RECURSO INOMINADO. RELAÇÃO DE CONSUMO. CARTÃO DE CRÉDITO. COMPRAS NÃO RECONHECIDAS. ACESSO AO CADASTRO DO AUTOR SEM SEU CONSENTIMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO. DEVER DE SEGURANÇA. CONSUMIDOR TENTOU SOLUCIONAR ADMINISTRATIVAMENTE. DANO MORAL CONFIGURADO. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. DANO MORAL EM CONSONÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Considero que, conforme o acervo probatório constante dos autos, restou comprovada a responsabilidade civil objetiva do banco requerido. 2. O dano moral configura-se em razão da teoria do desvio produtivo do consumidor, que tentou, mediante contato via central de atendimento, por várias vezes solucionar os problemas gerados por maus fornecedores. (TJPI - RECURSO INOMINADO CÍVEL 0800878-10.2023.8.18.0162 - Relator: FRANCISCO JOAO DAMASCENO - 3ª Turma Recursal - Data 09/04/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Turma Recursal

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) N^o 0800878-10.2023.8.18.0162

RECORRENTE: BANCO DO BRASIL SA, GIZA HELENA COELHO

 

RECORRIDO: JOAO BATISTA DE MELO VIEIRA, WAINER FERNANDO FERREIRA SILVA, EZEQUIEL CASSIANO DE BRITTO EC
REPRESENTANTE: BANCO DO BRASIL SA

RELATOR(A): 3ª Cadeira da 3ª Turma Recursal

EMENTA

 

RECURSO INOMINADO. RELAÇÃO DE CONSUMO. CARTÃO DE CRÉDITO. COMPRAS NÃO RECONHECIDAS. ACESSO AO CADASTRO DO AUTOR SEM SEU CONSENTIMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO. DEVER DE SEGURANÇA. CONSUMIDOR TENTOU SOLUCIONAR ADMINISTRATIVAMENTE. DANO MORAL CONFIGURADO. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. DANO MORAL EM CONSONÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Considero que, conforme o acervo probatório constante dos autos, restou comprovada a responsabilidade civil objetiva do banco requerido.

2. O dano moral configura-se em razão da teoria do desvio produtivo do consumidor, que tentou, mediante contato via central de atendimento, por várias vezes solucionar os problemas gerados por maus fornecedores.

 

RELATÓRIO

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) -0800878-10.2023.8.18.0162

RECORRENTE: BANCO DO BRASIL SA, GIZA HELENA COELHO 
Advogado do(a) RECORRENTE: GIZA HELENA COELHO - PI166349-A

RECORRIDO: JOAO BATISTA DE MELO VIEIRA, WAINER FERNANDO FERREIRA SILVA, EZEQUIEL CASSIANO DE BRITTO EC

Advogados do(a) RECORRIDO: EZEQUIEL CASSIANO DE BRITTO EC - PI1317-A, WAINER FERNANDO FERREIRA SILVA - PI17103-A

RELATOR(A): 3ª Cadeira da 3ª Turma Recursal

Trata-se de AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS em que a parte autora aduz que foram realizadas movimentações financeiras e compras em seu cartão de crédito sem sua autorização. Em razão disto, pleiteia a declaração de inexistência e indenização por danos morais.

Sobreveio sentença que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o pleito autoral, nos termos do art. 487, I, do CPC, para: Determinar que o réu pague, a título de restituição de danos materiais, a quantia de R$ 29.250 (vinte e nove mil, duzentos e cinquenta reais centavos), referente ao valor pago indevidamente pela autora pelas compras contestadas, devendo ainda incidir correção monetária a partir do ajuizamento da ação e juros moratórios no percentual de 1% (um por cento) ao mês (art. 405 do Código Civil c/c art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional), estes a contar da citação inicial. Condenar a Ré a pagar ao Autor a importância de R$ 2.000,00 (dois mil reais), a título de danos morais, com a incidência de juros de 1% ao mês desde a data da citação (art. 405 do CC e art. 240 do CPC) e correção monetária desde a data do arbitramento (Súmula nº 362 do STJ).

A parte ré interpôs recurso inominado alegando em suas razões: da carência de ação; ilegitimidade passiva ad causam do Banco do Brasil; das razões para a reforma da r. sentença; do golpe da falsa central de atendimento; da inexistência de falha na prestação de serviços e da culpa exclusiva da parte autor e/ou terceiro; da excludente de responsabilidade civil; da pretensão de declaração de nulidade das transações; da inexistência dos danos morais; da quantificação do dano;. Por fim, requer a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido inicial.

O recorrido apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença.

É o relatório.

 

VOTO

      Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Primeiramente, alega o recorrente a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda.

Ocorre que o Código de Defesa do Consumidor previu a responsabilidade solidárias dos fornecedores de serviços, nos termos de seu art. 7º e 25º , in verbis:

Art. 7° (...)

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.

§ 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.

Ademais, registra-se que o caso em questão constitui risco inerente a atividade desenvolvido pelo requerido, sendo, portanto, parte legítima a figurar no polo passivo da demanda. Isto posto, rejeito a preliminar de Ilegitimidade Passiva da recorrente.

Quanto a preliminar de ausência de condição da ação, pela falta de interesse de agir, arguida pelo recorrente, entendo que esta não deve ser acolhida. Ora, segundo Nelson Nery Júnior, existe interesse de agir quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode lhe trazer alguma utilidade prática. No caso dos autos, a demanda preenche os requisitos de utilidade e necessidade, uma vez que o demandante teve que se valer do Judiciário para tentar fazer valer o direito alegado e este, se concedido, lhe trará benefício jurídico efetivo.

Exigir-se do demandante uma prévia solução alternativa de conflitos configuraria nítida violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, e implicaria impor requisito não previsto nos artigos 319 a 321, do Código de Processo Civil, porquanto muito embora o ordenamento jurídico não obste que as partes optem por dirimir seus conflitos através da via administrativa, isto não pode ser imposto, a fim de que possam exercer seu direito de ação.

Não bastasse isso, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que “não é obrigatório o prévio requerimento na via administrativa para o ingresso no Poder Judiciário mediante a impetração de mandado de segurança, ante o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição” (AgRg no REsp 772.692/RR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/08/2008, DJe 08/09/2008).

Rejeito, pois a preliminar arguida pelo banco recorrente.

Passo ao mérito.

A relação estabelecida entre as partes é de consumo, cabendo, portanto, a inversão do ônus da prova na forma do artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, notadamente porque a alegação da consumidora é verossímil, inclusive quando corroborada pelos documentos juntados aos autos.

Em atenção à instrução probatória constante nos autos, verifica-se que a parte autora foi vítima de fraude que acarretou em utilização de seu cartão sem seu consentimento. Ademais, acrescenta-se que as movimentações foram realizadas em outro estado.

A requerida alega ausência de responsabilidade objetiva sob o fundamento de culpa exclusiva da vítima, ante o dever de guarda das senhas e códigos de acesso. Entretanto, é dever da requerida garantir a segurança das movimentações financeiras de seus clientes e evitar a ocorrência de fraudes.

Neste sentido, a jurisprudência:

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. CARTÃO DE CRÉDITO. COMPRAS NÃO RECONHECIDAS. HORÁRIOS E LOCAIS INCOMPATÍVEIS. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL. Ação ajuizada por titular de cartão de crédito que não reconheceu compras presenciais efetuadas em locais e horários incompatíveis. Sentença de procedência que condenou a ré a excluir a dívida e indenizar dano moral decorrente de inscrições em cadastros desabonadores com o pagamento de R$ 5.000,00. 1.Não sendo exigível que o autor comprovasse o não fato, incumbiu à ré demonstrar que foi ele que efetuou ou autorizou a realização de compras presenciais em locais e horários incompatíveis. CPC. art. 373, II. 2.Cobranças indevidas e inclusão em cadastros de restrição ao crédito encerram violação à honra e dignidade e o dever de indenizar dano moral decorrente de falha na prestação do serviço. 3. Não demonstrada exiguidade ou exasperação, há manter indenização fixada pelo douto juiz da causa. Súmula 343 deste tribunal. 5.Recurso ao qual se nega provimento.

(TJ-RJ - APL: 02410210820168190001, Relator: Des(a). FERNANDO FOCH DE LEMOS ARIGONY DA SILVA, Data de Julgamento: 28/07/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/08/2021)

CONSUMIDOR - COMPRA POR MEIO DE CARTÃO DE CRÉDITO –ALEGAÇÃO DE FRAUDE - OPERAÇÃO NÃO RECONHECIDA PELO TITULAR – VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO - COMPRA DE ELEVADO VALOR QUE NÃO SE COADUNA COM OS GASTOS ORDINÁRIOS DO TITULAR DO CARTÃO DE CRÉDITO - ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EM COMPROVAR O USO DO CARTÃO DE CRÉDITO PELO PRÓPRIO TITULAR - AUSÊNCIA DE QUALQUER PROVA NESSE SENTIDO – RISCO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PELA INSEGURANÇA DO SERVIÇO – CORRETO RECONHECIMENTO DA INEXIGIBILIDADE EM FACE DO TITULAR DO CARTÃO QUANTO AO VALOR DA COMPRA OBJETO DA FRAUDE – CONFIRMAÇÃO DA LIMINAR QUE CONFIGURA CONSEQUÊNCIA DO RESULTADO DA SENTENÇA PROCEDENTE – NECESSIDADE DE INCIDENTE PRÓPRIO PARA ANÁLISE DE EVENTUAL DESCUMPRIMENTO DA LIMINAR - Sentença mantida pelos seus próprios fundamentos, com fixação de verba honorária.

(TJ-SP - RI: 10092674820208260011 SP 1009267-48.2020.8.26.0011, Relator: Paulo Henrique Ribeiro Garcia, Data de Julgamento: 25/05/2021, 2ª Turma Recursal Cível, Data de Publicação: 25/05/2021)

Desse modo, incumbia a parte requerida comprovar que a utilização do cartão pelo autor para as compras questionadas nos presentes autos, nos termos do art. 373, II, do CPC. Assim, não tendo se desincumbindo de seu ônus, entendo que se configura indevida a cobrança, devendo, portanto, ser declarada inexistente.

Quanto aos danos morais, no caso dos autos, percebe-se que a parte requerente, via central de atendimento, procurou solucionar a lide administrativamente por diversas vezes, buscando resolver o problema diretamente com a requerida.

O tempo útil do consumidor deve ser protegido, de forma que as provas constantes nos autos do presente caso permitem que seja aplicada a teoria do desvio produtivo do consumidor. Trata-se de uma teoria desenvolvida por Marcos Dessaune, autor do livro “Desvio Produtivo do Consumidor – O Prejuízo do Tempo Desperdiçado” (São Paulo: RT, 2011).

Segundo o autor,

O desvio produtivo caracteriza-se quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências — de uma atividade necessária ou por ele preferida — para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável.

Logo, o consumidor deverá ser indenizado por este tempo perdido.

Para fixação dos danos morais, deve-se levar em consideração as circunstâncias de cada caso concreto, tais como a natureza da lesão, as consequências do ato, o grau de culpa, as condições financeiras das partes, atentando-se para a sua dúplice finalidade, ou seja, meio de punição e forma de compensação à dor da vítima, não permitindo o seu enriquecimento imotivado.

O valor da indenização deve ser fixado com prudente arbítrio, em respeito ao princípio da razoabilidade, servindo como instrumento reparador, punitivo e pedagógico, caso contrário, deve ser reduzido o quantum arbitrado originariamente pelo Juízo a quo. No caso em questão entendo que o montante fixado em sentença atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Isto posto, voto pelo conhecimento do recurso, para negar-lhe provimento, mantendo a sentença em todos seus termos.

Ônus de sucumbência pela parte recorrente em custas e honorários advocatícios, estes fixados em 20% sobre o valor atualizado da condenação.

Teresina, datado e assinado eletronicamente.