÍODO DEPURADOR. QUANTIDADE E NATUREZA. VETOR ÚNICO. EXASPERAÇÃO DESPROPORCIONAL. REDUÇÃO NECESSÁRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. MAUS ANTECEDENTES. MODUS OPERANDI. SENTENÇA REFORMADA EM PARTES.

1- Não houve ilegalidade na entrada de policiais no domicílio dos recorrentes, pois o estado de flagrância havia sido constatado apenas por denúncia anônima, mas por terem sido proferidos disparos de arma de fogo quando se aproximaram do local da abordagem. Além disso, o estabelecimento comercial aberto ao público não possui a mesma proteção do domicílio.

2- Extrapolado o lapso prescricional entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença condenatória, a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa é medida que se impõe em relação ao crime do artigo 12 da Lei 10.086/03.

3- A materialidade delitiva foi comprovada conforme apreensão de drogas, instrumentos e dinheiro trocado. Por sua vez, a autoria foi comprovada conforme a oitiva das testemunhas e os demais documentos colacionados aos autos, comprovando que os três recorrentes armazenavam, cada um em seu imóvel, drogas destinadas ao tráfico.

4- As versões defensivas são inverossímeis e contraditórias, pois a recorrente afirma que as drogas apreendidas embaixo de colchão de cama do seu estabelecimento comercial era de algum cliente, ao passo que o seu filho  corréu afirma que a substância era para o seu consumo, sem, contudo, explicar a presença de balança de precisão, dinheiro, eletrônicos diversos e outros aparatos típicos da finalidade mercantil.

5- O recorrente afirma que a droga apreendida pertencia ao seu primo, residente na mesma casa, mas sequer identificou o indivíduo no processo ou o arrolou como testemunha. 

6- As condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64 , inciso I , do Código Penal , afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base.

7- Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.

8- Presentes duas circunstâncias desfavoráveis, a pena do recorrente Ítalo Tarcísio deve ser reduzida de forma proporcional.

9- Presentes maus antecedentes e apreendidas armas de fogo no contexto do tráfico de drogas, não é cabível a aplicação da minorante do artigo 33, §4º.

10- A presença de processo criminal em curso não impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, contudo, no caso de Venicius Fernandes, outros elementos indicam a dedicação à atividades criminosas, quais seja, a diversidade de entorpecentes e o modus operandi, pois o tráfico era realizado em concurso de agentes e utilizando estabelecimento comercial para facilitar a comercialização de entorpecentes.

11- Presente apenas um vetor desfavorável, ainda que preponderante, as penas dos recorrentes Venicios Fernandes e Francisdalva Fernandes devem ser reduzidas, de forma proporcional.

12- Recurso parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conheço dos recursos e dou PARCIAL PROVIMENTO para: a) declarar extinta a punibilidade de ÍTALO TARCÍSIO DOS SANTOS  pela incidência da prescrição retroativa, com fulcro nos arts. 107, IV, c/c 109, V, 110, §1°, quanto ao delito disposto no art. 12, da lei 10.826/03;  b) reformar a dosimetria da pena referente aos três recorrentes, fixando pena definitiva considerando a detração do tempo de prisão provisória cumprido até a sentença de primeiro grau nos seguintes termos: b1- ÍTALO TARCÍSIO DOS SANTOS, pena de 07 anos 09 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 833 dias-multa; b2- VENÍCIUS FERNANDES DA SILVA, pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e pagamento de 555 dias-multa; b3- FRANCISDALVA FERNANDES DE ARAÚJO, pena de 02 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto e substituída conforme artigo 44 do Código Penal e pagamento de  222 dias-multa, na forma do voto do(a) Relator(a).

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por FRANCISDALVA FERNANDES DE ARAUJO, ITALO TARCISIO DOS SANTOS SILVA e VENICIUS FERNANDES DA SILVA em face de sentença proferida pelo Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, nos autos da AÇÃO PENAL (Processo nº 0027395-98.2016.8.18.0140) movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO.

Segundo a denúncia, policiais estavam realizando rondas no Bairro Promorar, quando abordaram um usuário de drogas, que relatou que costuma comprar drogas da senhora FRANCISDALVA, residente em um Bar na rua Bom Jardim, no Parque Itararé, além disso informou que havia uma boca de fumo na residência ao lado do Bar. Nesse contexto, foram ao local diligenciar, sendo surpreendidos por dois disparos de arma de fogo. Nesse contexto, ingressaram no bar e, abordaram a proprietária do Bar e seu filho, identificados como FRANCISDALVA FERNANDES DE ARAÚJO e VENICIUS FERNANDES DA SILVA. em buscas encontraram:  110 (cento e dez) invólucros plásticos contendo maconha, embaixo de um colchão de uma das camas que se encontravam no interior do Bar; 102 (cento e dois) invólucros plásticos contendo maconha dentro de uma sacola próximo da porta dos fundos do Bar; uma balança de precisão; um notebook; um toca CD automotivo; dinheiro trocado em cédulas e moedas diversas; sete aparelhos celulares; um cartão cidadão da Caixa Econômica em nome de Roberto Antônio dos Santos; um título eleitoral e um RG em nome de Jordean Guimarães Cardoso e outros objetos descritos no Auto de Apresentação e Apreensão. Nesse contexto, o Ministério Público pela prática, em tese, dos delitos previstos nos artigos 33 e 35 da Lei Antidrogas além do delito capitulado no artigo 12 do Estatuto do Desarmamento, em relação ao réu ITALO TARCISIO DOS SANTOS SILVA.

Após regular instrução, sobreveio sentença que julgou parcialmente a denúncia para: absolver todos os denunciados pelo delito previsto no artigo 35 da Lei Antidrogas por insuficiência de provas; condenar todos os denunciados nas penas do art. 33 caput da Lei Antidrogas; condenar  ÍTALO TARCÍSIO DOS SANTOS pelo delito previsto no artigo 12 do Estatuto do Desarmamento. Ao final, fixou penas de:  09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, bem como 01 (um) ano e 15 (quinze) dias de detenção e ao pagamento de 1.029 dias-multa para ÍTALO TARCISIO;  06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão bem como ao pagamento de 750 dias-multa para VENÍCIOS FERNANDES DA SILVA; 03 (três) anos de reclusão em regime inicial aberto e  pagamento de 300 (trezentos) dias-multa, para FRANCISDALVA  FERNANDES DE ARAÚJO. (ID n. 11850118, p. 250-276).

Irresignados, todos os réus interpuseram recursos de Apelação Criminal.

As razões recursais de ITALO TARCISIO DOS SANTOS SILVA repousam em Id n. 11850118, p. 323 e seguintes, requerendo: a) Que seja reformada a respeitável sentença atacada para absolver o Apelante do crime de tráfico pelo qual restou condenado por ausência de provas; b) que seja afastada a circunstância judicial de maus antecedentes atribuída ao apelante, com o redimensionamento da pena-base e a consequente aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em sua fração máxima (2/3) ) e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos; c)  seja decretada a extinção da punibilidade do requerente, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, em relação ao crime de posse ilegal de arma de fogo.

Em contrarrazões de Id n. 11850122, o Ministério Público pugnou pelo não provimento do recurso (ID n. 11850118, p. 351 -386).

As razões recursais de FRANCISDALVA FERNANDES DE ARAÚJO e VENICIUS FERNANDES DA SILVA estão em ID n. 11850118, p. 371-385. Requereram: a) nulidade do ingresso dos policiais em domicílio motivado por denúncia anônima; b) absolvição de FRANCISDALVA por ausência de provas; c) reforma da dosimetria da pena; c) que seja reconhecido o tráfico privilegiado quanto ao recorrente VENICIUS FERNANDES DA SILVA proporção máxima de 2/3.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo não provimento do recurso (ID n. 11850121.

O Ministério Público Superior apresentou manifestação opinando pelo conhecimento e provimento parcial do recurso para e ÍTALO TARCÍSIO DOS SANTOS SILVA, para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, pela incidência da prescrição retroativa, com fulcro nos arts. 107, IV, c/c 109, V, 110, §1°, declarando-se a extinção da punibilidade quanto ao delito disposto no art. 12, da lei 10.826/03 (Posse ilegal de arma de fogo de uso permitido), mantendo-se a sentença nos demais termos. (ID n. 14448204).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Questão Preliminar: alegação de nulidade referente ao ingresso dos policiais no domicílio dos recorrentes.

A defesa de FRANCISDALVA FERNANDES DE ARAÚJO e VENICIUS FERNANDES DA SILVA argumenta que toda a ação penal se encontra eivada de nulidade, pois os policiais, sem mandado judicial, ingressaram no domicílio dos recorrentes alegando tão somente existência de denúncia anônima.

Contudo, compulsando os fatos, verifica-se que a dinâmica que ensejou o ingresso dos policiais no local da abordagem não foi motivada pela mera denúncia apócrifa.

Conforme declarações prestadas em juízo pelos policiais, testemunhas compromissadas dotadas de credibilidade, em diligências no bairro Promorar, receberam informações de que drogas eram vendidas pela  senhora FRANCISDALVA, residente em um Bar na rua Bom Jardim, no Parque Itararé, e de que havia uma boca de fumo na residência ao lado do Bar. Considerando a informação, os policiais se deslocaram até o endereço e ao se aproximarem do Bar da recorrente, foram surpreendidos por dois disparos de arma de fogo, adentrando no local para proteção, ao passo que alguns clientes saíram correndo. Nesse contexto, destaca-se que, inicialmente, os policiais adentraram o bar, local aberto ao público, para proteção. Ademais, o que ensejou o ingresso dos policiais e a busca domiciliar foi a cristalina situação de flagrância, indicada pelos disparos proferidos quando se aproximaram do local.

Como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito ( RE 603.616 , Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - Dje 9/5/1016 Public. 10/5/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, em acréscimo, possui pacífica jurisprudência no sentido de que "a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a medida" ( REsp n. 1.871.856/SE , relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020).

Contudo, os paradigmas não são aplicáveis ao caso dos recorrentes, pois a denúncia anônima foi acompanhada de fortes elementos indicativos da ocorrência de crime, quais sejam, os disparos de arma de fogo e o comportamento dos clientes do bar. 

 O art. 5º , XI , da Constituição Federal de 1988 consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar, ao dispor que: "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". Nesse sentido, ressalva-se que o estabelecimento comercial - em funcionamento e aberto ao público - não pode receber a proteção que a Constituição Federal confere à casa. Assim, não há violação à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, a caracterizar a ocorrência de constrangimento ilegal. ( AgRg nos EDcl no HC n. 704.252/SP , Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 4/4/2022). Ainda o AgRg no HC n. 743.443/SP , relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 4/8/2022). 

Portanto, as circunstâncias do flagrante e da apreensão de drogas e armas transcorreu dentro da legalidade. Os policiais receberam informações de que o bar dos recorrentes e a residência do corréu eram locais de venda de entorpecentes, nesse sentido, diligenciaram em direção ao bar quando foram surpreendidos por disparos de arma de fogo. Assim, nitidamente sinalizada a situação de flagrância, corroborando os relatos recebidos dos populares, ingressaram em estabelecimento aberto ao público onde apreenderam drogas, balança de precisão, dinheiro trocado e aparelhos eletrônicos. 

Durante a abordagem de FRANCISDALVA FERNANDES DE ARAÚJO e VENICIUS FERNANDES DA SILVA fugiu da abordagem policial e tentou se esconder no imóvel vizinho, ou seja, justamente aquele que foi denunciado aos policiais como outro ponto de venda de drogas. Considerando os elementos indicativos de flagrante, pois o armazenamento de drogas é infração de natureza permanente, os policiais ingressaram na residência e apreenderam drogas, balança de precisão e armas diversas.

Portanto, no caso, não houve ilegalidade na entrada de policiais no domicílio dos recorrentes, pois o estado de flagrância havia sido constatado durante diligências. 

Questão prejudicial de mérito: alegação de prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime de posse irregular de arma de fogo.

O recorrente Ítalo Tarcísio dos Santos Filho foi condenado, em concurso material, pelos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Conforme inteligência do art. 119 do CP, em se tratando de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

O apelante foi condenado a 01 (um) ano e 15 (quinze dias) de detenção, aplicando-se, conforme artigo 109, inciso V do Código Penal, prazo de prescrição de 04 anos.

A prescrição retroativa é regulada pela pena aplicada em concreto, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de não provido seu recurso. Considerando os marcos interruptivos elencados no Código Penal, deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, se entre a decisão de recebimento da denúncia e a sentença condenatória decorreu período superior a 4 (quatro) anos.

No caso em recurso, a denúncia foi recebida no dia 25/04//2017 e a sentença foi publicada no dia 04/04/2022, o que excede o prazo prescricional de 04 anos. Nesse sentido, colho os arrestos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO TENTADO. PENA FIXADA EM 2 (DOIS) ANOS. PRAZO PRESCRICIONAL DE 4 (QUATRO) ANOS. DECURSO DE LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS ENTRE A DATA DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A DATA DE PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. OCORRÊNCIA. LEI Nº 12.234/2010. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA QUE APENAS ELIMINOU, NO ÂMBITO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA, A POSSIBILIDADE DO CÔMPUTO DO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE A DATA DO FATO E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PARA EFEITOS PRESCRICIONAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Sendo a pena aplicada de 2 (dois) anos de reclusão, o lapso prescricional a ser considerado é de 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, inc. V, do CP. Deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, se entre a decisão de recebimento da denúncia (20/01/2014) e o acórdão condenatório (04/08/2020) decorreu período superior a 4 (quatro) anos. II - "A Lei nº 12.234/10, ao dar nova redação ao art. 110, § 1º, do Código Penal, não aboliu a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, fundada na pena aplicada na sentença. Apenas vedou, quanto aos crimes praticados na sua vigência, seu reconhecimento entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou da queixa? ( HC n. 122.694, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 19/02/2015). Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1890753 SC 2021/0153564-4, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 14/09/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/09/2021)

Portanto, extrapolado o lapso prescricional entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença condenatória, a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa é medida que se impõe.

Autoria e materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas

Os recursos de FRANCISDALVA FERNANDES DE ARAÚJO e ÍTALO TARCÍSIO DOS SANTOS SILVA pugnam pela absolvição frente insuficiência de provas ou, subsidiariamente, aplicação do princípio do in dubio pro reo.

Contudo, verifico que o acervo probatório comprova que os recorrentes incorreram na conduta prevista no artigo 33 da Lei Antidrogas. Nesse sentido, transcrevo trecho da sentença recorrida no qual o magistrado analisou a autoria delitiva:

Francisdalva em âmbito extrajudicial negou as acusações e atribuiu a prática do tráfico a terceiro não identificado, supostamente cliente de seu Bar. Em Juízo, proferiu afirmações nesse mesmo sentido. Já Venicius, assumiu a propriedade do entorpecente com a finalidade para uso particular em ambas as fases da persecução penal. Ítalo Tarcísio, em ambas as fases atribuiu a propriedade dos ilícitos ao primo de nome Vitor, que estaria no momento dos fatos mas logrou êxito na fuga antes da chegada dos policiais.

Em que pese as assertivas dos acusados, consigno que inexiste nos autos, qualquer prova ou sequer indício que seja, que leve à ideia de que os acusados não tenham apresentado versões fantasiosas. Isso porque, Francisdalva e Ítalo Tarcísio assentaram a autoria do crime a terceiro que não identificado e tampouco arrolado como testemunha na tentativa de confirmar suas alegações. Venícius sustentou ser usuário de drogas e haver adquirido tamanha quantidade de entorpecentes para consumir por aproximadamente um mês. Todavia, resta infundada tal versão por ausência de lógica. Primeiro porque pela renda que o mesmo alegou obter por mês seria impossível adquirir tanto entorpecente assim.

Segundo por toda a logística empreendida seja pela existência de duas balanças de precisão, ambas com resultado positivo para vestígios de entorpecentes (maconha e cocaína, como pela forma de acondicionamento dos entorpecentes, como dito, guardado em diversos locais e nas imediações de um Bar, local com bastante movimentação de pessoas e fácil acesso ao uso de entorpecentes.

A materialidade do delito de tráfico de drogas é  incontroversa, lastreada pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Laudo de Exame de Constatação, Laudo de Exame Pericial e depoimentos das testemunhas. Nesse sentido, destaca-se que foram realizadas apreensões no bar da apelante Francisdalva e na residência do apelante Ítalo. Na ocasião, foram apreendidas duas balanças de precisão, ambas com vestígios de entorpecentes, uma no imóvel de Francisdalva e outra na residência de Ítalo.

No contexto da apreensão de drogas, dinheiro e balança de precisão no bar em que trabalhavam e residiam Francisdalva e Venicius, as versões defensivas são contraditórias, pois enquanto a mãe afirma que a substância era de algum cliente do estabelecimento, o corréu admite a propriedade do material, afirmando se tratar de substância destinada ao próprio consumo. Entretanto, a quantidade e  forma de acondicionamento das drogas, aliada à apreensão de balança de precisão e dinheiro em espécie trocado, afastam, de plano, a alegação de que o material era destinado ao consumo próprio. Além disso, conforme consta no auto de apreensao e foi confirmado pelos policiais ouvidos em juízo, as drogas estavam escondidas embaixo do colchão de uma das camas do local, ou seja, bastante inverossímil que um cliente do estabelecimento tenha armazenado drogas em cama que não compunha o mobiliário utilizado no serviço de bar.

Na residência de Ítalo, as drogas foram apreendidas atrás da geladeira. Novamente, a tese defensiva é inverossímil, pois não é crível que desconhecesse a existência de drogas atrás da geladeira de sua residência. Ademais, o recorrente atribuiu a propriedade das drogas ao seu primo Victor, contudo, não o arrolou como testemunha no processo, nem declinou sua identificação completa.

Nesse contexto, o réu tentou atribuir a responsabilidade pela droga e armas a um terceiro, mas não se desincumbiu do ônus de comprovar satisfatoriamente o álibi alegado, sendo apontadas inúmeras incoerências e contradições na prova oral produzida pela defesa, de modo a prevalecer a versão verossímil e harmônica dos policiais acerca dos fatos. 

Ante o exposto, mantenho a condenação dos recorrentes pelo crime de tráfico de drogas.

Dosimetria da pena de  ÍTALO TARCÍSIO DOS SANTOS:

Conforme tópico anterior, foi declarada extinta a punibilidade do recorrente pelo crime de posse irregular de arma de fogo, mantida a condenação pelo tráfico de drogas.

Na primeira fase da dosimetria da pena, o magistrado considerou que o réu possui maus antecedentes e que a quantidade, natureza e diversidade de drogas militam em seu desfavor.

Em relação aos antecedentes, o recorrente afirma que não pode ser considerado, considerando que passaram mais de 13 (treze) anos entre a condenação e o novo crime. Não lhe assiste razão.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64 , inciso I , do Código Penal , afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base. Nesse diapasão, 'para valorar negativamente os antecedentes, o tempo transcorrido após o cumprimento ou extinção da pena não elimina essa circunstância judicial desfavorável, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade: ao contrário do que se verifica na reincidência ( CP , art. 64 , I ), o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal.' ( HC 357.043/SP , Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 23/08/2016)"

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal analisou a questão sob o  tema de repercussão geral 150 – RE 593.818 e manteve o entendimento da Corte Superior:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 150. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. “Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”. Tese firmada no julgamento do tema de repercussão geral 150 – RE 593.818. 2. Agravo regimental desprovido.

(STF - RHC: 207471 SP 0007815-59.2021.3.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 08/02/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 08/04/2022)

Portanto, permanecem maculados os antecedentes do recorrente.

No caso, existe circunstância preponderante desfavorável, além da presença de maus antecedentes.

Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343 /2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base. Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343 /2006).

Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES , Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021). Portanto, devem ser consideradas duas circunstâncias desfavoráveis ao recorrente: natureza e quantidade e os maus antecedentes.

Em relação à fração de aumento utilizada para exasperar a basilar na primeira etapa da dosimetria, de acordo com a jurisprudência da Corte Superior, a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias

Nesse contexto, a presença de circunstância judicial preponderante desfavorável ao recorrente, a diversidade de drogas, a apreensão de armas no mesmo contexto do tráfico de drogas, justificam o incremento da pena em fração de 1/6 do intervalo entre a pena máxima e a pena mínima, para cada vetor desfavorável, ensejando pena-base de 08 anos e 04 meses de reclusão e o pagamento de 833 dias-multa.

Na segunda fase, inexistem agravantes ou atenuantes.

Em relação ao tráfico privilegiado, os argumentos recursais não merecem prosperar.

O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

 Nos termos da jurisprudência desta do Superior Tribunal de Justiça, além da natureza e da quantidade das drogas apreendidas, "consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa" ( AgRg no HC n. 731.344/SC , relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022).

Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também é firme no sentido de que "(...) possuindo o acusado maus antecedentes, justificado está o não reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, uma vez que evidencia a sua dedicação às atividades ilícitas" ( AgRg no AREsp 1404783/SP , Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/2/2019, DJe 19/2/2019). 

Portanto, torno definitiva a pena de 08 anos e 04 meses de reclusão. Na sentença, o juiz considerou que o tempo de prisão provisória, para fins de detração da pena, foi de 06 (seis) meses e 20 (vinte). Portanto, aplico a detração, ensejando pena restante de 07 anos 09 meses e 10 dias de reclusão. Mantenho o regime inicial fechado, considerando a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, inclusive, maus antecedentes.

Dosimetria da pena de VENÍCIUS FERNANDES DA SILVA

Na primeira fase da dosimetria da pena do recorrente, o magistrado considerou desfavoráveis a natureza e quantidade das drogas apreendidas. Contudo, a defesa argumenta que houve desproporcionalidade na fixação da pena-base. Nesse sentido, lhe assiste razão.

De acordo com a jurisprudência da Corte Superior, a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias. 

Contudo, conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES , Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021). Dessa forma, o incremento da pena em 04 anos ante a presença de um único vetor desfavorável, ainda que preponderante, excede à razoabilidade.

Ante a presença de vetor preponderante desfavorável, incremento a pena em fração de 1/6 do intervalo entre a pena máxima e a pena mínima, ensejando pena base de 06 anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 666 dias-multa.

O réu faz jus à atenuante da menoridade relativa visto que possuía idade inferior a 21 (vinte e um) anos na época da prática da infração penal consistente na presente ação, ensejando pena intermediária de 05 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 555 dias-multa.

Na terceira fase, o recorrente requer a redução da pena em reconhecimento ao tráfico privilegiado. Nesse sentido, argumenta que o magistrado utilizou, para afastar a minorante, processo criminal sem condenação definitiva.

Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão e a quantidade de drogas são elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. REGIME FECHADO IDONEAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão e a quantidade de drogas são elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006)–, do conjunto fático-probatório que levou o Tribunal de origem a concluir pela “efetiva dedicação do acusado ao comércio ilegal”. 3. A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. 4. Agravo interno desprovido.

(STF - HC: 205432 SP 0059480-82.2021.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 04/11/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 08/02/2022)

Conforme entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, em razão do efeito devolutivo do recurso de apelação, é permitida a suplementação da fundamentação da dosimetria por esta Corte Revisora, desde que não configure reformatio in pejus. Dessa forma, deve ser mantida a negativa à minorante do tráfico privilegiado, considerando a diversidade de drogas apreendidas e o modus operandi, pois a atividade criminosa foi exercida em contexto de agentes e em estabelecimento comercial, indicando não se tratar de situação eventual, mas de esforço habitual destinado ao crime.

 Na sentença, o juiz considerou que o tempo de prisão provisória, para fins de detração da pena, foi de 06 (seis) meses e 20 (vinte dias. Portanto, aplico a detração, ensejando pena restante de 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e pagamento de 555 dias-multa.

Dosimetria da pena de FRANCISDALVA FERNANDES DE ARAÚJO

Na primeira fase da dosimetria da pena, a situação da recorrente é idêntica à do corréu Venicius, portanto, de forma simétrica, considerando a desproporcionalidade, fixo pena base de 06 anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 666 dias-multa.

A ré não contribuiu para atenuantes e agravantes.

Reconhecida em sentença a minorante do artigo 33, §4º da Lei de Drogas, não é possível reformatio in pejus nesse tocante, devendo ser reduzida a pena no patamar adotado na origem ( dois terços). Portanto, torno definitiva pena de 02 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão e 222 dias-multa.

Mantenho o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos conforme a sentença recorrida.

Disposições finais

Saliento que a detração do tempo de prisão cautelar cumprido pelos recorrentes após a sentença de primeiro grau deve ser realizada em sede de execução penal, pois não impacta no regime inicial de cumprimento.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço dos recursos e dou PARCIAL PROVIMENTO para: 

a) declarar extinta a punibilidade de ÍTALO TARCÍSIO DOS SANTOS  pela incidência da prescrição retroativa, com fulcro nos arts. 107, IV, c/c 109, V, 110, §1°, quanto ao delito disposto no art. 12, da lei 10.826/03;

 b) reformar a dosimetria da pena referente aos três recorrentes, fixando pena definitiva considerando a detração do tempo de prisão provisória cumprido até a sentença de primeiro grau nos seguintes termos:

b1- ÍTALO TARCÍSIO DOS SANTOS, pena de 07 anos 09 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 833 dias-multa

b2- VENÍCIUS FERNANDES DA SILVA, pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e pagamento de 555 dias-multa.

b3- FRANCISDALVA FERNANDES DE ARAÚJO, pena de 02 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto e substituída conforme artigo 44 do Código Penal e pagamento de  222 dias-multa.

É como voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conheço dos recursos e dou PARCIAL PROVIMENTO para: a) declarar extinta a punibilidade de ÍTALO TARCÍSIO DOS SANTOS  pela incidência da prescrição retroativa, com fulcro nos arts. 107, IV, c/c 109, V, 110, §1°, quanto ao delito disposto no art. 12, da lei 10.826/03;  b) reformar a dosimetria da pena referente aos três recorrentes, fixando pena definitiva considerando a detração do tempo de prisão provisória cumprido até a sentença de primeiro grau nos seguintes termos: b1- ÍTALO TARCÍSIO DOS SANTOS, pena de 07 anos 09 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 833 dias-multa; b2- VENÍCIUS FERNANDES DA SILVA, pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e pagamento de 555 dias-multa; b3- FRANCISDALVA FERNANDES DE ARAÚJO, pena de 02 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto e substituída conforme artigo 44 do Código Penal e pagamento de  222 dias-multa, na forma do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023) e Des. Aderson Antônio Brito Nogueira- Convocado.

Impedido: Exmo. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Antonio Ivan e Silva- Procurador de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

JUÍZA DE DIREITO CONVOCADA

RELATORA

DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

PRESIDENTE