PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. QUESTÃO PENDENTE DE JULGAMENTO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TESE ABSOLUTÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDADAMENTE DELINEADOS NOS AUTOS. RÉU PRESO NA POSSE DE ENTORPECENTES. VALIDADE DO TESTEMUNHO POLICIAL. NEGATIVA DE AUTORIA DESACOMPANHADA DE PROVAS. RECURSO DA ACUSAÇÃO. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS PENAS PREVISTAS NO ART. 28, II E III, DA Lei nº 11.343/2006. ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA DA PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. 1. Não há que se falar em inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, uma vez que tal questão se encontra pendente de julgamento, pelo C. Supremo Tribunal Federal, tendo sido reconhecida, para tanto, a repercussão geral da matéria (Tema 506). Destarte, não havendo decisão definitiva e vinculante quanto à constitucionalidade, ou não, do mencionado delito, é certo que seu conteúdo se encontra em plena vigência, devendo, portanto, prevalecer com todos os seus efeitos legais. 2. Da análise cautelosa dos autos, observo que a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: boletim de ocorrência; termo de depoimento do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e do então conduzido; auto de exibição e apreensão de um invólucro contendo cocaína e um invólucro contendo maconha; laudo de exame pericial, que atestou a presença de THC e cocaína nas amostras periciadas; além da prova oral colhida em juízo. Ao seu lugar, a autoria delitiva é comprovada pela prova testemunhal, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do apelante, que o reconheceram, de forma segura e concreta, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, como um dos proprietários das substâncias entorpecentes apreendidas nos autos. 3. Conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso. 4. A versão fática apresentada pelo réu em juízo restou isolada nos autos, não sendo produzidas provas capazes de deslegitimar a versão fática apresentada pelo inquérito policial e confirmada pela prova judicializada. 5. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento remansoso no sentido de que “Havendo mais de uma possibilidade de pena a ser imposta a réu condenado pela prática do delito descrito no art. 28 da Lei de Drogas, e não havendo o legislador definido os critérios a serem adotados na escolha, compete ao magistrado realizar a opção no exercício do seu juízo discricionário, que, por certo, não dispensa a devida fundamentação de modo individualizado nas circunstâncias do fato e do processo, em observância ao princípio do livre convencimento motivado e ao mandamento constitucional inserto no art. 93, IX, da CF” (STJ - AgRg no AREsp: 1888234 SC) 6. Na espécie, verifica-se que a pena de prestação de serviços à comunidade, por seu conteúdo pedagógico, apresenta-se como suficiente e adequada às circunstâncias do caso em tela, razão pela qual não há que se falar em necessidade de cumulação com a pena de comparecimento à programa de tratamento contra a drogadição. 7. Recursos conhecidos e improvidos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800306-94.2023.8.18.0084 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 18/03/2024 )

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800306-94.2023.8.18.0084
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Barro Duro / Vara Única
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE/APELADO: Francisco Irraylan dos Santos Moreira
ADVOGADO: Luciano Soares Lima (OAB/SP n. 341384)
APELADO/APELANTE: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. QUESTÃO PENDENTE DE JULGAMENTO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TESE ABSOLUTÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDADAMENTE DELINEADOS NOS AUTOS. RÉU PRESO NA POSSE DE ENTORPECENTES. VALIDADE DO TESTEMUNHO POLICIAL. NEGATIVA DE AUTORIA DESACOMPANHADA DE PROVAS. RECURSO DA ACUSAÇÃO. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS PENAS PREVISTAS NO ART. 28, II E III, DA Lei nº 11.343/2006. ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA DA PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE.
1. Não há que se falar em inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, uma vez que tal questão se encontra pendente de julgamento, pelo C. Supremo Tribunal Federal, tendo sido reconhecida, para tanto, a repercussão geral da matéria (Tema 506). Destarte, não havendo decisão definitiva e vinculante quanto à constitucionalidade, ou não, do mencionado delito, é certo que seu conteúdo se encontra em plena vigência, devendo, portanto, prevalecer com todos os seus efeitos legais.
2. Da análise cautelosa dos autos, observo que a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: boletim de ocorrência; termo de depoimento do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e do então conduzido; auto de exibição e apreensão de um invólucro contendo cocaína e um invólucro contendo maconha; laudo de exame pericial, que atestou a presença de THC e cocaína nas amostras periciadas; além da prova oral colhida em juízo. Ao seu lugar, a autoria delitiva é comprovada pela prova testemunhal, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do apelante, que o reconheceram, de forma segura e concreta, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, como um dos proprietários das substâncias entorpecentes apreendidas nos autos.
3. Conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso.
4. A versão fática apresentada pelo réu em juízo restou isolada nos autos, não sendo produzidas provas capazes de deslegitimar a versão fática apresentada pelo inquérito policial e confirmada pela prova judicializada.
5. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento remansoso no sentido de que “Havendo mais de uma possibilidade de pena a ser imposta a réu condenado pela prática do delito descrito no art. 28 da Lei de Drogas, e não havendo o legislador definido os critérios a serem adotados na escolha, compete ao magistrado realizar a opção no exercício do seu juízo discricionário, que, por certo, não dispensa a devida fundamentação de modo individualizado nas circunstâncias do fato e do processo, em observância ao princípio do livre convencimento motivado e ao mandamento constitucional inserto no art. 93, IX, da CF” (STJ - AgRg no AREsp: 1888234 SC)
6. Na espécie, verifica-se que a pena de prestação de serviços à comunidade, por seu conteúdo pedagógico, apresenta-se como suficiente e adequada às circunstâncias do caso em tela, razão pela qual não há que se falar em necessidade de cumulação com a pena de comparecimento à programa de tratamento contra a drogadição.
7. Recursos conhecidos e improvidos.

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer dos recursos de apelação, mas para NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo a sentença recorrida na integralidade, na forma do voto do Relator.”

 

 

                        SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 08 a 15 de março de 2024.

RELATÓRIO

Trata-se de Recursos de Apelação interpostos por Francisco Irraylan dos Santos Moreira e pelo Ministério Público do Estado do Piauí, em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Barro Duro, que CONDENOU o apelante à pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 05 (cinco) meses, pela prática do delito previsto no artigo 28 da Lei n.º 11.343/06.

Nas razões recursais, a Defesa requereu, em síntese, a declaração da inconstitucionalidade do Art. 28 da Lei 11.343/06, do Delito de Porte de Drogas. Subsidiariamente, pleiteou a absolvição por insuficiência de provas.

Nas contrarrazões, o parquet pugnou pelo improvimento do apelo defensivo, destacando que, até que a lei seja revogada pela vontade soberana do Congresso Nacional, a conduta imputada ao acusado deve continuar a ser penalizada.

Nas razões recursais, o Ministério Público de Primeiro Grau requereu, em síntese, que o réu seja impelido, além da prestação de serviço à comunidade, de modo cumulativo, a, também, comparecer a programa de tratamento contra a drogadição, nos moldes do art. 28, II e III e §3º da Lei nº 11.343/2006.

Nas contrarrazões, a Defesa pugnou pelo desprovimento do apelo ministerial.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo, bem como conhecimento e provimento do recurso ministerial.

É o relatório.

VOTO

 

O apelo são tempestivos e preenchem os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

Recurso da Defesa - Inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/06.

Requer a Defesa a declaração, de forma incidental, da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06, sob o argumento de que

“À conduta de portar drogas para o uso próprio falta a necessária lesividade. Deveras, o comportamento tido pelo legislador ordinário como criminoso retrata apenas o exercício legítimo da autonomia privada, resguarda constitucionalmente pelo direito à vida íntima. O porte de drogas para o uso próprio não afronta a chamada “saúde pública” (objeto jurídico do delito de tráfico de drogas), mas apenas, e quando muito, a saúde pessoal do próprio usuário”.

Pois bem. De plano, verifica-se que não há que se falar em inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, uma vez que tal questão se encontra pendente de julgamento, pelo C. Supremo Tribunal Federal, tendo sido reconhecida, para tanto, a repercussão geral da matéria (Tema 506^[1]).

Assim, não havendo decisão definitiva e vinculante quanto à constitucionalidade, ou não, do mencionado delito, é certo que seu conteúdo se encontra em plena vigência, devendo, portanto, prevalecer com todos os seus efeitos legais.

Recurso da Defesa - Tese absolutória – Insuficiência de provas 

Pleiteia a Defesa a absolvição do apelante em razão da insuficiência de provas de autoria delitiva.

Da análise cautelosa dos autos, observo que a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: boletim de ocorrência; termo de depoimento do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e do então conduzido; auto de exibição e apreensão de um invólucro contendo cocaína e um invólucro contendo maconha; laudo de exame pericial, que atestou a presença de THC e cocaína nas amostras periciadas; além da prova oral colhida em juízo.

Ao seu lugar, a autoria delitiva é comprovada pela prova oral judicializada, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do apelante. Confira-se:

Policial Militar Rafael Maurício Grahm Bell: 

“...Que a guarnição estava fazendo ronda pela Cidade. Que a Cidade estava um pouco movimentada, mas por o individuo o qual estar sendo denunciando pelo Ministério Público, já ser um indivíduo de prática comum é..., a causar problemas à Polícia, ao empreender na Avenida Lagoa” (Av. Teodora Pereira), quando o mesmo empreendeu fuga quando avistaram a viatura, numa motocicleta honda, que após o acompanhamento tático, próximo ao depósito “GG”, conseguiram abordar os dois, e que ao verificar o perímetro “agente” encontrou uma quantidade de droga, onde o mesmo o nacional Francisco Irraylan, disse que era dele, pra consumo próprio. Sendo conduzido para a DP mais próxima para os procedimentos legal. Que o condutor da motocicleta afirmou para guarnição que não havia droga. Que o policial afirmara que o mesmo estava com drogas (rapaz vocês andam com drogas já nos falaram que você está vendendo droga). Que o outro nacional nada falou sobre a droga que foi apreendida. Que em momento algum a guarnição não perdeu de vista os acusados. Que não viu o acusado colocando ou jogando a droga onde estava. (...) Que quando da abordagem nada foi encontrado com o acusado. Que a drogaestava no meio de uma pilha de tijolos a „uma certa distancia do acusado. Que a droga não foi pego com nenhum dos acusados”.

Relevante observar que, conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso. A propósito:

“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (HC 485.543/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019).

Do exposto, verifica-se que a testemunha de acusação, reconheceu, de forma segura e concreta, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, o apelante como um dos proprietários das substâncias entorpecentes apreendidas nos autos.

Interrogado em juízo, o réu Francisco Irraylan dos Santos Moreira negou a prática delitiva, apresentando a seguinte versão dos fatos:

“...Que nada disso aconteceu, que a droga não estava comigo e não era minha, que assumi com medo porque os policiais me pressionaram, que eu fui o primeiro a ser pego, que não houve perseguição, que a moto que estávamos não tinha condições de fugir. Que lá tem uma lagoa, e os tijolos que ele (policial) falou, estava uns 20, 30 metros de onde eu estava (foi abordado). Inclusive, depois dos tijolos eles acharam o João Filho escondido. Que não correu, que já parou de imediato. Até por que nunca fugiu de nenhuma abordagem deles. Que inclusive, a policia civil esteve na minha casa ontem e nada foi encontrado...”

Contudo, a versão fática apresentada pelo réu em juízo restou isolada nos autos, não sendo produzidas provas capazes de deslegitimar a versão fática apresentada pelo inquérito policial e confirmada pela prova judicializada.

Provada, portanto, a posse de 3,49 g de “crack” e 0,95 g de maconha pelo acusado e seu comparsa, resta descabido o pleito absolutório aduzido pela defesa.

Recurso da Acusação - Tratamento contra a drogadição

Requer o Ministério Público de Primeiro Grau que o réu seja impelido, além da prestação de serviço à comunidade, de modo cumulativo, a, também, comparecer a programa de tratamento contra a drogadição, nos moldes do art. 28, II e III e §3º da Lei nº 11.343/2006.

Pois bem. De início, cumpre pontar que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento remansoso no sentido de que

“Havendo mais de uma possibilidade de pena a ser imposta a réu condenado pela prática do delito descrito no art. 28 da Lei de Drogas, e não havendo o legislador definido os critérios a serem adotados na escolha, compete ao magistrado realizar a opção no exercício do seu juízo discricionário, que, por certo, não dispensa a devida fundamentação de modo individualizado nas circunstâncias do fato e do processo, em observância ao princípio do livre convencimento motivado e ao mandamento constitucional inserto no art. 93, IX, da CF” (STJ - AgRg no AREsp: 1888234 SC^[2])

No caso em apreço, o juiz sentenciante fundamentou de forma adequada a aplicação da pena de prestação de serviços à comunidade. Confira-se:

“Considerando que o condenado responde ações penais outras nesta Comarca, tenho por insuficiente, para a reprovação e prevenção do crime, a mera advertência sobre os efeitos da droga prevista no inciso I do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, o que impõe a aplicação ao condenado da pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 05 (cinco) meses, o que faço com fundamento no art. 28, II c/c §§ 3º e 5º da Lei nº 11.343/2006”.

Do exposto e do que mais consta dos autos, verifica-se que a pena de prestação de serviços à comunidade, por seu conteúdo pedagógico, apresenta-se como suficiente e adequada às circunstâncias do caso em tela, razão pela qual não há que se falar em necessidade de cumulação com a pena de comparecimento à programa de tratamento contra a drogadição.

Assim, homenageando o princípio do livre convencimento motivado, entendo descabido o pleito de aplicação cumulativa das penas previstas no art. 28, II e III, da Lei nº 11.343/2006.

 

DISPOSITIVO

À luz do exposto, conheço dos recursos de apelação, mas para NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo a sentença recorrida na integralidade.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

 

---

[1] Recurso extraordinário, em que se discute, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada.

[2] STJ - AgRg no AREsp: 1888234 SC 2021/0149403-6, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 14/10/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/10/2021

 

Teresina, 18/03/2024