EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – DENÚNCIA PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006) – SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA E CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI 11.343/2006) – RECURSO EXCLUSIVAMENTE MINISTERIAL – 1 PLEITO DE CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS – INVIABILIDADE – ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE – ATUAÇÃO POLICIAL ILEGÍTIMA – PESCARIA PROBATÓRIA (FISHING EXPEDICTION) – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – PROVA ILÍCITA E POR DERIVAÇÃO – DESCONSIDERAÇÃO – FONTES INDEPENDENTES OU DE DESCOBERTA INEVITÁVEL – INEXISTÊNCIA – ACERVO RESIDUAL INSUFICIENTE À MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – ABSOLVIÇÃO DE OFÍCIO – 2 IMPROVIMENTO UNÂNIME. 1 Diante da flagrante ilicitude da apreensão da droga, decorrente da atuação policial ilegítima, mediante violação de domicílio e pescaria probatória (fishing expedition), cumpre, para além da rejeição do pleito ministerial de desclassificação delitiva para tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), também a absolvição ex officio pela prática da posse de droga para consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006), único delito ao qual foi condenado; 2 Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801252-84.2021.8.18.0036 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/03/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

 

Apelação Criminal Nº 0801252-84.2021.8.18.0036 / Altos – Vara Única.

Processo de Origem Nº 0801252-84.2021.8.18.0036 (Ação Penal).

Apelante: Ministério Público do Estado do Piauí.

Apelado: Franklin do Nascimento Ferreira (RÉU SOLTO).

Advogado: Eucherlis Teixeira Lima Filho (OAB/PI 17393)¹.

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

 EMENTA

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – DENÚNCIA PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006) – SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA E CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI 11.343/2006) – RECURSO EXCLUSIVAMENTE MINISTERIAL – 1 PLEITO DE CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS – INVIABILIDADE – ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE – ATUAÇÃO POLICIAL ILEGÍTIMA – PESCARIA PROBATÓRIA (FISHING EXPEDICTION) – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – PROVA ILÍCITA E POR DERIVAÇÃO – DESCONSIDERAÇÃO – FONTES INDEPENDENTES OU DE DESCOBERTA INEVITÁVEL – INEXISTÊNCIA – ACERVO RESIDUAL INSUFICIENTE À MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – ABSOLVIÇÃO DE OFÍCIO – 2 IMPROVIMENTO UNÂNIME.

1 Diante da flagrante ilicitude da apreensão da droga, decorrente da atuação policial ilegítima, mediante violação de domicílio e pescaria probatória (fishing expedition), cumpre, para além da rejeição do pleito ministerial de desclassificação delitiva para tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), também a absolvição ex officio pela prática da posse de droga para consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006), único delito ao qual foi condenado;

2 Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em  CONHECER , porém, NEGAR-LHE PROVIMENTO ao recurso ministerial e PROMOVO DE OFÍCIO a ABSOLVIÇÃO de Franklin do Nascimento Ferreira, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do(a) Relator(a).”

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público Estadual (id. 12918174 - Pág. 2) contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Altos/PI (em 21/02/2021; id. 12918174 - Pág. 1/2) que, mediante desclassificação delitiva, condenou o apelado Franklin do Nascimento Ferreira pela prática do delito tipificado no art. 28² da Lei 11.343/2006 (posse para consumo próprio), diante da narrativa fática extraída da denúncia (id. 12918007 - Pág. 1/3), a saber:

O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, por seu Promotor de Justiça in fine assinado, no uso de suas atribuições legais, no artigo 129, I da Constituição Federal e artigo 41 do Código de Processo Penal vem perante V.Exa., com base no incluso Inquérito Policial, DENUNCIAR FRANKLIN DO NASCIMENTO FERREIRA, natural de Altos-PI, nascida em 02/10/1998, filho de Maria Cleide do Nascimento e Francisco Ferreira da Costa, RG n. 4.421.383 SSP/PI e CPF n. 060.323.303-11, residente e domiciliado na Rua Arcoverde, Bairro Carrasco, Altos-PI pelas razões de fato e de direito seguintes:

1) DOS FATOS:

Em 05/05/2021, por volta das 10h30min, FRANKLIN DO NASCIMENTO FERREIRA [denunciado] estava em atitude (sic) suspeitas, na posse de um aparelho celular marca Samsung na cidade de Altos-PI, motivo que levou os Policiais Militares (sic) faziam patrulha habitual abordarem-no.

Na abordagem policial, através da consulta do número de imei do aparelho samsung foi constatado que o celular que FRANKLIN DO NASCIMENTO FERREIRA utilizava era produto de roubo e pertencia a Everton da Costa Miranda Sousa, que havia sido vítima de roubo, conforme boletim de ocorrências de fls 17 acostados ao IP. Desse modo, os policiais militares se deslocaram até a residência do denunciado, no bairro Carrasco, na cidade de Altos-PI,

Ato contínuo, ao verificarem a geladeira da casa de FRANKLIN DO NASCIMENTO FERREIRA, os militares encontraram uma porção de substância vegetal ressecada, similar à maconha, envolvida em fita adesiva em formato retangular, momento em que o FRANKLIN confessou ser o proprietário da droga, mas não explicou onde a adquiriu.

A substância entorpecente mencionada, estava envolvida em fita adesiva retangular, maconha, em quantidade suficiente para fazer várias “trouxinhas” para revenda, motivo este que culminou em sua prisão.

Foi dado voz de prisão em flagrante ao indivíduo, FRANKLIN FERREIRA, o qual foi conduzido até a central de flagrantes para as devidas providências.

Posteriormente, as substâncias apreendidas foram confirmadas como entorpecentes, consoante Laudo de Exame de Constatação, encartado na da petição de ID n.º 16664544 - Pág. 17, em anexo, para 208g (duzentos e oito gramas) de Cannabis.

2) DO DIREITO:

A lei 11.343/06 no seu art. 33, estabelece o seguinte:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Como se vê, existem indícios de autoria e a materialidade do crime perpetrado por FRANKLIN DO NASCIMENTO FERREIRA vez que esta encontrava-se de posse de substâncias entorpecentes, conforme Auto de Prisão em Flagrante, os depoimentos colhidos e Auto de

Apresentação e Apreensão e Laudo de Exame de Constatação. A autoria e materialidade do crime de tráfico de droga resta comprovada pelo auto de apresentação e apreensão (ID n.º 16664544 - Pág. 15 ) e pelo Laudo de Exame de Constatação (ID n.º 16664544 - Pág. 17), bem como pelos depoimentos das testemunhas (fls. 07, 08 e 09), todos contidos na petição de ID n.º 16664544 .

Ante o exposto, este Órgão Ministerial DENUNCIA FRANKLIN DO NASCIMENTO FERREIRA pelo cometimento do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, requerendo:

 

Recebida a denúncia (em 28/05/2021; id. 12918008 - Pág. 1/2) e instruído o feito, sobreveio a sentença recorrida.

O Ministério Público Estadual pleiteia, em sede de razões recursais (id. 12918180 - Pág. 1/4), “o conhecimento do presente recurso de apelação, bem como seu PROVIMENTO, para reformar a r. sentença, condenando-se FRANKLIN DO NASCIMENTO FERREIRA pelo crime de Tráfico Ilícito de Substâncias Entorpecentes do art. 33 da lei 11.343/2006, em sua modalidade privilegiada, como medida de inteira e lídima justiça”.

A defesa do acusado, mesmo devidamente intimada (id. 12918183), deixou escoar o prazo in albis para o oferecimento das contrarrazões, consoante certidão expedida pela Secretaria Cartorária (id. 12918184).

Por fim, o Ministério Público Superior deixou, por duas vezes, de ofertar o seu parecer opinativo (em 18/09/2023, id. 13272094; e em 15/02/2024, id. 15299511), preferindo, nessas manifestações, insistir numa segunda intimação da defesa, para fins apresentação das contrarrazões, muito embora essa quota ministerial tenha sido fundamentadamente indeferida por essa relatoria (em 01/02/2024, id. 15102401).

 

É o relatório.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Consoante relatado, o recurso ministerial visa, tão somente, a condenação pela prática de tráfico de drogas.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito.

 

1 Da sentença desclassificatória.

Diante dos argumentos ministeriais para fins de condenação pela prática de tráfico de drogas, cumpre analisar se o conjunto probatório encontra aptidão para consubstanciar os fatos narrados na inicial acusatória e, eventualmente, amparar o pleito recursal.

CONJUNTO PROBATÓRIO (INSUFICIENTE). Pelo que consta dos autos, o estado-acusador não logrou êxito em comprovar, de forma inequívoca, a prática do delito tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006³ (tráfico ilícito de drogas).

DENÚNCIA – PESCARIA PROBATÓRIA (FISHING EXPEDICTION) – EVIDENCIADA. Aliás, observa-se da narrativa da denúncia a patente atuação ilegítima do aparato policial, decorrente de “procura especulativa” (também denominada de “pescaria probatória” ou fishing expedition) e de invasão de domicílio, fulminando de ilicitude a apreensão da droga e as provas dela derivadas, culminando então no esvaziamento do acervo probatório e na imperiosa absolvição do acusado.

De fato, a denúncia revela-se omissa acerca de qual teria sido a conduta concreta praticada pelo acusado ora interpretada pelos policiais militares como “atitude suspeita”. Limita-se apenas a narrar que “Em 05/05/2021, por volta das 10h30min, FRANKLIN DO NASCIMENTO FERREIRA [denunciado] estava em atitude (sic) suspeitas, na posse de um aparelho celular marca Samsung na cidade de Altos-PI, motivo que levou os Policiais Militares (sic) faziam patrulha habitual abordarem-no”.

Mas, afinal, portar um celular, às dez horas da manhã, consistiria atitude suspeita? Ou uma patrulha habitual legitimaria a abordagem nessas condições?

Na sequência, extrai-se da denúncia que “os policiais militares se deslocaram até a residência do denunciado, no bairro Carrasco, na cidade de Altos-PI. Ato contínuo, ao verificarem a geladeira da casa de FRANKLIN DO NASCIMENTO FERREIRA, os militares encontraram uma porção de substância vegetal ressecada, similar à maconha”.

Portanto, em síntese, consoante narrativa da denúncia, os militares, sem alvo ou finalidade definida, passaram a realizar uma devassa na vida privada do acusado, a iniciar por buscas pessoais, seguidas de invasão de domicílio, e de buscas no interior de sua residência, tudo sem contar com sua prévia autorização ou mandado judicial, onde, finalmente, após vasculharem seus pertences, encontraram a droga apreendida em sua geladeira, cuja apreensão subsidiou o oferecimento da denúncia, pela prática de tráfico de drogas, delito que o presente recurso ministerial visa a condenação.

O juízo sentenciante, ao constatar a ausência de provas da materialidade da narcotraficância, operou a desclassificação delitiva e o condenou pela prática de posse de droga para consumo próprio.

Sucede, como já adiantado nas linhas introdutórias, que a atuação ilegítima do aparato policial, decorrente de “procura especulativa” (também denominada de “pescaria probatória” ou fishing expedition) e de invasão de domicílio, fulminou de ilicitude a apreensão da droga e, por arrastamento, as provas dela derivadas, culminando no esvaziamento do acervo probatório.

ACERVO JUDICIAL – PESCARIA PROBATÓRIA (FISHING EXPEDICTION) – CONFIRMADA EM MAIOR GRAU. O acervo judicial torna ainda mais evidente essa atuação ilegítima estatal.

Os 02 (dois) militares que realizaram a abordagem esclareceram em juízo que o alvo, na realidade, não seria o acusado, mas uma terceira pessoa – um jovem usuário de drogas, de nome CAUAN –, que caminhava, em via pública, empurrando uma motocicleta. Esclareceram em juízo que foi essa a conjuntura interpretada como atitude suspeita. Dirigiram-se então a esse alvo definido (terceira pessoa, distinta do acusado).

Porém, não definiram a finalidade. Poder-se-ia questionar: a finalidade teria sido a de verificar se aquele veículo contava com restrição por roubo ou furto? Essa pergunta permanecerá sem resposta, pois sequer resultou formulada em audiência e tampouco os militares a responderam espontaneamente.

Apenas mencionaram que não constataram qualquer irregularidade. E então imediatamente liberaram o alvo CAUAN.

Insatisfeitos com essa procura especulativa infrutífera, em suas investigações iniciais (de alvo definido e finalidade indefinida), expandiram então suas investigações, de forma ainda mais especulativa e indiscriminada, agora, sem objetivo certo ou declarado.

Numa pescaria probatória, lançaram então suas redes com a esperança de pescar qualquer prova, para subsidiar uma futura acusação.

Decidiram então redefinir alvo, que passou a ser o acusado, o qual se encontrava próximo a CAUAN.

Também redefiniram a finalidade: verificar se o aparelho celular, que ele trazia em mãos, havia restrição por roubo e furto.

Dessa vez, lograram êxito. O celular continha restrição.

Ainda insatisfeitos, ampliaram a finalidade: vasculhar a vida privada e todos os pertences do acusado, mediante buscas em sua residência, sem sua prévia autorização, até que finalmente encontraram, em uma geladeira, a droga apreendida.

DOUTRINA ESPECIALIZADA. Essa atuação policial nitidamente se enquadra no que a doutrina especializada (MORAES DA ROSA, 2019)⁴ tem chamado de “pescaria probatória” ou “procura especulativa” (fishing expedition), assim definida:

“é a) "investigação especulativa indiscriminada, sem objetivo certo ou declarado, que 'lança' suas redes com a esperança de 'pescar' qualquer prova, para subsidiar uma futura acusação. Ou seja, é uma investigação prévia, realizada de maneira muito ampla e genérica para buscar evidências sobre a prática de futuros crimes. Como consequência, não pode ser aceita no ordenamento jurídico brasileiro, sob pena de malferimento das balizas de um processo penal democrático de índole Constitucional”

 

De fato, o caso concreto melhor se ajusta à hipótese de “Buscas pessoais (ou residenciais) desprovidas de ‘fundada suspeita’ prévia e objetiva” ou, em menor grau, na de “Continuidade da busca e apreensão depois de obtido o material objeto da diligência”, consoante artigo recém-publicado pelo mesmo especialista. Confira-se, na íntegra, a fim de melhor subsidiar o presente julgado:

A prática de fishing expedition no processo penal

Alexandre Morais da Rosa

1) Definição

Fishing expedition, ou pescaria probatória, é a procura especulativa, no ambiente físico ou digital, sem "causa provável", alvo definido, finalidade tangível ou para além dos limites autorizados (desvio de finalidade), de elementos capazes de atribuir responsabilidade penal a alguém.

2) Fishing expedition (pescaria probatória)

Denomina-se pescaria (ou expedição) probatória a prática relativamente comum de se aproveitar dos espaços de exercício de poder para subverter a lógica das garantias constitucionais, vasculhando-se a intimidade, a vida privada, enfim, violando-se direitos fundamentais, para além dos limites legais. O termo se refere à incerteza própria das expedições de pesca, em que não se sabe, antecipadamente, se haverá peixe, nem os espécimes que podem ser fisgados, muito menos a quantidade, mas se tem "convicção" (o agente não tem provas, mas tem convicção). Com o uso de tecnologia (Processo Penal 4.0), cada vez mais se obtém a prova por meios escusos (especialmente em unidades de inteligência e/ou investigações paralelas, todas fora do controle e das regras democráticas), requentando-se os "elementos obtidos às escuras" por meio de investigações de origem duvidosa, "encontro fortuito" dissimulado ou, ainda, por "denúncias anônimas fakes".

Com Viviani Ghizoni Silva e Philipe Benoni Melo e Silva ("Fishing Expedition e Encontro Fortuito na Busca e Apreensão". Florianópolis: EMais, 2019), restou conceituada como: (fishing expedition é a) "investigação especulativa indiscriminada, sem objetivo certo ou declarado, que 'lança' suas redes com a esperança de 'pescar' qualquer prova, para subsidiar uma futura acusação. Ou seja, é uma investigação prévia, realizada de maneira muito ampla e genérica para buscar evidências sobre a prática de futuros crimes. Como consequência, não pode ser aceita no ordenamento jurídico brasileiro, sob pena de malferimento das balizas de um processo penal democrático de índole Constitucional". Especificamos, em seguida: "Se o primeiro passo do fishing expedition é mascarar a ilegalidade dos procedimentos de investigação, o próximo passo é a tentativa de legitimar o ato. Assim, da mesma forma como ocorre numa expedição de pesca quando os pescadores angariam algum peixe e se juntam para tirar uma foto e exibir o pescado, também ocorre na expedição probatória do processo penal".

3) Extensão do privilégio contra a autoincriminação

A vedação ao fishing expedition é entendida como consequência lógica da garantia contra a autoincriminação (privilege against self-incrimination). As origens históricas remontam às cortes eclesiásticas inglesas, em que, após colhido o juramento, procedia-se à investigação de acusações desconhecidas, em verdadeiro ato de pescaria (equivalente ao juízo final). Premida pelo juramento, a vida da pessoa era escrutinada. As garantias constitucionais colocam barreiras às práticas ilegais, embora os agentes oportunistas se valham das "brechas" legais ou instrumentalização dos institutos processuais. Laura de Oliveira Mello Figueiredo ("O direito ao silêncio: suas origens, desenvolvimento e desdobramentos no direito processual penal brasileiro". Porto Alegre: PUC-RS — Monografia — Direito, 2016) explica: "O procedimento do juramento ex officio consistia em comparecerem as partes perante estas cortes, submetendo-se a um juramento de responder quaisquer questões que lhes fossem feitas. Comumente, as acusações eram desconhecidas. Assim, o privilege against self-incrimination desenvolveu-se, inicialmente, como uma proteção às fishing expeditions, prática por meio da qual os juízes, através do ato do interrogatório, investigavam aspectos e procediam a questionamentos alheios ao objeto da acusação. Os advogados à época já se insurgiam contra a prática do juramento ex officio, por entender que ele conduzia ao perjúrio".

4) Exigência de prévia "causa provável" e finalidade definida

No ambiente americano, a Corte Suprema (Hickman vs. Taylor; 1947) indicou que, ao mesmo tempo em que as regras não podem ser restritivas (impedir a apuração de condutas criminosas), os limites legais devem ser respeitados, a saber, o ato não pode ser movido por má-fé ou com desvio de finalidade (vinculado à causa provável), de modo opressor e/ou vexatório, nem invadir o domínio de direitos reconhecidos. Trata-se de expediente, na definição de Philipe Melo e Silva, em que o órgão investigador pode se utilizar dos meios legais para, sem objetivo definido ou declarado, "pescar" quaisquer evidências a respeito de crimes desconhecidos ou futuros. Configura verdadeira devassa ampla e irrestrita do passado, presente e futuro do alvo (pessoa ou conduta suspeita), desprovida de "causa provável", isto é, fora do enquadramento normativo da investigação democrática.

5) Limites da investigação ou cautelares

A invasão de direitos fundamentais encontra regime restrito, em geral submetido à reserva de jurisdição. As cautelares probatórias ou investigações precisam definir antecipadamente o objeto, isto é, responder expressamente (diligência, pedido ou decisão judicial): quem, quando, como, onde, por e para quê, o que, com que motivação. Do contrário, não preenchem os pressupostos e requisitos legais. A decisão judicial deve motivar de modo adequado, sob pena de nulidade (CPP, artigo 315, §2º). A prática da "pescaria probatória" promove atalho abusivo, por meio da desconsideração da prévia exigência de decisão judicial.

6) Hipóteses de pescaria probatória

A criatividade dos agentes públicos oportunistas no "aproveitamento" de diligências, com ou sem autorização, para colocar em prática à expedição probatória pode se configurar, entre outras hipóteses:

a) Busca e apreensão sem alvo definido, tangível e descrito no mandado (mandados genéricos);

b) Vasculhamento de todo o conteúdo do celular apreendido;

c) Continuidade da busca e apreensão depois de obtido o material objeto da diligência;

d) Investigações criminais dissimuladas de fiscalizações de órgãos públicos (Receita Federal, controladorias, Tribunais de Contas, órgãos públicos etc.);

e) Interceptação ou monitoramento por períodos longos de tempo;

f) Prisão temporária ou preventiva para "forçar" a descoberta ou colaboração premiada ou incriminação;

g) Buscas pessoais (ou residenciais) desprovidas de "fundada suspeita" prévia e objetiva; e,

h) Quebra de sigilo (bancário, fiscal, dados etc.) sem justificativa do período requisitado.

7) Limites à banalização do expediente

O desafio do Processo Penal é punir dentro das regras do jogo válido, como sempre diz Aury Lopes Jr. ("Direito Processual Penal". São Paulo: Saraiva, 2021). Do contrário, transforma-se no vale tudo (Processo Penal freestyle), em que o resultado valida a desconformidade de obtenção do meio de prova. O trajeto de obtenção da prova é pressuposto à análise do conteúdo. Deve-se perquirir a: 1) existência; 2) validade; e 3) eficácia (Teste EVE. Guia do Processo Penal Estratégico. Florianópolis: EMais, 2021). O desafio se renova, até porque as conquistas civilizatórias materializadas nas garantias constitucionais não podem depender de contextos fáticos, nem da "boa vontade" dos agentes da lei. Pouco importa, ademais, a boa ou má-fé dos agentes processais. As regras de obtenção de meios de prova garantem a todos. As exceções oportunistas destoam do padrão democrático. Ainda que signifiquem a absolvição de prováveis culpados, trata-se do patamar civilizatório e a sustentação do padrão ético do agir estatal. O esforço de conformidade da investigação e da punição dentro das regras do jogo compõem o desafio contemporâneo do Processo Penal brasileiro.

 

JURISPRUDÊNCIA. O Superior Tribunal de Justiça tem igualmente evoluído sua orientação jurisprudencial, ao fixar parâmetros (i) para a aferição dos institutos da “fundada suspeita” e da “pescaria probatória” (ou fishing expedition), bem como (ii) para a diferenciação entre os institutos da “pescaria probatória” e do “encontro fortuito de provas”, sobretudo, a partir do julgamento, em 19/04/2022, do Recurso em Habeas Corpus Nº 158.580/BA, in verbis:

EMENTA: RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ALEGAÇÃO VAGA DE "ATITUDE SUSPEITA". INSUFICIÊNCIA. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA. TRANCAMENTO DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO.

1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto (droga, por exemplo) que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.

3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP.

4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita de posse de corpo de delito" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida, droga ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.

5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.

6. Há três razões principais para que se exijam elementos sólidos, objetivos e concretos para a realização de busca pessoal - vulgarmente conhecida como "dura", "geral", "revista", "enquadro" ou "baculejo" -, além da intuição baseada no tirocínio policial:

a) evitar o uso excessivo desse expediente e, por consequência, a restrição desnecessária e abusiva dos direitos fundamentais à intimidade, à privacidade e à liberdade (art. 5º, caput, e X, da Constituição Federal), porquanto, além de se tratar de conduta invasiva e constrangedora - mesmo se realizada com urbanidade, o que infelizmente nem sempre ocorre -, também implica a detenção do indivíduo, ainda que por breves instantes;

b) garantir a sindicabilidade da abordagem, isto é, permitir que tanto possa ser contrastada e questionada pelas partes, quanto ter sua validade controlada a posteriori por um terceiro imparcial (Poder Judiciário), o que se inviabiliza quando a medida tem por base apenas aspectos subjetivos, intangíveis e não demonstráveis;

c) evitar a repetição - ainda que nem sempre consciente - de práticas que reproduzem preconceitos estruturais arraigados na sociedade, como é o caso do perfilamento racial, reflexo direto do racismo estrutural.

7. Em um país marcado por alta desigualdade social e racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da residência, vestimentas etc. Sob essa perspectiva, a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos -- diante da discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas criminosas - pode fragilizar e tornar írritos os direitos à intimidade, à privacidade e à liberdade.

8. "Os enquadros se dirigem desproporcionalmente aos rapazes negros moradores de favelas dos bairros pobres das periferias. Dados similares quanto à sobrerrepresentação desse perfil entre os suspeitos da polícia são apontados por diversas pesquisas desde os anos 1960 até hoje e em diferentes países do mundo. Trata-se de um padrão consideravelmente antigo e que ainda hoje se mantém, de modo que, ao menos entre os estudiosos da polícia, não existe mais dúvida de que o racismo é reproduzido e reforçado através da maior vigilância policial a que é submetida a população negra". Mais do que isso, "os policiais tendem a enquadrar mais pessoas jovens, do sexo masculino e de cor negra não apenas como um fruto da dinâmica da criminalidade, como resposta a ações criminosas, mas como um enviesamento no exercício do seu poder contra esse grupo social, independentemente do seu efetivo engajamento com condutas ilegais, por um direcionamento prévio do controle social na sua direção" (DA MATA, Jéssica, A Política do Enquadro, São Paulo: RT, 2021, p. 150 e 156).

9. A pretexto de transmitir uma sensação de segurança à população, as agências policiais - em verdadeiros "tribunais de rua" - cotidianamente constrangem os famigerados "elementos suspeitos" com base em preconceitos estruturais, restringem indevidamente seus direitos fundamentais, deixam-lhes graves traumas e, com isso, ainda prejudicam a imagem da própria instituição e aumentam a desconfiança da coletividade sobre ela.

10. Daí a importância, como se tem insistido desde o julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 15/3/2021), do uso de câmeras pelos agentes de segurança, a fim de que se possa aprimorar o controle sobre a atividade policial, tanto para coibir práticas ilegais, quanto para preservar os bons policiais de injustas e levianas acusações de abuso. Sobre a gravação audiovisual, aliás, é pertinente destacar o recente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal dos Embargos de Declaração na Medida Cautelar da ADPF n. 635 ("ADPF das Favelas", finalizado em 3/2/2022), oportunidade na qual o Pretório Excelso - em sua composição plena e em consonância com o decidido por este Superior Tribunal no HC n. 598.051/SP - reconheceu a imprescindibilidade de tal forma de monitoração da atividade policial e determinou, entre outros pontos, que "o Estado do Rio de Janeiro, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, instale equipamentos de GPS e sistemas de gravação de áudio e vídeo nas viaturas policiais e nas fardas dos agentes de segurança, com o posterior armazenamento digital dos respectivos arquivos".

11. Mesmo que se considere que todos os flagrantes decorrem de busca pessoal - o que por certo não é verdade -, as estatísticas oficiais das Secretarias de Segurança Pública apontam que o índice de eficiência no encontro de objetos ilícitos em abordagens policiais é de apenas 1%; isto é, de cada 100 pessoas revistadas pelas polícias brasileiras, apenas uma é autuada por alguma ilegalidade. É oportuno lembrar, nesse sentido, que, em Nova Iorque, o percentual de "eficiência" das stop and frisks era de 12%, isto é, 12 vezes a porcentagem de acerto da polícia brasileira, e, mesmo assim, foi considerado baixo e inconstitucional em 2013, no julgamento da class action Floyd, et al. v. City of New York, et al. pela juíza federal Shira Scheindlin.

12. Conquanto as instituições policiais hajam figurado no centro das críticas, não são as únicas a merecê-las. É preciso que todos os integrantes do sistema de justiça criminal façam uma reflexão conjunta sobre o papel que ocupam na manutenção da seletividade racial. Por se tratar da "porta de entrada" no sistema, o padrão discriminatório salta aos olhos, à primeira vista, nas abordagens policiais, efetuadas principalmente pela Polícia Militar. No entanto, práticas como a evidenciada no processo objeto deste recurso só se perpetuam porque, a pretexto de combater a criminalidade, encontram respaldo e chancela, tanto de delegados de polícia, quanto de representantes do Ministério Público - a quem compete, por excelência, o controle externo da atividade policial (art. 129, VII, da Constituição Federal) e o papel de custos iuris -, como também, em especial, de segmentos do Poder Judiciário, ao validarem medidas ilegais e abusivas perpetradas pelas agências de segurança.

13. Nessa direção, o Manual do Conselho Nacional de Justiça para Tomada de Decisão na Audiência de Custódia orienta a que: "Reconhecendo o perfilamento racial nas abordagens policiais e, consequentemente, nos flagrantes lavrados pela polícia, cabe então ao Poder Judiciário assumir um papel ativo para interromper e reverter esse quadro, diferenciando-se dos atores que o antecedem no fluxo do sistema de justiça criminal".

14. Em paráfrase ao mote dos movimentos antirracistas, é preciso que sejamos mais efetivos ante as práticas autoritárias e violentas do Estado brasileiro, pois enquanto não houver um alinhamento pleno, por parte de todos nós, entre o discurso humanizante e ações verdadeiramente transformadoras de certas práticas institucionais e individuais, continuaremos a assistir, apenas com lamentos, a morte do presente e do futuro, de nosso país e de sua população mais invisível e vulnerável. E não realizaremos o programa anunciado logo no preâmbulo de nossa Constituição, de construção de um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.

15. Na espécie, a guarnição policial "deparou com um indivíduo desconhecido em atitude suspeita" e, ao abordá-lo e revistar sua mochila, encontrou porções de maconha e cocaína em seu interior, do que resultou a prisão em flagrante do recorrente. Não foi apresentada nenhuma justificativa concreta para a revista no recorrente além da vaga menção a uma suposta "atitude suspeita", algo insuficiente para tal medida invasiva, conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal, do Supremo Tribunal Federal e da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

16. Recurso provido para determinar o trancamento do processo.

(STJ, RHC 158580/BA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ªT., j.19/04/2022) [grifo nosso]

 

Consoante precedentes reiterados: exige-se, para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações. Portanto, não autoriza buscas pessoais praticadas como rotina ou praxe, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. Nessa senda, o fato de encontrar objetos ilícitos após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento “fundada suspeita” seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida, de droga ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.

E, com base nessas premissas, em casos de igual jaez, o Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a ilegalidade tanto da busca pessoal quanto do ingresso domiciliar, sem mandado judicial ou autorização do acusado, decorrentes de desvios de finalidade, redirecionados à pescaria probatória, culminando então na sua absolvição, em decorrência do esvaziamento do acervo, provocado pela ilicitude da apreensão (do objeto que constitui o corpo de delito). Confira-se:

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES. ILICITUDE DAS PROVAS. ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. EXTENSÃO À CORRÉ.

1. No caso dos autos, consoante destacado pelas instâncias de origem, "o acusado foi abordado porque correu, nada de ilícito encontrado com mesmo, contudo apontou aos policiais um local em rua pública, ligou para outra ré, que também, afirmou que tinha drogas em sua residência e autorizou a entrada" (fl. 72). Destacou que "nada de ilícito foi encontrado com o acusado quando abordado em via pública. Ressalta-se que os agentes da lei não narram nenhum comportamento suspeito da acusada, que nem no local estava, nem que monitoram eles exercendo mercancia de substância entorpecente à usuários. Em suma, não havia fundadas razões para a violação do domicílio" .

2. "A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, apreciou a matéria referente à busca pessoal e/ou veicular prevista no art. 244 do CPP e firmou entendimento de que o referido artigo "não autoriza buscas pessoais praticadas como 'rotina' ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata" (AgRg no HC n. 815.461/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.)

3. Consoante a jurisprudência desta Corte, "A declaração do paciente de que tinha droga em casa, proferida em clima de medo e pressão, de confronto e estresse policial, não pode ser considerada livre e espontânea, a menos que tivesse sido por escrito e testemunhada, ou documentada em vídeo, pelo que se afigura ilícita a prova obtida mediante violação de domicílio desprovida de fundadas razões, ou de cobertura de ordem judicial. A boa intenção dos policiais e a apreensão de droga não justificam o descumprimento da Constituição quando protege a casa como asilo inviolável da pessoa (art. 5º, XI)" (HC n. 696.419/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1º/4/2022).

4. "É ilícita a prova colhida em caso de desvio de finalidade após o ingresso em domicílio, seja no cumprimento de mandado de prisão ou de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, seja na hipótese de ingresso sem prévia autorização judicial, como ocorre em situação de flagrante delito. O agente responsável pela diligência deve sempre se ater aos limites do escopo - vinculado à justa causa - para o qual excepcionalmente se restringiu o direito fundamental à intimidade, ressalvada a possibilidade de encontro fortuito de provas. [...] Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade" (HC n. 663.055/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 31/3/2022.)

5. Concedido o habeas corpus para reconhecer a ilegalidade da busca pessoal e do ingresso domiciliar e, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com extensão de efeitos à corré ALESSANDRA CABRAL DE ALCÂNTARA GOMES, determinando a imediata soltura de ambos, se por outro motivo não estiverem presos.

(STJ, HC 825869/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato, Des. Convocado do TJDFT, 6ªT., j.12/09/2023) [grifo nosso]

 

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DENÚNCIA ANÔNIMA. BUSCA PESSOAL. CLIMA DE ESTRESSE POLICIAL. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. ILICITUDE DAS PROVAS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.

1. No caso dos autos, o Tribunal de origem consignou que "a abordagem do paciente resultou, a priori, de fundada suspeita por parte das autoridades policiais, porquanto estes receberam informações anônimas de que um indivíduo de nome Eduardo era o responsável por guardar e comercializar drogas em sua residência e, ao ser realizada a primeira tentativa de abordagem, foram localizadas em seu poder 18 (dezoito) pedras de crack".

2. "A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, apreciou a matéria referente à busca pessoal e/ou veicular prevista no art. 244 do CPP e firmou entendimento de que o referido artigo "não autoriza buscas pessoais praticadas como 'rotina' ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata". (AgRg no HC n. 815.461/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.)

3. Consoante a jurisprudência desta Corte, "A declaração do paciente de que tinha droga em casa, proferida em clima de medo e pressão, de confronto e estresse policial, não pode ser considerada livre e espontânea, a menos que tivesse sido por escrito e testemunhada, ou documentada em vídeo, pelo que se afigura ilícita a prova obtida mediante violação de domicílio desprovida de fundadas razões, ou de cobertura de ordem judicial. A boa intenção dos policiais e a apreensão de droga não justificam o descumprimento da Constituição quando protege a casa como asilo inviolável da pessoa (art. 5º, XI)" (HC n. 696.419/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1º/4/2022).

4. "É ilícita a prova colhida em caso de desvio de finalidade após o ingresso em domicílio, seja no cumprimento de mandado de prisão ou de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, seja na hipótese de ingresso sem prévia autorização judicial, como ocorre em situação de flagrante delito. O agente responsável pela diligência deve sempre se ater aos limites do escopo - vinculado à justa causa - para o qual excepcionalmente se restringiu o direito fundamental à intimidade, ressalvada a possibilidade de encontro fortuito de provas. [...] Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade" (HC n. 663.055/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 31/3/2022.) 5. Ordem concedida para reconhecer a ilicitude das provas colhidas por meio da busca pessoal e violação de domicílio, bem como as delas decorrentes, determinando-se o trancamento da ação penal e a imediata soltura do paciente, se por outro motivo não estiver preso.

5. Ordem concedida para reconhecer a ilicitude das provas colhidas por meio da busca pessoal e violação de domicílio, bem como as delas decorrentes, determinando-se o trancamento da ação penal e a imediata soltura do paciente, se por outro motivo não estiver preso.

(STJ, HC 834675/RS, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Des. Convocado do TJDFT, 6ªT., j.12/09/2023) [grifo nosso]

 

Na mesma trilha da jurisprudência pátria, a doutrina especializada também alerta que “Se o primeiro passo do fishing expedition é mascarar a ilegalidade dos procedimentos de investigação, o próximo passo é a tentativa de legitimar o ato” (MORAES DA ROSA, 2019)⁵.

CASO CONCRETO – ACERVO JUDICIAL – DROGA APREENDIDA NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA – INGRESSO NO DOMICÍLIO COM A FINALIDADE EXPRESSA DE BUSCAR DOCUMENTOS PESSOAIS – POSTERIOR REDIRECIONAMENTO ILEGAL PARA FINS DE PESCARIA PROBATÓRIA (FISHING EXPEDICTION) – DESVIRTUAMENTO DE FINALIDADE EVIDENCIADO – ATUAÇÃO ILEGÍTIMA ESTATAL – CONSEQUENTE ILICITUDE DA APREENSÃO DA DROGA. Na espécie, os militares, após a realização das buscas pessoais em via pública, ainda se dirigiram à residência do acusado sob o frágil pretexto de buscar a sua documentação.

Porém, essas tentativas de mascarar a ilegalidade, decorrente do desvio de finalidade, e de legitimar o ato, decorrente da posterior apreensão da droga, resultaram frustradas, pois não se mostra razoável procurar documentos pessoais escondidos em uma geladeira, onde foi encontrada a droga.

Vale dizer, essa conjuntura demonstra ter sido realizada varredura na residência, em claro desvio de finalidade (inicialmente direcionada à busca de documentos pessoais, posteriormente redirecionada à pescaria probatória).

JURISPRUDÊNCIA. Em caso assemelhado – de desvio de finalidade, redirecionado a vasculhar o domicílio do acusado –, mutatis mutandis apenas quanto ao local onde foi encontrada a droga, o Superior Tribunal de Justiça também reconheceu a ilegitimidade da atuação policial, decorrente da subsequente invasão domiciliar e pescaria probatória (ou fishing expedition), bem como a consequente ilicitude da apreensão da droga: “2. Nem se fale em encontro fortuito de provas, porquanto a própria denúncia descreve que as 428g (quatrocentos e vinte e oito gramas) de cocaína foram encontradas "escondidas em um baú branco", o que demonstra ter sido realizada varredura na residência em claro desvio de finalidade.” (STJ, AgRg no HC 837387/PB, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ªT., j.13/11/2023).

AUTORIZAÇÃO DE ENTRADA DOS POLICIAIS NO DOMICÍLIO SUPOSTAMENTE CONCEDIDA PELO ACUSADO – NEGADA EM AUTODEFESA – VERTENTES DOS MILITARES – CONTRADITÓRIA – CIRCUNSTÂNCIAS DA AUTORIZAÇÃO – ESPONTANEIDADE INEXISTENTE – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO DESPROVIDA DE FUNDADAS RAZÕES – CONSEQUENTE ILICITUDE DA APREENSÃO DA DROGA. Além disso, os militares também afirmaram em juízo que o acusado teria autorizado a entrada deles na residência. Porém, apresentaram versões conflitantes acerca das buscas no interior do imóvel. De fato, aquele que se qualificou como o motorista da viatura afirmou que permaneceu com o acusado dentro do veículo, enquanto o outro militar adentrava nas dependências internas e realizava as buscas. Esse último, porém, apresentou versão divergente, no sentido de que os 03 (três) entraram na residência.

Essa discrepância verificada nas versões expostas pelos militares levanta dúvidas e gera suspeitas (quanto à posterior tentativa atabalhoada de legitimação do ato), imprimindo maior credibilidade à palavra do acusado, que asseverou jamais ter autorizado a entrada em sua residência.

JURISPRUDÊNCIA. Em caso assemelhado – de declarações proferidas pelo acusado em clima de confronto e estresse policial, sob medo e pressão, durante as buscas pessoais realizadas em via pública –, mutatis mutandis na medida em que o flagranteado (na posse de droga em via pública) chegou a confessar que também guardava drogas no interior da residência, o Superior Tribunal de Justiça também reconheceu a ilegitimidade da atuação policial, decorrente da subsequente invasão domiciliar e pescaria probatória (ou fishing expedition), bem como a consequente ilicitude da apreensão da droga: “2. A declaração do paciente de que tinha droga em casa, proferida em clima de medo e pressão, de confronto e estresse policial, não pode ser considerada livre e espontânea, a menos que tivesse sido por escrito e testemunhada, ou documentada em vídeo, pelo que se afigura ilícita a prova obtida mediante violação de domicílio desprovida de fundadas razões, ou de cobertura de ordem judicial. A boa intenção dos policiais e a apreensão de droga não justificam o descumprimento da Constituição quando protege a casa como asilo inviolável da pessoa (art. 5º, XI) - (HC n. 696.419/SP, Ministro Olindo Menezes, Desembargador convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, DJe 1º/4/2022)” (STJ, AgRg no HC 837387/PB, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ªT., j.13/11/2023);

Até mesmo a 5ª Turma, do Superior Tribunal de Justiça, tem perfilhado dessa orientação jurisprudencial (em que pese o dissenso com 6ª Turma, acerca da definição e diferenciação entre os institutos da “pescaria probatória” e do “encontro fortuito de provas”). Confira-se: “4. Vale registrar que ‘[A] suposta permissão para ingresso domiciliar, proferida em clima de estresse policial, não pode ser considerada espontânea, a menos que tivesse sido por escrito e testemunhada, ou documentada em vídeo. Afigura-se ilícita a prova obtida mediante violação de domicílio desprovida de fundadas razões." (AgRg no RHC n. 149.722/AL, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021.).” (STJ, AgRg no HC 801160/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ªT., j.21/08/2023).

Além disso, a 5ª Turma também vem se alinhando à 6ª Turma quanto à impossibilidade de desvirtuamento da finalidade, cujas razões que justifiquem o ingresso domiciliar devam ser prévias ou concomitantes à situação de flagrante delito, para que não se transforme em salvo-conduto para o vasculhamento arbitrário e indiscriminado do imóvel, em total desvio desvirtuado de finalidade. Confira-se: “2. Nessa linha de intelecção, não se pode admitir que a entrada na residência especificamente para o cumprimento de mandado de prisão sirva de salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade. 3. A existência de mandado de prisão em aberto para apuração de crime de homicídio supostamente praticado por dois dos pacientes não justifica a realização de buscas na residência da terceira paciente, em verdadeira pescaria/expedição probatória, procedimento que demanda autorização judicial expressa ou a autorização explícita e espontânea da ré, o que não ocorreu no caso. 4. Somado a isso, ainda que as provas encontradas posteriormente configurem crime permanente, estas não podem ser usadas para justificar, a posteriori, a violação do domicílio. Isso porque as razões que justifiquem o ingresso na residência devem existir no momento da ação ou previamente a ela. A constatação posterior da situação de flagrância não é capaz de conferir licitude à invasão, de forma retroativa. 5. Assim, reconhecida a ilegalidade da busca probatória dentro da casa, que é totalmente desvinculada da finalidade de apenas capturar os acusados, vislumbra-se a ilicitude da busca e apreensão domiciliar, e das provas dela decorrentes, impondo-se a absolvição dos agentes, nos termos do art. 386, II, do CPP.” (STJ, AgRg no HC 733910/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ªT., j.06/09/2022).

Finalmente, vale acrescentar que se trata de réu primário, sem passagens pela polícia, tanto que desconhecido dos militares (e, mesmo, do policiamento local, consoante admitiram em juízo), fator que, associado à discrepância verificada nas versões expostas pelos militares, imprime maior credibilidade à palavra do acusado, que asseverou jamais ter autorizado a entrada dos policiais em sua residência.

PROVA ILÍCITA (IMPERIOSA DESCONSIDERAÇÃO). Forte nessas razões, tem-se como prova ilícita aquela colhida por ocasião da invasão do domicílio do acusado e da subsequente pescaria probatória, devendo, então, ser desconsiderada.

DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. De fato, a seguir será constatado que os demais elementos de prova, desde então amealhados, foram alcançados, por arrastamento, pela ilicitude, em atenção à Teoria da ilicitude por derivação (ou Teoria da árvore dos frutos envenenados – “fruits of the poisonous tree doctrine”).

ILICITUDES. Tecnicamente, vale de início destacar que a Teoria das nulidades e a Teoria da prova ilícita não se confundem. Com efeito, “ainda que ambas se situem no campo da ilicitude processual, guardam identidades genéticas distintas. É por isso que não se aplicam às provas ilícitas as teorias da preclusão ou do prejuízo. Esse é um diferencial crucial, não raras vezes esquecido” (LOPES JR, 2018, p.414)⁶.

ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. Em termos genéricos, a ilegitimidade da atuação estatal, diante da violação a normas constitucionais e legais, torna a prova ilícita e, portanto, inadmissível, devendo ser desentranhada do processo (art. 157, caput, do CPP) e, consequente, impossibilitada a sua utilização como elemento de convicção. A contaminação (e idênticas soluções de desentranhamento e desconsideração) alcança tão somente provas derivadas (art. 157, §1º, do CPP), permitindo a excepcional manutenção da condenação tão somente na hipótese de subsistência de fontes independentes ou de descoberta inevitável (art. 157, §2º, do CPP). Confira-se:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

§1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) [grifo nosso]

 

MITIGAÇÃO DA TEORIA (EXCEÇÕES). Afinal não mais se discute que o princípio da contaminação permite relativização. A teoria da ilicitude por derivação ou da árvore dos frutos envenenados (“fruits of the poisonous tree docrine”) – moldada a partir de julgamentos da Corte Suprema Corte norte-americana (casos Silverthorne Lumber & Co. v. United States, de 1920, e Nardone v. United States, de 1937) – possui abalizamentos ora (i) na limitação da fonte independente (“independent source limitation”), ora (ii) na limitação da descoberta inevitável (“inevitable discovery limitation”), em subsunção às ressalvas legais introduzidas pela Lei 11.690/2008 (art. 157, §§ 1º e 2º, do CPP).

Esse o entendimento adotado na doutrina pátria⁷:

Vejamos os limites trazidos pela nova legislação:

(a) Limitação da fonte independente (independent source limitation): o § 1 º do art. 157 prevê que são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, “salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. Trata-se de teoria que já foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no qual se entendeu que se deve preservar a denúncia respaldada em prova autônoma, independente da prova ilícita impugnada por força da não observância de formalidade na execução de mandado de busca e apreensão (STF, HC-ED 84.679/MS, rel. Min. Eros Grau, j. 30-8-2005, DJ, 30 set. 2005, p. 23). Portanto, a prova derivada será considerada fonte autônoma, independente da prova ilícita, “quando a conexão entre umas e outras for tênue, de modo a não se colocarem as primárias e secundárias numa relação de estrita causa e efeito” (Grinover, Scarance e Magalhães, apud Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional , 5. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 96-97).

(b) Limitação da descoberta inevitável (inevitable discovery limitation): afirma Scarance, lançando mão do ensinamento de Barbosa Moreira, que, na jurisprudência norte-americana, tem-se afastado a tese da ilicitude derivada ou por contaminação quando o órgão judicial se convence de que, fosse como fosse, se chegaria “inevitavelmente, nas circunstâncias, a obter a prova por meio legítimo” (apud Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, cit., p. 97, nota de rodapé n. 52). Nesse caso, a prova que deriva da prova ilícita originária seria inevitavelmente conseguida de qualquer outro modo. Segundo o § 2 º do art. 157, “Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. O legislador considera, assim, fonte independente a descoberta inevitável, mas tal previsão legal é por demais ampla, havendo grave perigo de se esvaziar uma garantia constitucional, que é a vedação da utilização da prova ilícita. (Fernando Capez, in Curso de processo penal, 19ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p.372/373) [grifo nosso]

 

CASO CONCRETO. Na trilha desse entendimento, passo à verificação da subsistência de elementos de convicção lícitos e aptos à manutenção da condenação, quais sejam, aqueles não alcançados pela nulidade por derivação (“fruits of the poisonous tree”), assim entendidos como: (i) fontes independentes, ou seja, aquelas sem vínculo causal com a prova ilícita (“independent source doctrine”); ou (ii) de descoberta inevitável, compreendidas essas últimas como as que, mesmo derivadas da prova ilícita (com ela possuindo nexo de subordinação causal ou temporal), viessem de qualquer modo a serem produzidas, como resultado inevitável das atividades investigativas ordinárias e lícitas (“an inevitable discovery”)⁸.

DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. DERIVADOS DA PROVA ILÍCITA (ALCANÇADOS PELA ILICITUDE). FONTES INDEPENDENTES OU DE DESCOBERTA INEVITÁVEL (INEXISTÊNCIA). Pois bem. O acervo probatório ressente-se apenas de provas derivadas das ilícitas, não contando com fontes independentes ou de descoberta inevitável. Absolutamente nada encartado nos autos indica a existência de prévio monitoramento naquela residência – invadida pelos policiais, sem a autorização do acusado – onde foi encontrada a droga, em meio a pescaria probatória (fishing expedition).

ABSOLVIÇÃO (ACOLHIMENTO). Aplicadas, então, as soluções de desentranhamento e desconsideração da prova ilícita e delas derivadas, conclui-se que não subsistem elementos (mínimos sequer) de convicção acerca da prática delitiva exposta na denúncia, tornando-se imperioso, em nosso atual Estado Constitucional de Direito, a absolvição do acusado.

 

Posto isso, CONHEÇO, porém, NEGO PROVIMENTO ao recurso ministerial e PROMOVO DE OFÍCIO a ABSOLVIÇÃO de Franklin do Nascimento Ferreira, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em  CONHECER , porém, NEGAR-LHE PROVIMENTO ao recurso ministerial e PROMOVO DE OFÍCIO a ABSOLVIÇÃO de Franklin do Nascimento Ferreira, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do(a) Relator(a).”

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Antonio Ivan e Silva- Procurador de Justiça.

 

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 1º a 8 de março de 2024.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator e Presidente da Sessão -

 

 

 

 

 

 

 

 

1Procuração (id. 12918013 - Pág. 1).

2Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. §1º - Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. §2º - Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. §3º - As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. §4º - Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. §5º - A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. §6º - Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I - admoestação verbal; II - multa. §7º - O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

3Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. §1º - Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente (Incluído pela Lei 13.964/2019). §2º - Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga (Vide ADI nº 4.274): Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. §3º - Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. §4º - Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, (vedada a conversão em penas restritivas de direitos – trecho com execução suspensa pela Resolução Nº 5/2012 do Senado Federal), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

4Alexandre Morais da Rosa [et.al.], in Fishing Expedition e Encontro Fortuito na Busca e Apreensão. Florianópolis: EMais, 2019.

5Alexandre Morais da Rosa [et.al.], in Fishing Expedition e Encontro Fortuito na Busca e Apreensão. Florianópolis: EMais, 2019.

6Aury Lopes Júnior, in Direito Processual Penal, São Paulo: Saraiva, 15ª ed., 2018, p.414.

7Conferir, ainda, na doutrina pátria: Guilherme de Sousa Nucci, in Código de processo penal comentado. 15ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2016, p.405; Fernando da Costa Tourinho Filho, in Processo penal, Vol.3, 34ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p.263/264. Em nossa jurisprudência, colacionando todas essas fontes, conferir: TJPI, Ação Penal nº 2012.0001.005902-1, Rel. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo, 1ª Câmara Especializada Criminal, j.23/11/2016.

8Afinal, a preocupação com a integridade judicial – mediante aplicação de regras claras nesse processo de constatação e exclusão de provas ilícitas e dela derivadas (exclusionary rules), permitindo a incorporação do efeito dissuasório (deterrent effect), como desestímulo às agências repressivas quanto à tentação de recorrerem a práticas ilegais para obter a punição – revela (senão dever de comprovação, no caso concreto, pelo acusador), missão do julgador para com a administração da justiça (Aury Lopes Júnior, in Direito Processual Penal, São Paulo: Saraiva, 15ª ed., 2018, p.401/404).

Teresina, 14/03/2024