EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – LATROCÍNIO CONSUMADO (ART. 157, §3º, II, DO CÓDIGO PENAL) – LATROCÍNIO TENTADO (ART. 157, §3º, II, C/C O ART. 14, II, DO CP) - ROUBO MAJORADO ( art. 157, §2º, II, e §2º-A, I, DO CP) – PRELIMINARES DE NULIDADE – DEFICIÊNCIA TÉCNICA - INOCORRÊNCIA – PRODUÇÃO DE PROVA – INVIABILIDADE – PRECLUSÃO DA MATÉRIA – AUSÊNCIA DE PROVA DO EFETIVO PREJUÍZO – REJEITADAS - 1) ABSOLVIÇÃO DO PRIMEIRO APELANTE - MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS - IMPOSSIBILIDADE – 2) ABSOLVIÇÃO DO SEGUNDO APELANTE POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO – POSSIBILIDADE - SENTENÇA LASTREADA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS – DEPOIMENTO DO CORREU SEM SUPORTE NAS DEMAIS PROVAS - OFENSA AO ART. 155 DO CPP – ACOLHIMENTO DO PLEITO DEFENSIVO - RECURSOS CONHECIDOS PARA NEGAR PROVIMENTO AO INTERPOSTO PELO PRIMEIRO APELANTE E DAR PROVIMENTO ÀQUELE INTERPOSTO PELO SEGUNDO APELANTE. 1. As arguições de nulidade não merecem prosperar, notadamente quando não verificado qualquer prejuízo suportado. Inteligência do art. 563 do CPP; 2. Do recurso do primeiro apelante. A materialidade e autoria delitivas ficaram demonstradas pelas imagens obtidas por câmeras de segurança, reconhecimento pessoal, além dos depoimentos das vítimas e testemunhas e demais provas colacionadas aos autos, impondo-se então a manutenção da condenação; 3. Do recurso do segundo apelante. Certamente que a palavra do corréu, dissociada de outros elementos produzidos em juízo, não serve para embasar a condenação, de modo que é possível concluir que no caso do segundo apelante a sentença se lastreou exclusivamente em elementos colhidos na fase policial, tendo em vista que o único dado a apontar a participação do paciente nos crimes descritos na denúncia é o depoimento extrajudicial do corréu; 4 Portanto, o acervo judicial revela-se imprestável para a formação do juízo de convicção, sendo inviável a condenação baseada exclusivamente em elementos informativos, colhidos na fase investigativa, em patente violação a impeditivo legal expresso (art. 155, caput, do CPP) e aos princípios e garantias constitucionais mais basilares do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. 5. Assim, diante da inexistência de provas extremes de dúvidas acerca da autoria delitiva, impõe-se o acolhimento do pleito absolutório em relação ao segundo apelante, com fundamento no princípio in dubio pro reo; 6. Recursos conhecidos, para negar provimento ao interposto pelo primeiro apelante e prover aquele interposto pelo segundo apelante. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0805147-83.2021.8.18.0026 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 10/04/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0805147-83.2021.8.18.0026 (Campo Maior / 1ª Vara Criminal)

Processo de origem nº 0805147-83.2021.8.18.0026

Apelante: Allan da Silva Machado

Advogado: Francisco Maurício Lima e Silva – OAB/PI nº 9.955

Apelante: Ernandes de Sousa Araújo

Advogado: Jackson Douglas de Araújo Sousa – OAB/PI nº 18.874

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – LATROCÍNIO CONSUMADO (ART. 157, §3º, II, DO CÓDIGO PENAL) – LATROCÍNIO TENTADO (ART. 157, §3º, II, C/C O ART. 14, II, DO CP) - ROUBO MAJORADO ( art. 157, §2º, II, e §2º-A, I, DO CP) – PRELIMINARES DE NULIDADE – DEFICIÊNCIA TÉCNICA - INOCORRÊNCIA – PRODUÇÃO DE PROVA – INVIABILIDADE – PRECLUSÃO DA MATÉRIA – AUSÊNCIA DE PROVA DO EFETIVO PREJUÍZO – REJEITADAS - 1) ABSOLVIÇÃO DO PRIMEIRO APELANTE - MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS - IMPOSSIBILIDADE – 2) ABSOLVIÇÃO DO SEGUNDO APELANTE POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO – POSSIBILIDADE - SENTENÇA LASTREADA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS – DEPOIMENTO DO CORREU SEM SUPORTE NAS DEMAIS PROVAS - OFENSA AO ART. 155 DO CPP – ACOLHIMENTO DO PLEITO DEFENSIVO - RECURSOS CONHECIDOS PARA NEGAR PROVIMENTO AO INTERPOSTO PELO PRIMEIRO APELANTE E DAR PROVIMENTO ÀQUELE INTERPOSTO PELO SEGUNDO APELANTE.

1. As arguições de nulidade não merecem prosperar, notadamente quando não verificado qualquer prejuízo suportado. Inteligência do art. 563 do CPP;

2. Do recurso do primeiro apelante. A materialidade e autoria delitivas ficaram demonstradas pelas imagens obtidas por câmeras de segurança, reconhecimento pessoal, além dos depoimentos das vítimas e testemunhas e demais provas colacionadas aos autos, impondo-se então a manutenção da condenação;

3. Do recurso do segundo apelante. Certamente que a palavra do corréu, dissociada de outros elementos produzidos em juízo, não serve para embasar a condenação, de modo que é possível concluir que no caso do segundo apelante a sentença se lastreou exclusivamente em elementos colhidos na fase policial, tendo em vista que o único dado a apontar a participação do paciente nos crimes descritos na denúncia é o depoimento extrajudicial do corréu;

4 Portanto, o acervo judicial revela-se imprestável para a formação do juízo de convicção, sendo inviável a condenação baseada exclusivamente em elementos informativos, colhidos na fase investigativa, em patente violação a impeditivo legal expresso (art. 155, caput, do CPP) e aos princípios e garantias constitucionais mais basilares do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

5. Assim, diante da inexistência de provas extremes de dúvidas acerca da autoria delitiva, impõe-se o acolhimento do pleito absolutório em relação ao segundo apelante, com fundamento no princípio in dubio pro reo;

6. Recursos conhecidos, para negar provimento ao interposto pelo primeiro apelante e prover aquele interposto pelo segundo apelante.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER de ambos os recursos, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo primeiro apelante (Alan da Silva Machado), mantendo-se a condenação imposta; ao tempo em que DARMOS PROVIMENTO àquele interposto pelo segundo apelante (Ernandes de Sousa Araújo), com o fim de ABSOLVÊ-LO da prática dos crimes imputados na denúncia - art. 157, §2º, II, e §2º-A, I (roubo majorado), art. 157, §3º, II, (latrocínio consumado) e art. 157,§ 3º, II c/c o art.14, II, todos do Código Penal (latrocínio tentado) -, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, em parcial consonância com o parecer do Ministério Público Superior. Expeça-se Alvará de Soltura em favor do apelante Ernandes de Sousa Araújo, salvo se por outro(s) motivo(s) estiver preso ou existir(em) mandado(s) de prisão pendente(s) de cumprimento, comunicando-se então ao juízo de origem.

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Allan da Silva Machado (primeiro apelante - ID. 9053320 - Pág. 1/6) e Ernandes de Sousa Araújo (segundo apelante - ID. 9053331 - Pág. 1/10) contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Campo Maior (Id. 9053277) que os condenou às penas de 50 (cinquenta) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 85 (oitenta e cinco) dias-multa, negando-lhe o direito de recorrerem em liberdade, pela prática dos crimes tipificados no art. 157, §2º, II, e §2º-A, I (roubo majorado), art. 157, §3º, II, (latrocínio consumado) e art. 157,§ 3º, II c/c art.14, II, todos do Código Penal (latrocínio tentado), diante da narrativa fática extraída da denúncia (Id. 9053074), a saber:

 

(…)

Apurou-se que as três primeiras vítimas estavam em um momento de lazer, sentadas na calçada de uma residência localizada no bairro Parque Estrela, em Campo Maior/PI, quando foram abordadas pelos denunciados, que estavam em uma moto de placa PIV-4155, momento em que ambos com armas de fogo em punho chegaram dizendo “Perdeu! Perdeu”. Ato contínuo, o segundo denunciado – ERNANDES – levou consigo a vítima SEBASTIÃO para o interior da residência, enquanto o primeiro denunciado – ALLAN – mantinha em sua guarda as duas outras vítimas – ARLINDO E MANOEL NETO. Nesse momento, o denunciado ALLAN percebeu que a vítima ARLINDO (agente penitenciário) estava portando uma arma de fogo e imediatamente alertou o seu comparsa ao gritar “É POLÍCIA! É POLÍCIA!”, momento em que o denunciado ERNANDES, ainda na parte interna da casa, disparou por cerca de três vezes contra a vítima SEBASTIÃO, acertando-o no braço, próximo as costelas do lado direito e de raspão na cabeça, ao passo que o denunciado ALLAN, que se encontrava fora da residência com as outras vítimas, atirou duas vezes contra a vítima ARLINDO, atingindo-o no tórax e abdômen.

(…)

II – DA PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA

A materialidade dos delitos e os indícios de autoria estão consubstanciados em todo arcabouço probatório que instrui o presente IP 5636/2021, tais como boletins de ocorrência, autos de exibição e apreensão, termos de declaração das vítimas e testemunhas, laudo de exame cadavérico, certidão de óbito, auto de reconhecimento indireto de pessoa, termo de entrega e restituição de objetos, laudos de exame periciais, termos de interrogatório, imagens e vídeos de CFTV, relatórios de extração de dados de celular, relatórios de informações e relatório final de IP.

Em Delegacia de Polícia, a testemunha Paula Nascimento Lima, através de Auto de Reconhecimento Indireto de Pessoa (fotografia), reconheceu e apontou, sem indicativo de dúvidas, a pessoa de ALLAN DA SILVA MACHADO como sendo um dos autores do roubo da motocicleta de placa NIL-9205, na pizzaria “Cidade da Pizza”, na noite do dia 27/06/2021.

A motocicleta HONDA/CG 125 FAN KS, de placa NIL-9205, tomada de roubo pelos denunciados na Pizzaria “Cidade da Pizza”, na noite do dia 27 de junho de 2021, foi localizada no lugar conhecido como “Pé da Serra” às margens da rodovia PI 215.

(…) Interrogado pela autoridade policial, o denunciado ALLAN, em um primeiro momento, negou a autoria dos delitos; porém, em novo depoimento prestado, ALLAN confessou a prática dos crimes, descrevendo detalhadamente o iter criminis e apontando a identidade de seu comparsa, qual seja ERNANDES DE SOUSA DE ARAÚJO, conhecido por “CHICÓ CARIRI”.

(...)

Recebida a denúncia (id. 9053075) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa do primeiro apelante (Allan da Silva) pleiteia, em sede de razões recursais (ID. 9053320 - Pág. 1/6), (i) a absolvição, com fundamento na insuficiência de provas para a condenação, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

A defesa do segundo apelante (Ernandes de Sousa), em sede de razões recursais (ID. 9053331 - Pág. 1/10), pleiteia (i) a nulidade da sentença, em face da deficiência na defesa técnica, (ii) necessidade de produção de prova, com a realização da juntada dos áudios constantes no aparelho celular do acusado, e, no mérito, (iii) a absolvição, por ausência de prova da autoria quanto aos crimes imputados e, subsidiariamente, (iv) o reconhecimento da continuidade delitiva e (v) a reforma da dosimetria, com o fim de que a pena base seja aplicada no mínimo legal.

O Ministério Público Estadual, por sua vez (ID.9053329 - Pág. 1/5), pugna pelo conhecimento e improvimento de ambos os recursos, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (Id.10575820 - Pág. 4).

Feito revisado (ID nº 14590128).

É o relatório.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos e subjetivos, CONHEÇO do recurso interposto.

Antes de apreciar o mérito dos recursos, cumpre analisar as preliminares suscitadas pelo segundo apelante.

 

1 – Das preliminares.

 

No que toca à matéria de nulidades, tornou-se assente na jurisprudência pátria que, para o seu reconhecimento, mostra-se necessária a demonstração do prejuízo, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal¹ – âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief –, que também compreende as nulidades absolutas².

Nesse sentido, colaciono jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

 

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE DEFENSOR CONSTITUÍDO. PREJUÍZO DEMONSTRADO. Ausência de intimação do defensor constituído para comparecer na audiência de oitiva das testemunhas da acusação. O legislador processual penal acolheu expressamente o princípio de conservação, significando que, sem prejuízo, não há que se reconhecer nulidade, ainda que se esteja diante de vício existente. Prejuízo aferido em relação ao procedimento concreto no qual está sendo questionado o descumprimento da normativa estabelecida em lei. Desrespeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a prova oral produzida na audiência de instrução realizada sem a prévia intimação do defensor constituído e do próprio réu foi relevante na conclusão do juízo condenatório Prejuízo demonstrado. Nulidade reconhecida. Recurso ordinário em habeas corpus não provido, mas com concessão da ordem ofício, para invalidar, desde a audiência de inquirição de testemunhas da acusação, inclusive, o Processo nº 035.020.583.437 (2965) da Terceira Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, anulando, em consequência, a condenação penal imposta. (STF. RHC 107394, Rel. Min. ROSA WEBER, 1ªT., j.16/04/2013) [grifo nosso]

 

Mais especificamente no que se refere às nulidades por vícios procedimentais (error in procedendo), para além da escolha doutrinária e jurisprudencial pelo princípio da conservação, - a implicar em necessária demonstração do prejuízo concreto efetivamente suportado pela parte, ainda que existente o vício³ –, exige-se ainda arguição oportuna, sob pena de preclusão temporal e convalidação.

Tecidas essas considerações iniciais, passo à análise das arguições em específico.

Na espécie, em que pesem os argumentos defensivos, inexistem nulidades a serem reconhecidas, pelos motivos que passo a expor.

DA NULIDADE DA SENTENÇA, EM FACE DA DEFICIÊNCIA NA DEFESA TÉCNICA (INEXISTENTE). No caso sob exame, não há que falar em nulidade processual por deficiência na defesa técnica, uma vez que o patrono anterior atuou em todas as fases do processo, exercendo o munus dentro da autonomia concedida pelo mandato outorgado. Ademais, “inviável classificar como insatisfatória a atuação do causídico anterior apenas porque os novos advogados constituídos não concordam com a linha de defesa exercida até então” ( HC 354.478/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 19/9/2017, DJe de 26/9/2017).

Nessa senda, a jurisprudência pátria entende que a assistência do réu por defensor, seja ele constituído ou dativo, atuante em todas as fases do processo originário, com apresentação de teses defensivas, não configura inexistência de defesa. Tampouco se verifica sua insuficiência nas hipóteses em que (i) não apresente recurso, (ii) não se aprofunde nas teses defensivas, (iii) deixe de arrolar testemunhas, (iv) abstenha-se de interferir na colheita da prova oral com reperguntas, ou (v) dispense a presença do réu em audiência de instrução, notadamente, por serem todas condutas válidas, não obrigatórias, além de opções de defesa técnica.

A propósito, tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. AUSÊNCIA DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 523 STF. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Prevalece nesta Corte o entendimento de que a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial ao reconhecimento de nulidades. 3. Somente a ausência de defesa técnica, ou situação a isso equiparável, com prejuízos demonstrados ao acusado, é apta a macular a prestação jurisdicional, nos termos da Súmula 523 do STF. 4. Tendo o paciente sempre sido assistido por advogados, constituídos e dativos - estes quando ausentes os primeiros - e sendo apresentadas teses de defesa, não se vê a alegada falta de defesa técnica, a tanto não induzindo a falta de reperguntas, a dispensa da presença do acusado em audiência de instrução ou a profundidade das teses arguidas, pois todas essas condutas são válidas como opção da defesa técnica. 5. As teses que não foram objeto de debate por parte do Tribunal coator, não podem ser apreciadas diretamente nesta Corte, sob pena de supressão de instância. Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 66766/SC, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, 6ªT., j.24/02/2015) [grifo nosso]

 

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA NÃO COMPROVADA. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. VOLUNTARIEDADE RECURSAL. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal, "no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". 2. A alegação de deficiência da defesa deve vir acompanhada de prova de inércia ou desídia do defensor, causadora de prejuízo concreto à regular defesa do réu. 3. Não há falar em carência de defesa quando o patrocínio da causa, tanto o público quanto o particular, não foi de tal ordem precário a ponto de considerar a recorrente desassistida, pois a Defensoria Pública apresentou resposta à acusação e o advogado particular, de sua livre escolha, acompanhou a audiência de instrução e ofereceu alegações finais orais. 4. O fato de o defensor, no desempenho autônomo de sua tarefa e ante a conveniência do caso concreto, ter deixado de arrolar testemunhas, de interferir na colheita da prova oral com reperguntas e de recorrer não implica, de forma automática, nulidade do processo por violação objetiva da defesa, pois tais atos não são obrigatórios e a recorrente olvidou de demonstrar o real prejuízo sofrido e a existência de tese recursal que pudesse ensejar a provável alteração do julgamento. 5. Não está caracterizada a deficiência da defesa técnica pela ausência, por si só, de interposição de apelação criminal no prazo legal, pois, ante o princípio da voluntariedade recursal, previsto no art. 574 do CPP, o defensor constituído não está obrigado a recorrer e as partes, pessoalmente intimadas da sentença em audiência, mantiveram-se inertes, não manifestando qualquer inconformismo com a condenação. 6. Recurso ordinário não provido. (STJ, RHC 39788/SP, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 6ªT., j.12/02/2015) [grifo nosso]

 

 

DA ALEGADA NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA (INVIABILIDADE). Nesse ponto, melhor sorte não assiste à defesa.

Como é cediço, a produção de provas de defesa e acusação limita-se à fase de instrução. Nesse contexto, eventual nulidade ocorrida até o seu encerramento somente poderá ser arguida nas alegações finais, conforme dispõe o art. 571, II, do CPP, sob pena de preclusão, e desde que demonstrado o efetivo prejuízo suportado pela parte.

A defesa pleiteou a produção de prova, com o fim de ter acesso ao aparelho celular do segundo apelante, e que seja disponibilizada a “mídia do áudio da conversa de Whatsapp enviado à sua namorada à 00h07min” no mesmo dia e horário em que os crimes sob análise ocorreram, a fim de amparar a tese de que não participou dos crimes.

Verifica-se dos autos que foram acostados 2 (dois) Relatórios de análise de Extração de Dados (Id’s. 9052844 e 9052845), um deles com o conteúdo extraído do aparelho celular do segundo apelante, conhecido como “CHICÓ”.

Embora o referido áudio não tenha sido anexado aos autos, é possível constatar que a defesa do segundo apelante (Ernandes) jamais questionou a necessidade da juntada da conversa na integralidade ou, até mesmo, solicitou o acesso ao aparelho celular para tomar conhecimento do seu conteúdo, o que inviabilizou a manifestação do juízo de origem, tornando, portanto, matéria preclusa, uma vez que foi arguida somente no presente recurso. Logo, impossível reconhecer a nulidade, sem demonstração do efetivo prejuízo.

Convém registrar que “o prejuízo não pode ser presumido em razão apenas da prolação de sentença condenatória, mas deve ser demonstrado de modo efetivo”.

Nesse sentido, destaco jurisprudência do STJ:

 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DEFENSIVA DE OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 14 DO STF. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INDEFERIMENTO DE ACESSO À MÍDIA DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ALEGADA NULIDADE. INEXISTÊNCIA. ART. 563 DO CPP. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PRETENSA NULIDADE OCORRIDA NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ARGUIÇÃO ATÉ AS ALEGAÇÕES FINAIS SOB PENA DE PRECLUSÃO. ART. 571, II, DO CPP. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRÁTICA NÃO TOLERADA PELA JURISPRUDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Em relação à alegação de ofensa à Súmula vinculante n. 14, verifica-se que a questão não foi objeto de julgamento no acórdão impugnado, o que impede seu conhecimento por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Na hipótese, em que pese as mídias não estarem anexadas aos autos, a defesa não requereu a sua juntada durante a instrução da ação, o fazendo apenas por ocasião do julgamento da sessão plenária. 3. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). 4. Assim, razão não assiste à defesa, na medida em que conforme o art. 571, II, do CPP, eventual nulidade ocorrida até o encerramento da fase de instrução deve ser arguída por ocasião das alegações finais, sob pena de preclusão, com a imprescindível demonstração do efetivo prejuízo suportado pela parte, o que inocorreu nos autos, na medida em que havia disponibilidade da íntegra das transcrições e que o acusado havia confessado a prática criminosa. 5. Cumpre registrar que o prejuízo não pode ser presumido em razão apenas da prolação de sentença condenatória, mas deve ser demonstrado de modo efetivo. 6. Por fim, o atendimento ao pleito defensivo resultaria em implícita aceitação da chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Ressalta-se, a propósito, que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais, 7. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 710305 PB 2021/0386768-0, Data de Julgamento: 14/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOIS HOMICÍDIOS QUALIFICADOS E SETE LESÕES CORPORAIS CULPOSAS. REVISÃO CRIMINAL. FALTA DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. EXCESSO DE LINGUAGEM NA PRONÚNCIA. INEXISTÊNCIA. PROVA DA MATERIALIDADE. EXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIAS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, "no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu" (Súmula n. 523 do STF).

2. No caso em exame, a despeito de não haver sido apresentado rol de testemunhas e de se haver identificado alguns equívocos em determinadas manifestações do advogado anterior do réu, tais constatações não são suficientes para justificar a anulação do processo, especialmente porque foram apresentadas todas as peças necessárias ao trâmite do devido processo legal, inclusive com interposição de recursos, tudo a evidenciar que o réu não esteve indefeso. Ademais, embora a defesa entenda que a condenação do acusado demonstra o prejuízo por ele suportado, o STJ já proclamou que "o prejuízo não pode ser presumido em razão apenas da prolação de sentença condenatória, mas deve ser demonstrado de modo efetivo" (AgRg no HC n. 710.305/PB, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 20/6/2022).

3. A jurisprudência desta Corte de Justiça proclama, por meio da sua Terceira Seção, que não se configura o alegado excesso de linguagem quando, por ocasião da prolação da decisão de pronúncia, o magistrado se refere às provas constantes dos autos para verificar a ocorrência da materialidade e a presença de indícios suficientes de autoria, aptos a ensejar o julgamento do feito pelo Tribunal do Júri. Precedentes.

4. Na hipótese, a leitura dos excertos destacados pela defesa evidencia que as falas do Magistrado de primeiro grau não foram conclusivas e não tinham a capacidade de induzimento do Júri à certeza de autoria, pois em nenhum momento expressaram juízo de valor e sempre estiveram atreladas às provas produzidas no feito, o que, como visto, é aceito pelo STJ.

5. O art. 158 do Código de Processo Penal estabelece a indispensabilidade da realização do exame de corpo de delito, direto ou indireto, quando a infração deixar vestígios. Ainda, de acordo com a compreensão deste Superior Tribunal, a falta do exame de corpo de delito direto não é suficiente para invalidar a condenação, sobretudo quando é possível a verificação da materialidade por outros meios probatórios idôneos, como no caso, no qual a Corte estadual destacou a existência de outras provas acerca da ocorrência dos crimes. Precedentes.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 763.428/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023).

Registre-se, por oportuno, que há possibilidade de o Tribunal, a Câmara ou Turma determinar a conversão do julgamento em diligências complementares, conforme disposto no artigo 616 do Código de Processo Penal, por se tratar de faculdade conferida aos julgadores para esclarecer alguma dúvida em relação às provas já produzidas, mas não permite a reabertura de instrução criminal, com a produção de provas novas, sob pena de implicar em indevida supressão de instância.

Diante disso, torna-se inviável acolher o pedido de produção de prova após a prolação de sentença.

Corroborando o entendimento supra, destaco julgado do STJ:

 

INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. ART. 616 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO EM DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No campo das nulidades, a jurisprudência dos tribunais superiores é assente no sentido de que o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato e do caráter relativo ou absoluto da nulidade, uma vez que não se decreta nulidade processual por mera presunção (v.g. RHC n. 123.AgR/SP, relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/5/2015, DJe 15/5/2015; RHC n. 71.626/CE, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 1º/12/2017).

2. Dispõe o art. 616 do Código de Processo Penal que,"[n]o julgamento das apelações, poderá o tribunal, câmara ou turma proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências". Nesse sentido,"esta Corte Superior de Justiça consolidou o entendimento de que o Tribunal, diante do conjunto probatório já produzido, tem a faculdade de determinar ou não a realização de novas diligências, sendo imprópria a implementação de nova instrução processual no segundo grau de jurisdição"( AgRg no HC n. 581.240/RS, relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 9/6/2020, DJe 17/6/2020, grifei).

3. No caso, o Tribunal de origem afastou o pedido de conversão do julgamento em diligência para oitiva de duas testemunhas não arroladas em momento oportuno, sob o fundamento de que as provas colhidas durante a instrução processual foram suficientes para formação do convencimento do Juízo de piso, que pautou a procedência da representação ofertada contra o agravante com fundamento no depoimento do delegado responsável pelas investigações, no relato de testemunha protegida e nos dados armazenados nos aparelhos celulares dos investigados.

4. Na hipótese, não se trata se produzir prova impossível quanto ao prejuízo, tal como afirmado pelo agravante, mas de minimamente demonstrar-se a pertinência de realização da prova pretendida nos termos do art. 616 do Código de Processo Penal, ônus do qual não se desincumbiu a defesa, de maneira que a verificação da necessidade de realização da diligência, nos moldes em que deduzido o pleito, demandaria impreterível revolvimento de material fático-probatório dos autos, o que não se coaduna com os estreitos limites de cognição da via eleita.

5. Não é apta a justificar o reconhecimento de nulidade a mera alegação de ofensa a dispositivo legal ou de prejuízo advindo da própria condenação, olvidando-se a parte de demonstrar o efetivo prejuízo sofrido decorrente do ato alegadamente inquinado de vício.

6. Agravo regimental desprovido.

( AgRg no HC n. 670.326/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 26/11/2021, grifou-se.)

 

Superadas as preliminares, passo ao exame do mérito recursal.

 

2 – Do recurso do primeiro apelante (ALAN DA SILVA).

 

Diante dos argumentos defensivos para fins de (i) absolvição, cumpre analisar se o conjunto probatório encontra aptidão para consubstanciar os fatos narrados na inicial acusatória ou, eventualmente, amparar o pleito recursal.

DA AUTORIA DO PRIMEIRO APELANTE (PROVA SUFICIENTE). No caso concreto, a materialidade, a autoria e tipicidade delitivas resultaram suficientemente comprovadas pela prova material colhida na fase investigativa, dentre eles, Boletim de Ocorrência nº00043005/2021-A 01 (ID. 9052843- Págs 1/4), Auto de Exibição e Apreensão Principal e Complementar (ID. 9052843 – Págs. 5/8 e Págs. 24), Termos de Declarações prestadas pelas vítimas (ID. 9052843 - Págs. 6/19), Termo de Depoimentos prestados pelas testemunhas (ID. 9052843- Págs. 25/27), Laudo de Exame Pericial (ID. 9052843- Págs. 129/136), Laudo de Exame Cadavérico (Id. 9052843 - Págs. 137/138). E também pela prova oral colhida em juízo (mídias acostadas), que alcança então standard probatório suficiente (para além da dúvida razoável), no sentido de que Allan da Silva Machado (primeiro apelante) praticou os delitos previstos no art. 157, §3º, II (latrocínio consumado), art. 157, §3º, II, c/c o art. 14, II (latrocínio tentado), e art. 157, §2º, II, e §2º-A, I (roubo majorado), todos do Código Penal.

A princípio, merece destacar as declarações prestadas, na fase inquisitiva e corroboradas em juízo, pelas vítimas MANOEL PEREIRA DA SILVA, SEBASTIÃO ALVES DE SOUSA NETO e RODRIGO DE SOUSA MOURÃO, que relatam, de forma detalhada e minuciosa, o modus operandi dos indivíduos que os abordaram, conforme mencionado na sentença, senão vejamos:

 

“(…) A vítima SEBASTIÃO ALVES DE SOUSA NETO disse que foi uma tentativa de assalto; que atiraram nele e no Arlindo; que estavam bebendo na porta da casa da mãe do Neto; que dois indivíduos chegaram na porta, dando voz de assalto; que colocaram a arma na sua cabeça e o levaram para dentro de casa; que o outro ficou com as outras vítimas; que quando se virou, o assaltante atirou e não teve mais reação de nada; que entrou em um quartinho na garagem e trancou a porta; que o assaltante continuou atirando e só parou quando as munições acabaram; , que estava desnorteado e não ouviu o outro assaltante falando de Arlindo ser policial; que foi atingido pelos tiros; que os tiros atingiram seu braço e costela; que os assaltantes levaram celular do Manoel e do Arlindo; que levaram a arma do Arlindo também; que já conhecia Ernandes; que trabalhava em um bar e já tinha o atendido umas duas vezes; que não o reconheceu na hora, pois estavam de capacete; que depois viu as imagens; que não conhece Alan; que Ernandes lhe levou para dentro garagem; que este atirou; que no local estava escuro; que Ernandes é mais baixo e Alan é mais magro; que as imagens mostradas são de câmeras da vizinhança; que Ernandes tem todas as caraterísticas da pessoa que lhe abordou; que era por volta das 23h20; que os indivíduos chegaram no local de motocicleta e saíram a pé, pois a motocicleta não pegou; que os assaltantes estavam de moletom, calça e capacete; que o que lhe abordou estava de calça jeans; que não prestou muita atenção no outro assaltante.

 

A vítima MANOEL PEREIRA DA SILVA NETO disse que estava com Sebastião e Arlindo na porta da casa da sua sogra; que estava de costas; que os indivíduos chegaram anunciando o assalto; que um assaltante já levou Sebastião para dentro de casa; que o outro ficou nas suas costas; que foi coisa rápido; que falaram “perdeu, perdeu”; que pegaram seu celular; que o assaltante gritou “polícia, polícia”; que o assaltante que estava com Sebastião deu dois disparos; que o outro assaltante tem dois disparos no Arlindo; que conseguiu segurar a mãe do assaltante e este tem mais três disparos; que um pegou no boné do Arlindo e os outros dois no portão da casa; que em seguida caiu junto com o assaltante; que o outro assaltante ainda deu três disparos; que levantou, correu e encontrou Sebastião dentro de casa; que levaram celular e a arma do Arlindo; que os dois assaltantes chegaram de motocicleta e estavam armados; que a motocicleta não pegou na saída deles e saíram correndo; que não viu o rosto de nenhum dos acusados; que o moreno entrou na casa e o magro ficou nas suas costas; que o que ficou mais nas suas costas era mais amarelo e outro moreno; que o assaltante reconheceu Arlindo; que ficou sabendo que os dois tinham tido contato em um projeto de jiu-jitsu; que as imagens da câmera aponta uma compatibilidade com as características dos acusados; que os policiais já lhe mostrado fotografias de outras pessoas; que o fato ocorreu por volta das 23 h; que a ação foi muito rápida; que na delegacia colocaram Alan para fazer o reconhecimento, mas não teve como reconhecer; que após a prisão dos acusados conseguiu identificar o acusado que lhe abordou e o que entrou na casa; que no vídeo dava para ver as características físicas e rosto dos acusados; que segurou a mão direita do Alan; que quando o viu na delegacia, a mão dele estava machucada; que quando travou a luta com Alan, a cadeira virou e caiu; que não sabe dizer se a cadeira o machucou.

 

A vítima RODRIGO DE SOUSA MOURÃO disse que estava no trabalho; que estavam encerrando o expediente; que os indivíduos chegaram; que um ficou na esquina e outro abordou; que ambos apontaram a arma; que exigiram a motocicleta; que sua motocicleta estava mais próxima e com a chave no contato; que saíram na motocicleta sentido bairro Cidade Nova; que o assaltante que se aproximou mais estava de boné; que este era mais moreno e forte; que devia ter por volta de 1,70 m; que o outro era mais alto, mais magro e branco; que o mais distante estava sem camisa; que três dias depois recuperaram sua motocicleta;

que estava com o pisca quebrado; que o que estava mais distante percebeu mais as características; que parece muito com o rapaz da foto; que o moreno tem as características semelhantes ao acusado Ernandes; que o fato ocorreu por volta das 23h40, meia-noite; que o assaltante que lhe abordou estava de calça, blusa e boné.

(…)”

 

Cumpre destacar ainda os depoimentos prestados pelas testemunhas JOAQUIM JOSÉ DE MELO LEITE, HELOÍSA DA SILVA PAZ e PAULA DO NASCIMENTO LIMA, as quais discorrem com riqueza de detalhes, e de forma coerente, o crime de roubo majorado, ocorrido na pizzaria “Cidade Pizza”, conforme trechos descritos na sentença, dispensando-se a reprodução, a fim de evitar tautologia da palavra.

Ressalte-se que a testemunha Paula do Nascimento Lima, em sede inquisitorial, reconheceu, sem sombra de dúvidas, ALAN DA SILVA (reconhecimento fotográfico), como sendo um dos autores do delito de roubo majorado, fato confirmado em audiência de instrução e julgamento (ID. 9052843 - Pág. 37).

As demais testemunhas arroladas pela acusação em nada contribuíram para elucidação dos crimes.

Acrescente-se que, apesar de permanecer em silêncio perante o juízo, o apelante (Alan da Silva) confessou, na fase policial, a prática dos delitos e indicou, em seu primeiro interrogatório, a pessoa de alcunha “DUDU” como sendo o outro corréu. Posteriormente, retificou seu relato, para desta vez apontar “CHICÓ DO CARIRI” (ERNANDES) como seu parceiro da prática dos crimes, e ressaltou que não o fez inicialmente por temer que fizesse algo contra sua família.

Desse modo, a tese defensiva encontra-se frágil e isolada no contexto dos autos, ao passo que a condenação se encontra baseada nos elementos indiciários e prova oral testemunhal, colhida nas fases inquisitiva e judicial.

Assim, diante das palavras firmes e coerentes das vítimas, que relatam com riqueza de detalhes as práticas delitivas, e depoimentos prestados pelas testemunhas, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, torna-se impossível acolher a tese de ausência de prova de autoria quanto ao primeiro apelante.

Registre-se que, em se tratando de crimes contra o patrimônio, costumeiramente praticado sem grandes alardes, a palavra da vítima ou testemunhas gozam de extrema relevância, ainda mais quando se apresenta firme e coerente com a dinâmica dos fatos e demais elementos de provas.

A propósito, com maestria leciona Guilherme de Souza Nucci que “a materialidade do roubo independe da apreensão de qualquer instrumento, assim como a prova da autoria pode ser concretizada pela simples, mas verossímil, palavra da vítima” (Código Penal Comentado, Revista dos Tribunais, 11ª Edição, pág. 796), notadamente quando corroborada pelas demais provas, como se deu no caso dos autos.

No mesmo sentido, colaciono decisões do Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS (ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). ENUNCIADO N. 211/STJ. TESE DEFENSIVA DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ÓBICE DO ENUNCIADO N. 7/STJ. MENÇÃO AO SILÊNCIO DO ACUSADO NA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No caso, a tese no sentido de que o juízo condenatório está baseado tão somente em elementos indiciários não foi analisada pelo Tribunal a quo, apesar da oposição de embargos de declaração; o que impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos do Enunciado n. 211 deste Superior Tribunal de Justiça, de seguinte teor: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo."

2. Em relação ao pleito absolutório, por insuficiência probatória, a instância antecedente, após examinar o delineamento fático e probatório coligido aos autos no carrear da instrução criminal, com base no depoimento da Vítima, confirmado em juízo, e testemunhas, além das circunstâncias do flagrante, concluiu pela existência da materialidade e autoria delitiva de roubo circunstanciado pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo, imputado ao Agravante. Logo, a desconstituição do julgado, por suposta ofensa ao art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, no intuito absolutório, não encontra guarida na via eleita, visto que seria necessário a esta Corte o revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível, conforme inteligência do Enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a mera referência ao silêncio do acusado, na sentença, não acarreta nulidade processual, quando fundamentada em outros elementos probatórios. No caso, a menção à negativa de autoria sem demais esclarecimentos quanto à imputação (na fase policial), bem como à ausência do Recorrente na audiência de instrução e julgamento, a despeito da regular citação, ou seja, comportamentos alcançados pelo nemo tenetur se detegere, não invalida a condenação, pois lastreada no depoimento das testemunhas e da Vítima, além das circunstâncias do flagrante.

4. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no AREsp 1695805/CE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 25/05/2021). [grifo nosso]

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DA VITIMA. OBJETO SUBTRAÍDO RECUPERADO COM O APELANTE. DESCLASSIFICAÇÃO IMPROCEDÊNCIA. GRAVE AMEAÇA CONFIGURADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. SÚMULA 444. PENA MÍNIMA. PENA DE MULTA MÍNIMA. REGIME ABERTO. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A palavra da vítima é de suma relevância em crimes contra o patrimônio, sobretudo, quando aliada a outros elementos de provas.

2. Restando demonstrada a materialidade e a autoria a condenação é medida impositiva.

3. Incabível falar em desclassificação para furto quando a vítima relata a violência e grave ameaça sofrida de forma verossímil.

4- A presença de outros processos criminais não pode ensejar a fixação da pena acima do patamar mínimo.

5- Fixada pena mínima e ausentes outras justificativas, deve ser fixado o regime inicial aberto para o cumprimento da sentença.

6- Fixada pena privativa de liberdade mínima, deve ser fixada a pena de multa no patamar mínimo. Todavia, o parcelamento ou redução da pena pecuniária é matéria afeta ao juízo da execução da pena.

7- Apelo conhecido e parcialmente provido. (TJPI | Apelação Criminal Nº 0708792-94.2018.8.18.0000 | Relator: Edvaldo Pereira De Moura | 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL | Data de Julgamento: 03/04/2019). [grifo nosso]

 

PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA. APELOS DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO. APELO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DA ARMA DE FOGO. ARMA NÃO APREENDIDA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DEPOIMENTOS HARMÔNICOS DA VÍTIMA E DAS TESTEMUNHAS. IMPROVIDO.

 

Conclui-se, portanto, que as provas carreadas mostram-se seguras, coesas e convincentes, a demonstrar que o primeiro apelante é autor dos delitos, bem como o modus operandi adotado na empreitada delituosa, a justificar a manutenção da sentença condenatória.

Forte nessas razões, rejeito o pleito de absolvição do primeiro apelante.

 

3 – Do recurso do segundo apelante (Ernandes de Sousa)

 

Por outro lado, da análise detida dos autos, verifica-se que merece prosperar a tese sustentada pela defesa do segundo apelante (Ernandes), tendo em vista que o estado-acusador não logrou êxito em comprovar, de forma inequívoca, a autoria dos delitos imputados na denúncia, impondo-se então acolher a tese absolutória, pelas seguintes razões.

Com efeito, a prova oral colhida em Juízo não demonstra, de forma consistente, a autoria delitiva.

Some-se a isso o fato de que o Laudo Pericial de confronto genético (Id.9053263 - Pág. 1), realizado na motocicleta subtraída no dia dos fatos (roubo realizado à pizzaria Cidade Pizza, durante a fuga empreendida pelos indivíduos), não aponta compatibilidade com o material colhido no segundo apelante.

Segundo consta do relatório policial, a imagem capturada pela câmera de segurança (Id. 9052850) indica que os indivíduos se encontravam exatamente às ‘00h00min52s” e ‘00h00min54s” numa rua logo após se evadirem “correndo” do local em que se deu o primeiro fato (residência onde resultou os crimes de latrocínio e latrocínio tentado). Depois dirigiram-se para o local do segundo fato (pizzaria) e, após praticarem o delito de roubo da motocicleta, empreenderam fuga para a zona rural (Relatório de Informação - Id. 9052852).

Ora, o que mais chama a atenção ao caso é que os fatos ocorreram no dia 27/06/21 (domingo), a partir de 23h30min, sendo que consta do Relatório de Análise de Extração de Dados - aparelho celular apresentado por CRISTIANE DE SOUSA ARAUJO, genitora de ERNANDES DE SOUSA ARAUJO -, a informação (Id. 9052844) de que naquele dia e hora dos fatos o apelante estava conversando com sua namorada, através do aplicativo Whatsapp, e “encaminha um áudio às 00h07min”. Confira-se:

 

“(…) O diálogo segue madrugada adentro por mensagens de texto e áudio, os quais não possuem relevância para o fim perseguido neste relatório, posto que o horário em que o fato ocorre é a partir de 23hs e 30min do dia 27/06/2021. Assim, passa-se à análise do conteúdo do celular na data e horário alhures citados.

Como se pode ver pela sequência das figuras 7, 8 e 9, o suposto diálogo continua na noite do dia 27/06/2021. A namorada fala em seguidos áudios e então “Chicó” responde com emojis às 23hs e 26min.

A namorada continua a conversa, mas não há resposta até meia noite e sete (00h07min) quando Chicó envia um áudio.

(...)”

 

Naquele mesmo momento, os assaltantes estavam se evadindo do local do primeiro fato para o do segundo, pairando, no mínimo, a dúvida quanto à efetiva participação do segundo apelante (Ernandes).

Frise-se que as vítimas sequer procederam ao reconhecimento do acusado (Ernandes) na fase policial, menos ainda afirmaram em juízo que seria o autor dos delitos.

Tampouco as testemunhas o reconheceram como sendo o corréu que participou dos crimes, juntamente com o primeiro apelante (ALAN DA SILVA). Em juízo, nenhuma delas (vítimas e testemunhas) afirmaram com convicção que ele seria o outro indivíduo.

O apelante nega, em juízo, a prática dos delitos, enquanto ressalta que:

 

“ (…) que a acusação não é verdadeira; que no dia estava em casa e sua esposa em Teresina; que no domingo passou o dia e a noite em casa; que não conhece o Allan; que só o conhece de vista; que no dia da sua prisão estava trabalhando na casa do Julião Neto; que soube que Allan apanhou muito e por isso disse seu nome; que não é a pessoa da foto acostada ao inquérito; que no dia da sua prisão estava usando dois brincos;

que no sábado foi à seresta próxima a sua casa; que à noite estava falando com sua esposa pelo whatsApp; (...)”

 

Observa-se que a sentença condenatória se baseia exclusivamente no interrogatório do corréu (Alan da Silva), frise-se, colhido ainda na fase policial, que sequer foi corroborado em juízo.

Certamente que a palavra do corréu, dissociada de outros elementos produzidos em juízo, não serve para embasar a condenação, de modo que é possível concluir que no caso do segundo apelante (Ernandes de Sousa) a sentença se lastreou exclusivamente em elementos colhidos na fase policial, tendo em vista que o único dado a apontar a participação do paciente nos crimes descritos na denúncia é o depoimento extrajudicial do corréu (Alan).

Portanto, o acervo judicial revela-se imprestável para a formação do juízo de convicção, sendo inviável a condenação baseada exclusivamente em elementos informativos, colhidos na fase investigativa, em patente violação a impeditivo legal expresso (art. 155, caput, do CPP) e aos princípios e garantias constitucionais mais basilares do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Corroborando o entendimento, colaciono julgados do STJ:

 

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. PRONÚNCIA FUNDAMENTADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO COLETADAS NA FASE EXTRAJUDICIAL. OFENSA AO ART. 155 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. NOVA ORIENTAÇAO DO STF. 1. A atual posição do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema admite a pronúncia do acusado com base em indícios derivados do inquérito policial, sem que isso represente afronta ao art. 155 do Código de Processo Penal. 2. Nova orientação do Supremo Tribunal Federal (HC n. 180144, Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 22/10/2020). A primeira fase do procedimento do júri constitui filtro processual com a função de evitar julgamento pelo plenário sem a existência de prova de materialidade e indícios de autoria. 3. É ilegal a sentença de pronúncia com base exclusiva em provas produzidas no inquérito, sob pena de igualar em densidade a sentença que encera o jus accusationis à decisão de recebimento de denúncia. Todo o procedimento delineado entre os arts. 406 e 421 do Código de Processo Penal disciplina a produção probatória destinada a embasar o deslinde da primeira fase do procedimento do Tribunal do Júri. Trata-se de arranjo legal, que busca evitar a submissão dos acusados ao Conselho de Sentença de forma temerária, não havendo razão de ser em tais exigências legais, fosse admissível a atividade inquisitorial como suficiente. 4. Ordem de habeas corpus concedida para despronunciar o paciente e revogar sua prisão preventiva, sem prejuízo de formulação de nova denúncia, nos termos do art. 414, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

(STJ - HABEAS CORPUS Nº 589270 - GO (2020/0142876-6) RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR - SEXTA TURMA - JULGADO: 23/02/2021).

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA E SUPERVENIENTE CONDENAÇÃO BASEADAS, APENAS, EM DEPOIMENTOS COLHIDOS EM JUÍZO DE TESTEMUNHAS AURICULARES. NÃO PRODUÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1-3.Omissis; 4. Nessa linha de intelecção, não há como se admitir uma condenação pelo Conselho de Sentença, ainda que ratificada em grau de apelação, baseada, apenas, em depoimentos de testemunhas auriculares - ou seja, pessoas que não presenciaram o delito e ouviram dizer por terceiros que os autores do crime de homicídio em apuração seriam os pacientes -, sem a produção de nenhum outro elemento de prova durante o julgamento pelo Tribunal do Júri. 5. Na hipótese, a Corte local, ciente da fragibilidade probatória para submeter os acusados ao júri popular, manteve a condenação imposta pelo Conselho de Sentença, embora o édito condenatório tenha sido baseado, assim como a pronúncia, apenas, em testemunhos indiretos prestados durante a instrução criminal, eis que nenhuma testemunha ocular depôs nos autos, seja em inquérito, seja em juízo, sendo ressaltado por uma dessas testemunhas que o crime em apuração teria sido praticado em um local onde impera a "lei do silêncio". 6. Em semelhante situação, esta Corte Superior, recentemente, decidiu que: A solução mais acertada para o presente caso é não apenas desconstituir o julgamento pelo Conselho de Sentença, como também anular o processo desde a decisão de pronúncia, pois não havia como submeter o recorrente ao Tribunal do Júri com base em depoimento de ouvir dizer, sem indicação da fonte, e despronunciar o acusado ( REsp 1649663/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 21/9/2021). 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para anular o julgamento pelo Tribunal do Júri, bem como para despronunciar HUNDERLAN RODRIGUES DE JESUS SILVA e AIRTON DE MESQUITA, sem prejuízo de formulação de nova denúncia, nos termos do art. 414, parágrafo único, do Código de Processo Penal, revogando, ainda, a prisão dos acusados nos autos n. 0024448-80.2009.8.06.0001 e n. 0040753-95.2016.8.06.0001.

(STJ - HC: 688594 CE 2021/0267528-9, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 28/09/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/10/2021)

 

 

Trago ainda à baila decisão recente do STJ, no qual o Ministro Sebastião Reis Jr., membro da Sexta Turma e Relator do voto, afastou condenação baseada apenas nas palavras do corréu proferidas em sede policial, e não confirmadas em juízo, e concedeu Habeas Corpus para absolver o paciente, em face da insuficiência de provas da autoria delitiva. Confira-se:

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS (3 G DE COCAÍNA). PROVA DA AUTORIA. PALAVRAS DO CORRÉU. INSUFICIÊNCIA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. EVIDENTE ILEGALIDADE APTA A SER SANADA DE OFÍCIO. PARECER ACOLHIDO.

(…) Realmente, inexistindo prova suficiente da autoria quanto ao ora paciente - porquanto amparada a conclusão das instâncias a quo apenas nas palavras do corréu, proferidas em sede policial e não confirmadas em juízo -, é de rigor a sua absolvição. (…)

(STJ - HABEAS CORPUS Nº 866256 - SP (2023/0400655-3) – Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior - Decisão em 10.01.2024).

 

PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – IMPERIOSA INCIDÊNCIA. Em suma, diante desse parco e nebuloso acervo probatório, o caso concreto padece de dúvida acerca da autoria e da materialidade, trazendo grande perplexidade e incerteza ao julgador, impondo-se então a aplicação do princípio do in dubio pro reo.

A propósito, doutrina e jurisprudência pátria, observando o princípio da presunção da inocência, entendem que “a condenação exige certeza absoluta, quer do crime, quer da autoria, não bastando a alta probabilidade desta ou daquele” (RT 621/294).

Desse modo, proferir juízo condenatório com base em presunções implicaria em flagrante ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência, devendo então prevalecer o princípio do in dubio pro reo, segundo o qual havendo dúvida a respeito da autoria ou materialidade da infração penal, cabe ao juiz absolver o réu.

Portanto, diante da fragilidade do conjunto probatório, acolho o pleito absolutório formulado pela defesa do segundo apelante (Ernandes de Sousa Araújo), com amparo no art. 386, VII, do CPP.

 

4. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO de ambos os recursos, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo primeiro apelante (Alan da Silva Machado), mantendo-se a condenação imposta; ao tempo em que DOU PROVIMENTO àquele interposto pelo segundo apelante (Ernandes de Sousa Araújo), com o fim de ABSOLVÊ-LO da prática dos crimes imputados na denúncia - art. 157, §2º, II, e §2º-A, I (roubo majorado), art. 157, §3º, II, (latrocínio consumado) e art. 157,§ 3º, II c/c o art.14, II, todos do Código Penal (latrocínio tentado) -, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, em parcial consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Expeça-se Alvará de Soltura em favor do apelante Ernandes de Sousa Araújo, salvo se por outro(s) motivo(s) estiver preso ou existir(em) mandado(s) de prisão pendente(s) de cumprimento, comunicando-se então ao juízo de origem.

É como voto.

 DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER de ambos os recursos, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo primeiro apelante (Alan da Silva Machado), mantendo-se a condenação imposta; ao tempo em que DARMOS PROVIMENTO àquele interposto pelo segundo apelante (Ernandes de Sousa Araújo), com o fim de ABSOLVÊ-LO da prática dos crimes imputados na denúncia - art. 157, §2º, II, e §2º-A, I (roubo majorado), art. 157, §3º, II, (latrocínio consumado) e art. 157,§ 3º, II c/c o art.14, II, todos do Código Penal (latrocínio tentado) -, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, em parcial consonância com o parecer do Ministério Público Superior. Expeça-se Alvará de Soltura em favor do apelante Ernandes de Sousa Araújo, salvo se por outro(s) motivo(s) estiver preso ou existir(em) mandado(s) de prisão pendente(s) de cumprimento, comunicando-se então ao juízo de origem.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Impedido: Não houve.

Presente o Exmº. Srº. Dr. Antonio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 22 de março a 1º de abril de 2024.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator e Presidente da Sessão -

 

 

 

 

 

 

1Código de Processo Penal (Decreto Lei 3.689/1941). Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

2Confira-se no STF: ARE 984373 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, 1ªT., j.14/10/2016; RHC 122467, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 2ªT., j.03/06/2014.

3Confira-se na jurisprudência do STF: “EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE DEFENSOR CONSTITUÍDO. PREJUÍZO DEMONSTRADO. Ausência de intimação do defensor constituído para comparecer na audiência de oitiva das testemunhas da acusação. O legislador processual penal acolheu expressamente o princípio de conservação, significando que, sem prejuízo, não há que se reconhecer nulidade, ainda que se esteja diante de vício existente. Prejuízo aferido em relação ao procedimento concreto no qual está sendo questionado o descumprimento da normativa estabelecida em lei. Desrespeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a prova oral produzida na audiência de instrução realizada sem a prévia intimação do defensor constituído e do próprio réu foi relevante na conclusão do juízo condenatório Prejuízo demonstrado. Nulidade reconhecida. Recurso ordinário em habeas corpus não provido, mas com concessão da ordem ofício, para invalidar, desde a audiência de inquirição de testemunhas da acusação, inclusive, o Processo nº 035.020.583.437 (2965) da Terceira Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, anulando, em consequência, a condenação penal imposta.” (STF. RHC 107394, Rel. Min. ROSA WEBER, 1ªT., j.16/04/2013).