DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA. TEMA 784 DO STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Inteligência do art. 37, II da Constituição Federal. 2. A jurisprudência nacional manifesta-se pela ausência de direito subjetivo à nomeação e posse em concurso público, do candidato aprovado além do número de vagas previstas no edital do certame. Precedentes. 3. Tema 784 do STF: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 4. Recurso de apelação conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000394-27.2014.8.18.0038 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 24/04/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000394-27.2014.8.18.0038

APELANTE: WISLEY NOGUEIRA LIMA

Advogado(s) do reclamante: MARCOS VINICIUS DIAS DA SILVA, CLEMILSON LOPES

APELADO: MUNICIPIO DE AVELINO LOPES
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE AVELINO LOPES

Advogado(s) do reclamado: IZANEI PROSPERO DA SILVA, GEORGIA SILVA MACHADO

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA. TEMA 784 DO STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Inteligência do art. 37, II da Constituição Federal.

2. A jurisprudência nacional manifesta-se pela ausência de direito subjetivo à nomeação e posse em concurso público, do candidato aprovado além do número de vagas previstas no edital do certame. Precedentes.

3. Tema 784 do STF: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

4. Recurso de apelação conhecido e improvido.

 

 

RELATÓRIO

 

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (Relator): Cuida-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por WISLEY NOGUEIRA LIMA contra sentença proferida nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (Processo nº 0000394-27.2014.8.18.0038 – Vara da Única da comarca de Avelino Lopes - PI) ajuizada contra o MUNICÍPIO DE AVELINO LOPES, ora apelado.

 

Na ação originária (Num. 12149041 - Pág. 2 - 10), a parte autora assevera que foi aprovado em concurso público municipal, no entanto tem sido impedido de tomar posse no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais em razão de omissão imputada à municipalidade. Pleiteou o deferimento dos pedidos autorais, para que seja determinada sua posse no referido cargo.

 

Na contestação (Num. 12149041 - Pág. 44 - 53), o município demandado afirma que não houve nomeação, mas tão somente convocação para apresentação de documentos. Acrescenta a ausência de direito à nomeação e posse uma vez que o autor não foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital. Ao final requereu o julgamento de improcedência do pedido

 

Na réplica à contestação (Num. 12149041 - Pág. 92 - 93), a parte autora refuta as alegações suscitadas na contestação.

 

Na sentença (Num. 12149047), o r. Juiz de 1º Grau julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial (art. 487, I, do CPC), por entender pela ausência de direito do autor, uma vez que, não fora aprovado dentro do número de vagas previstas no edital. Custas e honorários advocatícios a serem custeados pela parte autora, todavia suspensos em razão da concessão dos benefícios da justiça gratuita (85, §2º, do CPC).

 

Nas razões de apelação (Num. 12149050), o apelante afirma que o município apelado ao realizar o ato convocatório, ou seja, a nomeação, criou expectativas pessoais ao apelante, passando este a ter direito líquido e certo para tomar posse. Requer a reforma da sentença com o julgamento procedente dos pedidos formulados na inicial.

 

Em sede de contrarrazões recursais (Num. 12149058), a parte recorrida, refuta as alegações da parte recorrente. Ao final, requer a manutenção da sentença recorrida.

 

Recebido o recurso (Num. 12182103), os autos foram encaminhados ao d. Ministério Público do Piauí que se manifestou pelo improvimento do recurso (Num. 13379394).

 

É o relatório.

 

 

VOTO

 

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (Votando): conheço do recurso, eis que existentes os pressupostos da sua admissibilidade.

 

O cerne do presente recurso consiste na discussão acerca da suposta existência de direito do autor quanto à nomeação e posse em cargo público, embora aprovado além das vagas previstas no edital do certame.

 

Sobre a matéria, importa inicialmente destacar que, consoante estabelece o art. 37, II da Constituição Federal, a investidura em cargo público depende de prévia aprovação em concurso público. Transcreve-se:

 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; - Grifos acrescidos.

 

Não se questiona nos autos, a aprovação do autor/apelante no certame realizado pelo município apelado, apar o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, fato este devidamente provado conforme Documento - Num. 12149041 - Pág. 21 (Resultado do Geral por ordem de classificação).

 

No entanto, extrai-se do Documento - Num. 12149041 - Pág. 21 (Resultado do Geral por ordem de classificação), que apelante foi aprovado na 10ª posição, enquanto o Edital do referido certame previu apenas três (03) vagas (Retificação promovida pelo primeiro termo aditivo) - Num. 12149041 - Pág. 18.

 

Ademais, consoante Portaria nº 26 de 11 de Fevereiro de 2014 (Num. 12149041 - Pág. 28), os candidatos listados, dentre eles o autor/apelante, foram convocados para apresentar a documentação especificada no item 7 do Edital regulador do certame, ou seja, não houve, nos termos dos documentos constantes dos autos, ato de nomeação.

 

Sobre a matéria, cabe ainda destacar que a jurisprudência nacional manifesta-se pela ausência de direito subjetivo à nomeação e posse em concurso público, do candidato aprovado além do número de vagas previstas no edital do certame. É esse o caso dos autos.

 

O Supremo Tribunal Federal, inclusive, decidiu sobre o assunto, com repercussão geral, e fixou o seguinte Tema:

 

Tema 784 - Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame.

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

 

O mesmo sentido, os julgados abaixo colacionados:

 

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. Hipótese em que os candidatos foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 3. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no MS: 22090 DF 2015/0246340-1, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 11/03/2020, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 27/03/2020) – Grifos acrescidos.

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE VAGA DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO, DECORRENTE DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MAIS BEM CLASSIFICADO. DIREITO À NOMEAÇÃO. TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 837.311-RG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 18/4/2016, julgado sob o rito da repercussão geral, fixou a seguinte tese ao Tema 784/RG: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 2. No caso concreto, o Tribunal de origem assentou que a parte ora recorrida, aprovada na 29ª posição para cargo em que oferecidas 28 vagas, tem direito subjetivo à nomeação, haja vista que 3 dos candidatos aprovados dentro do número de vagas desistiram do concurso. 3. Esse entendimento está em conformidade com a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no sentido de que tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas existentes em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. 4. Agravo Interno a que se nega provimento. (STF - RE: 1462264 AM, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 19/12/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 22-01-2024 PUBLIC 23-01-2024) – Grifos acrescidos.

Deste modo, ausente o direito do autor/apelante à nomeação e consequente posse no cargo de Auxiliar de Serviços Geral, uma vez que, aprovado além das vagas previstas no edital (Num. 12149041 - Pág. 21 e Num. 12149041 - Pág. 18), e não comprovada eventual preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação, ou ainda, quando do surgimento de novas vagas, ou abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, tenha havido preterição arbitrária e imotivada por parte da administração (Tema 784 do STF), a manutenção da sentença é medida que se impõe.

 

Diante do exposto, e em sendo desnecessárias quaisquer outras assertivas, VOTO, pelo IMPROVIMENTO do recurso de apelação.

 

Honorários advocatícios sucumbenciais recursais majorados em 15%, sobre o valor fixado na sentença de origem (art. 85, §11 do CPC), todavia suspensos em razão da concessão dos benefícios da justiça gratuita, concedidos na origem.

 

É o voto.

 

Teresina, 24/04/2024