TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público
APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0801011-70.2022.8.18.0135
APELANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI
Advogado(s) do reclamante: WENNER MELO PRUDENCIO DE ARAUJO
APELADO: ROSILENE RIBEIRO DE FREITAS
Advogado(s) do reclamado: CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA MARQUES
RELATOR(A): Desembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO
EMENTA
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ALCANÇAR A POSIÇÃO DA APELANTE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. DEMONSTRADO O INTERESSE E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. A jurisprudência pátria firmou o entendimento de que a Administração pode, doravante o prazo de validade do certame, escolher o momento em que se dará a nomeação de candidato aprovado em concurso público, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao Poder Público. Precedentes.
4. A contratação precária de servidores pela Administração, para exercer as mesmas funções previstas no edital e durante a vigência do certame, demonstra a existência de cargos vagos, bem como a conveniência e a oportunidade de seus provimentos, o que convola a expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas.
5. A base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) demonstração da necessidade do serviço público.
6. No caso dos autos, a apelante comprovou que, durante a vigência do certame, a Administração Municipal contratou vários profissionais a título precário para o exercício das mesmas funções, o que revela patente abuso da autoridade coatora, como ainda demonstra, de forma inequívoca, a existência de vagas e a necessidade de pessoal para a prestação do serviço público. Sentença mantida.
7. Recurso conhecido e improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença vergastada em sua integralidade, sem parecer Ministerial, na forma do voto do(a) Relator(a).”
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de São João do Piauí – PI contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única daquela Comarca, que concedeu a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança – Processo n° 0801011-70.2022.8.18.0135, impetrado por Rosilene Ribeiro de Freitas contra ato supostamente ilegal do Prefeito do Município São João do Piauí – PI.
O apelante alega, em suma, ausência de prova, impossibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, inexistência de direito líquido e certo, inocorrência de preterição, violação ao postulado da separação dos Poderes e desrespeito à Lei de Responsabilidade Fiscal (Id 13849180).
À vista do exposto, requer seja conhecido e provido o apelo, reformando-se a sentença (Id 9699729).
A apelada, em contrarrazões, rechaça as alegações do apelante e pugna pela manutenção integral da sentença (Id 13849190).
Fica dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público Superior, por se tratar de hipótese em que não se justifica a sua intervenção (Id 13893824).
É o relatório.
VOTO
1. Do juízo de admissibilidade
Quanto ao cumprimento dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, constato que a apelação é tempestiva (Id 13849193) e atende aos requisitos de regularidade formal, bem como a presença dos pressupostos intrínsecos de admissibilidade, quais sejam, cabimento, legitimidade e interesse recursal.
Ademais, em face da condição de ente público, fica o apelante de ente público de recolher o preparo, nos termos do art. 1.007, § 1º, do CPC.
Portanto, evidenciados os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se conhecer do presente recurso.
2. Do mérito
Da análise detida dos autos, observa-se que o Município de São João do Piauí, por meio da CONSEP – Consultoria e Estudos Pedagógicos Ltda, promoveu Concurso Público – Edital nº 001/2020 visando ao provimento de diversos cargos efetivos.
A apelada submeteu-se ao certame com vista ao cargo de Técnico em Enfermagem, para o qual foi ofertado o total de 10 (dez) vagas, com carga horária de 40h (quarenta horas) semanais, vencimento de R$ 1.188,96 (mil, cento e oitenta e oito reais e noventa e seis centavos), exigência de escolaridade correspondente ao Ensino Médio, com habilitação profissionalizante, Curso Técnico em Enfermagem concluído em instituição reconhecida pelo MEC e com o devido registro no conselho competente, e lotação a critério da Administração (Id 13849109).
Consoante Resultado Geral, a apelada não logrou aprovação dentro do número de vagas, mas, obteve resultado que lhe garantiu classificação na 23ª (vigésima terceira) posição (Id 13849111 – p. 2).
Destaque-se que a homologação do certame se deu por meio do Decreto Municipal nº 93/2020, publicado em 22/12/2020, com prazo de validade de 2 (dois) anos, portanto, válido até 22/12/2022.
Segundo a apelada, apesar de existirem candidatos classificados ao cargo de Técnico em Enfermagem, o ente municipal, durante a vigência do certamente, efetivou a contratação precária de mais de 30 (trinta) profissionais para o exercício do cargo, em detrimento dos candidatos classificados no concurso público anteriormente promovido.
Da análise detida da documentação acostada à inicial pela apelada, constata-se a existência de 33 (trinta e três) servidores temporários exercendo o cargo de Técnico em Enfermagem (Id 13849113), e que os aprovados foram regularmente nomeados na constância do prazo de validade do concurso.
Veja-se que o próprio Município confirmou as contratações precárias, sob a justificativa de que “a simples contratação de servidores temporários, como no caso, não caracteriza preterição na convocação e nomeação das requeridas ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no Edital” (Id 13849168).
Por conseguinte, conclui-se que existem servidores contratados temporariamente durante o prazo de validade do certame, em evidente preterição ao direito subjetivo da apelada à nomeação, dado que as contratações precárias ocorreram em número suficiente para atingir a sua classificação.
Com efeito, o STF, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, firmou entendimento no sentido de que, durante o prazo de validade do certame, o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação, desde que aprovado dentro do número de vagas do edital:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...). (STF – RE: 598099 MS, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 10/08/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 03/10/2011) (sem grifos no original)
Posteriormente, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, reiterou-se que, em relação aos candidatos aprovados dentro da vagas previstas no edital, a Administração poderia, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se daria a nomeação, mas dela não poderia dispôr, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao poder público. Confira-se:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. (…). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 – RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03/10/2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. (…) Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF – RE: 837311 PI, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/04/2016) (sem grifos no original)
Por sua vez, os candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital possuem tão somente mera expectativa de direito à nomeação, situação que, de modo excepcional, convolar-se-á em direito subjetivo quando: a) houver inobservância da ordem de classificação; b) surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior; e c) ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.
Ora, mesmo quando o STF ainda entendia pela existência apenas de mera expectativa de direito – reconhecendo que a Administração tinha a discricionariedade entre nomear ou não o candidato aprovado, cabendo-lhe decidir se tal nomeação era conveniente e oportuna –, qualquer fato (preterição, contratação temporária ou precária para as mesmas funções etc.) que evidenciasse a necessidade da nomeação esgotava a discricionariedade, passando ela (nomeação) a constituir ato vinculado, de forma que o candidato adquiria direito subjetivo a tal pretensão.
Mais especificamente, será revelada a necessidade da nomeação, fazendo então surgir direito à nomeação, passível de obtenção pela via mandamental, nas hipóteses de: a) contratação de pessoal para o mesmo cargo, ainda que a título precário1; b) contratação temporária para as mesmas funções2; e c) contratação em caráter precário, inclusive de comissionados, para desenvolver as mesmas atividades dos concursados3.
Dessa maneira, a base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) necessidade do serviço público.
Pelo que se extrai da documentação acostada, a apelante classificou-se na 5ª (quinta) posição no Concurso Público para o cargo de Técnico em Saúde Bucal, regido pelo Edital n° 01/2018, em que foram disponibilizadas 3 (três) vagas, devidamente preenchidas pelos primeiros colocados.
Entretanto, ficou comprovado que, durante o prazo de validade do certame, a Administração realizou a contratação precária de 33 (trinta e três) profissionais com o fim de exercerem as mesmas funções para as quais a apelante obteve aprovação.
Assim, mostra-se claro o abuso do gestor municipal, bem como a inequívoca existência de vagas e a necessidade de pessoal destinado à prestação do serviço público.
Portanto, diante das contratações precárias no âmbito da Administração, o que configura flagrante violação à Constituição Federal e burla à regra do concurso público (art. 37, IV, CF), mostra-se evidente que a preterição é imotivada e arbitrária.
Ademais, as vagas ocupadas pelos técnicos contratados precariamente superam a classificação da apelada, o que reforça o seu direito à nomeação e posse, impondo-se então a manutenção da sentença.
Nesse sentido, colaciono julgados desta Corte de Justiça:
MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA DA IMPETRANTE. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ALCANÇAR A POSIÇÃO DO IMPETRANTE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APELO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público, fora do número de vagas, não têm direito subjetivo à nomeação, pois cabe à administração pública escolher se realizará a contratação, segundo sua própria conveniência e oportunidade, sem que isso configure preterição imotivada de aprovado em concurso público. 2. No caso dos autos, a impetrante foi aprovada fora do número de vagas previsto no edital. No entanto, há provas que servidores temporários estão ocupando cargos que deveriam ser destinados a servidores efetivos, o que faz surgir o direito subjetivo à nomeação. 3. Apelo conhecido e provido. (Apelação Cível nº 0801679-30.2020.8.18.0032. Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Público. Relator: Des. Erivan Lopes. Data de Julgamento: 10/03/2022)
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE TRANSITÓRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CONCURSO PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DIREITO À NOMEAÇÃO. I. Trata-se de APELAÇÃO, interposta em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800499-47.2018.8.18.0032, que a Apelada impetrou em face do Apelante, visando sua nomeação e posse no cargo de Enfermeira ESF do Município de Picos/PI. II. Aduz a inicial que a Autora participou do Concurso Público, realizado pelo Município de Picos/PI, para provimento de 06 (seis) vagas para o Cargo de Enfermeira ESF (sendo 01 para PNE), e que restou classificada na 19ª (décima nona) posição. II. Informa que o Município Apelante realizou a convocação dos 07 (sete) primeiros colocados no certame para o cargo vindicado. III. Alega que o município apelante contratou precariamente, sem concurso público, profissionais para exercer o cargo vindicado. IV. Diante das provas apresentadas pela Apelada resta demonstrado a existência de contratação precária para o cargo vindicado, vez que não se verifica nos documentos apresentados pelo Município Apelante a comprovação de justificativa legal para a contratação dos profissionais contratados precariamente. V. Registre-se que os documentos apresentados pelo Município não demonstram a legalidade das contratações temporárias ante a necessidade de substituição de servidores licenciados, vez que da análise dos mesmos constata-se tratar-se de licenças relativas a períodos diversos das indicadas contratações precárias apontadas pela Apelada, sendo assim imprestáveis para justificar tais contratações. VI. Considerando a nomeação dos 07 (sete) primeiros aprovados e a classificação da Apelada no 19º (décimo nono) lugar, logo, figurando neste momento na 12ª (décima segunda) posição para eventual nomeação, e, havendo 12 (doze) contratos precários comprovados nos autos, conclui-se pela configuração do direito líquido e certo da Apelada de ser nomeada para o cargo vindicado. VII. Da análise das provas dos autos resta comprovado a existência de contratação precária no período de validade do concurso, nos termos da sentença atacada, assim, entende-se que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo quando há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos vindicados, dentro do seu prazo de validade, como no caso. VIII. Recurso conhecido e improvido. (Apelação Cível nº 0800499-47.2018.8.18.0032. Relator(a): Des. Eulália Maria Pinheiro. 6ª Câmara de Direito Público. Data de Julgamento: 18/02/2020)
Por fim, cabe destacar que segundo a Constituição Federal “aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego”, certamente que se deve priorizar quem ao menos prestou concurso público.
Desse modo, configurada a ilegalidade praticada pela autoridade coatora, afasta-se a alegação de ofensa ao disposto no art. 2º da Carta Magna, que trata do princípio da separação dos poderes.
De resto, as contratações precárias destinadas ao mesmo cargo pretendido, demonstram que a nomeação da apelante não compromete nem causa impacto nas finanças do Município de São João do Piauí-PI, que, no exercício da discricionariedade, ao nomear a apelada pode, caso assim entenda, encerrar contrato precário, cujo contratado recebe salário por ato discricionário do próprio gestor, o que afasta a alegação de que a nomeação da concursanda resulte em modificação na situação econômica do apelante.
3. Do dispositivo
Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença vergastada em sua integralidade.
Sem parecer Ministerial.
É como voto.
Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.
1(STF – RE: 273605 SP, Relator: NÉRI DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 23/04/2002, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 28-06-2002; RMS 11.222/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2005, DJ 06/02/2006, p. 288; RMS 10.966/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2001, DJ 20/08/2001, p. 492)
2(STJ – MS: 8011 DF 2001/0149935-8, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 28/08/2002, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 23.06.2003 p. 234; AI 788628 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 07/11/2012 PUBLIC 08/11/2012; ARE 646080 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 06/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 03/02/2012 PUBLIC 06/02/2012)
3(RE 596028 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 22/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 19/11/2013 PUBLIC 20/11/2013)
DECISÃO
Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença vergastada em sua integralidade, sem parecer Ministerial, na forma do voto do(a) Relator(a).”
Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).
Impedido: não houve.
Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Hugo de Sousa Cardoso- Procuradora de Justiça.
Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 01 a 08 de março de 2024.
Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo
- Relator -
Teresina, 13/03/2024
0801011-70.2022.8.18.0135
Órgão JulgadorDesembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO
Órgão Julgador Colegiado5ª Câmara de Direito Público
Relator(a)PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalClassificação e/ou Preterição
AutorMUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI
RéuROSILENE RIBEIRO DE FREITAS
Publicação13/03/2024