PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DA DEFESA. NULIDADE DECORRENTE DA APRESENTAÇÃO DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO ANTES DA CITAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. HIPÓTESE EM QUE FOI OPORTUNIZADA À PARTE A APRESENTAÇÃO DE NOVA RESPOSTA À ACUSAÇÃO APÓS A CITAÇÃO. PRINCÍPIO DA PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. REVISÃO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS VETORIAIS DA CULPABILIDADE E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESPROPORCIONALIDADE NA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CARACTERIZADA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGATIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA E PROPENSÃO À REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. 1. No caso em apreço, não há falar em nulidade por apresentação de defesa prévia antes da citação pessoal do réu, devendo ser afastada a alegação de nulidade, sobretudo porque foi oportunizada à Defesa, após o recebimento da denúncia e sequente citação do réu, a apresentação de nova resposta à acusação, não restando caracterizado cerceamento de defesa. 2. A Lei Processual Penal em vigor adota, nas nulidades processuais, o princípio da pas de nullité sans grief, segundo o qual somente há de se declarar a nulidade se, alegada em tempo oportuno, houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo para a parte, o que, conforme as premissas delineadas no acórdão, não ocorreu, na espécie. 3. No que se fere ao vetor a culpabilidade, verifica-se que a prática de novo ilícito penal durante o cumprimento de pena em regime aberto demonstra evidencia maior reprovabilidade da conduta do réu, bem como um desvio de caráter comportamental, que não consegue seguir em normalidade dentro da sociedade, o que constitui fundamento apto a exasperar as penas-base. Precedentes do STJ. 4. No campo da quantidade da droga, verifica-se acertada a decisão do juiz de primeiro grau, vez que a exacerbada quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado, 61.719 g de maconha, autoriza a exasperação da pena-base. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que, na majoração da pena-base, pode-se considerar dois critérios por circunstância judicial negativamente valorada, quais sejam, 1/6 da pena mínima estipulada e 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima prevista para o tipo penal. 6. No caso dos autos, verifica-se que o juiz sentenciante adotou fração de aumento mais gravosa sem apresentar a respectiva fundamentação concreta, com base em elementos extraídos dos autos. Destarte, com o fim de ver respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, revela-se devida a aplicação do critério ideal de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima prevista para o tipo penal. 7. Acerca da incidência da atenuante de confissão espontânea, a jurisprudência da Corte Superior se consolidou no sentido de que “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada” (REsp n. 1.972.098/SC). 8. No caso em exame, é possível observar que o réu não confessou a prática delitiva, conforme consignado na sentença condenatória, restando inviável o reconhecimento da atenuante prescrita pelo art. 65, III, “d”, do CP. 9. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 10. Na espécie, verifica-se inviável a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em razão da reincidência do réu, circunstância que, por si só, obsta o reconhecimento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 11. Pena redimensionada para 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 1166 (mil cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 12. Em relação à detração do período em que o réu permaneceu preso provisoriamente, esta Câmara Criminal já decidiu que “o momento oportuno para apreciação do pleito é na execução da pena, diretamente ao juízo das execuções, competente para tal nos termos do art. 66, III, "c" da Lei nº 7.210/84” (TJPI/ AC Nº 2012.0001.000354-4). Portanto, eventual abatimento na pena definitiva do tempo em que a ré permaneceu presa provisoriamente deverá ser realizado pelo juízo da execução, competente para tal, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei nº 7.210/84. 13. A gravidade concreta da conduta, evidenciada pela expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos com o apelante (61.719 g de maconha), e a propensão à reiteração delitiva, dada a reincidência do réu, justificam a prisão preventiva do recorrente como forma de garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 14. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801614-34.2022.8.18.0042 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 13/03/2024 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0801614-34.2022.8.18.0042
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM:  Bom Jesus / 1ª Vara
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE:  Antônio Fabricio Lopes Barbosa
ADVOGADO: Luís Aurino Filho (OAB/PI 18033) e Tânia Martins Aurino (OAB/PI 12634)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DA DEFESA. NULIDADE DECORRENTE DA APRESENTAÇÃO DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO ANTES DA CITAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. HIPÓTESE EM QUE FOI OPORTUNIZADA À PARTE A APRESENTAÇÃO DE NOVA RESPOSTA À ACUSAÇÃO APÓS A CITAÇÃO. PRINCÍPIO DA PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. REVISÃO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS VETORIAIS DA CULPABILIDADE E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESPROPORCIONALIDADE NA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CARACTERIZADA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGATIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA E PROPENSÃO À REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
1. No caso em apreço, não há falar em nulidade por apresentação de defesa prévia antes da citação pessoal do réu, devendo ser afastada a alegação de nulidade, sobretudo porque foi oportunizada à Defesa, após o recebimento da denúncia e sequente citação do réu, a apresentação de nova resposta à acusação, não restando caracterizado cerceamento de defesa.
2. A Lei Processual Penal em vigor adota, nas nulidades processuais, o princípio da pas de nullité sans grief, segundo o qual somente há de se declarar a nulidade se, alegada em tempo oportuno, houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo para a parte, o que, conforme as premissas delineadas no acórdão, não ocorreu, na espécie.
3. No que se fere ao vetor a culpabilidade, verifica-se que a prática de novo ilícito penal durante o cumprimento de pena em regime aberto demonstra evidencia maior reprovabilidade da conduta do réu, bem como um desvio de caráter comportamental, que não consegue seguir em normalidade dentro da sociedade, o que constitui fundamento apto a exasperar as penas-base. Precedentes do STJ.
4. No campo da quantidade da droga, verifica-se acertada a decisão do juiz de primeiro grau, vez que a exacerbada quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado, 61.719 g de maconha, autoriza a exasperação da pena-base.
5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que, na majoração da pena-base, pode-se considerar dois critérios por circunstância judicial negativamente valorada, quais sejam, 1/6 da pena mínima estipulada e 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima prevista para o tipo penal.
6. No caso dos autos, verifica-se que o juiz sentenciante adotou fração de aumento mais gravosa sem apresentar a respectiva fundamentação concreta, com base em elementos extraídos dos autos. Destarte, com o fim de ver respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, revela-se devida a aplicação do critério ideal de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima prevista para o tipo penal.
7. Acerca da incidência da atenuante de confissão espontânea, a jurisprudência da Corte Superior se consolidou no sentido de que “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada” (REsp n. 1.972.098/SC).
8. No caso em exame, é possível observar que o réu não confessou a prática delitiva, conforme consignado na sentença condenatória, restando inviável o reconhecimento da atenuante prescrita pelo art. 65, III, “d”, do CP.
9. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
10. Na espécie, verifica-se inviável a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em razão da reincidência do réu, circunstância que, por si só, obsta o reconhecimento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
11. Pena redimensionada para 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 1166 (mil cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
12. Em relação à detração do período em que o réu permaneceu preso provisoriamente, esta Câmara Criminal já decidiu que “o momento oportuno para apreciação do pleito é na execução da pena, diretamente ao juízo das execuções, competente para tal nos termos do art. 66, III, "c" da Lei nº 7.210/84” (TJPI/ AC Nº 2012.0001.000354-4). Portanto, eventual abatimento na pena definitiva do tempo em que a ré permaneceu presa provisoriamente deverá ser realizado pelo juízo da execução, competente para tal, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei nº 7.210/84.
13. A gravidade concreta da conduta, evidenciada pela expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos com o apelante (61.719 g de maconha), e a propensão à reiteração delitiva, dada a reincidência do réu, justificam a prisão preventiva do recorrente como forma de garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.
14. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do presente recurso de apelação, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para aplicar a fração de 1/8 para cada uma das circunstâncias judiciais reputadas desfavoráveis ao réu, e, assim, redimensionar a pena definitiva para 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 1166 (mil cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos, na forma do voto do Relator.”

 

                        SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 01 a 08 de março de 2024.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Antônio Fabricio Lopes Barbosa em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Bom Jesus, que CONDENOU o apelante à pena de 13 (treze) anos e 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 1361 dias-multa, pela prática do delito previsto nos art. 33, caput, e art. 40, V, todos da Lei n° 11.343/2006.

Nas razões recursais, a Defesa requereu, em síntese: a) o reconhecimento de nulidade absoluta em face da citação do acusado não ter cumprido as exigências prevista em lei, violando dispositivos Constitucionais quanto ao réu ter ciência das imputações denunciadas pelo parquet concedendo o prazo de 10 dias para assim apresentar defesa prévia; b) a fixação da pena-base no mínimo legal; c) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; d) a incidência da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo de redução; e) a reforma da pena de multa, para que seja fixada em quantum proporcional à pena privativa de liberdade; f) a realização da detração penal; g) a revogação da prisão preventiva.

Nas contrarrazões, o parquet pugnou pelo improvimento do apelo, destacando que a jurisprudência pátria há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do CPP, mencionado pela própria Defesa nas razões recursais, e no enunciado 523 da Súmula do STF.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo.

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

Tese de nulidade processual

Requer a Defesa o reconhecimento de nulidade processual decorrente da apresentação de Defesa Prévia antes da citação do acusado, sob os seguintes argumentos:

“Resta provado nos autos do processo que um Princípio resguardado e assegurado pela legislação e pela Constituição foi violado e sequer foi reconhecido de ofício pelo magistrado ou pelo parquet, pois defesa prévia apresentada antes mesmo réu ser citado e do Magistrado recebê-la é violar um princípio garantido ao réu de ter ciência de quais acusações fora imputado em seu desfavor, pois conforme prevê o artigo 395 do CPP a denúncia pode ser rejeitada caso não preencha os requisitos previsto no artigo supra. Registra-se mais, que o magistrado deveria ter rejeitado a defesa prévia sem antes da citação pessoal do acusado, o que não foi o caso, pelo registro dos autos foi violado um Princípio Constitucional do réu e que a ação penal seguiu seu tramite com essa nulidade absoluta trazendo prejuízos ao réu, que deveria ser reconhecida de ofício pelo magistrado, o que não foi o caso.” 

Pois bem. Da análise dos autos, colhe-se a seguinte cronologia dos fatos: O réu foi preso em flagrante pela prática, em tese, do crime de tráfico de drogas em 31/10/2022, sendo a prisão em flagrante convertida em preventiva por meio de decisão datada de 02/11/2022. Na data de 24/11/2022 foi oferecida denúncia pelo Ministério Público, imputando ao apelante a prática do crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Em 30/11/2022, a Defesa do acusado, regularmente constituída nos autos, apresentou Defesa Prévia, e, em 1º/12/2022, protocolou emenda à Defesa Prévia. Na data de 08/12/2022 o juízo a quo recebeu a denúncia e determinou a citação do acusado. Devidamente citado em 16/12/2022, o denunciado apresentou, em 26/01/2023, manifestação por meio sua Defesa, ratificando a defesa prévia antes apresentada e requerendo a designação de audiência.

Conforme se pode ver, conquanto o acusado tenha apresentado defesa prévia logo após o oferecimento denúncia, o juiz de primeiro grau, na decisão que recebeu a denúncia e determinou a citação do denunciado, oportunizou a apresentação de resposta à acusação no prazo de 10 (dez) dias, com fundamento no art. 393 do CPP, oportunidade em que os advogados, regularmente constituídos pelo denunciado, ratificaram os termos da defesa prévia anteriormente apresentada e requereram a designação de audiência instrutória.

Desse modo, em razão dos fatos anteriormente narrados, não há falar em nulidade por apresentação de defesa prévia antes da citação pessoal do réu, devendo ser afastada a alegação de nulidade, sobretudo porque foi oportunizada à Defesa, após o recebimento da denúncia e sequente citação do réu, a apresentação de nova resposta à acusação, não restando caracterizado cerceamento de defesa.

Ainda que diferente fosse, verifica-se que o suposto vício processual alegado no presente apelo foi provocado pela própria Defesa, não podendo o réu se beneficiar de nulidade à qual deu causa. 

Nesse contexto, cumpre ainda salientar que a Lei Processual Penal em vigor adota, nas nulidades processuais, o princípio da pas de nullité sans grief, segundo o qual somente há de se declarar a nulidade se, alegada em tempo oportuno, houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo para a parte, o que, conforme as premissas delineadas no acórdão, não ocorreu, na espécie. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, § 2º, IV, DO CP. VIOLAÇÃO DO ART. 426, § 4º, DO CPP. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. FUNDAMENTO CONSTANTE DO ACÓRDÃO NÃO ABARCADO NAS RAZÕES RECURSAIS. SÚMULA 283⁄STF. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA SÚMULA 712⁄STF. NÃO CABIMENTO PELA VIA ELEITA. SÚMULA 518⁄STJ. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 121, § 2º, IV, DO CP. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO ART. 593, III, D, DO CPP. DEFICIÊNCIA DAS RAZÕES RECURSAIS. SÚMULA 284⁄STF. Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp 1265414⁄RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18⁄10⁄2018, DJe 09⁄11⁄2018). 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. JURI. JURADO QUE PARTICIPOU, ANTERIORMENTE, DE OUTRO CONSELHO DE SENTENÇA EM PERÍODO INFERIOR A DOZE MESES (ARTIGO 426, § 4º DO CPP). NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. ARTIGO 563 DO CPP. INEXISTÊNCIA.
1. No campo da nulidade no processo penal vigora o princípio "pas de nulité sans grife", segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo (art. 563 do Código de Processo Penal).
2. No presente caso, o Tribunal a quo afastou a ocorrência de qualquer prejuízo. Ademais, conforme se verifica pela leitura da quesitação (e-STJ fl. 965) e da resposta dos quesitos pelos jurados (e-STJ fls. 968⁄969), a condenação foi por unanimidade. Assim, ausente a demonstração do prejuízo sofrido pelo recorrente, por ter um dos jurados participado, anteriormente, de outro julgamento no período inferior a doze meses, não há nulidade a ser sanada. Precedente: AgRg no REsp 1363313⁄SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15⁄12⁄2015, DJe 02⁄02⁄2016.
3. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp 1368634⁄SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24⁄05⁄2016, DJe 01⁄06⁄2016).

Descabido, portanto, o acolhimento do vício processual alegado pela Defesa.

Revisão da pena-base 

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento jurídico qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Ao seu lugar, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Na espécie, o juiz sentenciante exasperou a pena-base ao considerar desfavoráveis ao acusado as circunstâncias e consequências do crime, conforme excerto a seguir transcrito:

“Culpabilidade: verifica-se que ele excedeu o padrão delitivo previsto pelo legislador, haja vista que o crime foi cometido enquanto o acusado se encontrava em regime aberto na execução de pena a ele imposta em São Paulo, tendo recebido autorização daquele juízo para viajar, utilizando-se desta oportunidade para transportar drogas entre Estados diferentes; Antecedentes: vejo que, nos autos 0018990-52.2019.8.26.0041 (em trâmite na Vara de Execuções Penais de São Paulo-SP), ele possui condenação por tráfico de drogas privilegiado, sendo fato anterior ao crime cuja pena está se individualizando aqui, em sentença transitada em julgado também antes desses fatos, configurando reincidência, mas deixo de valorar negativamente na primeira fase, sob pena de bis in idem; Conduta Social: não existem maiores elementos a valorar nos autos; Personalidade: não há dados técnicos nos autos para avaliar-se; Motivos do crime: Inerentes ao tipo; Circunstâncias: as circunstâncias foram comuns à espécie delitiva. Consequências: não há outra consequência que não a própria do tipo. Comportamento da vítima: não há que se falar no comportamento da vítima na presente hipótese (crime vago). Natureza e quantidade da substância: o réu foi preso com quantidade expressiva de tabletes de maconha, resultando em mais de 60 kg de substância entorpecente, logo há que se valorar essa circunstância negativamente”.

Passo ao exame da fundamentação utilizada para elevar a pena-base.

Culpabilidade

No que se fere ao vetor a culpabilidade, verifica-se que a prática de novo ilícito penal durante o cumprimento de pena em regime aberto demonstra evidencia maior reprovabilidade da conduta do réu, bem como um desvio de caráter comportamental, que não consegue seguir em normalidade dentro da sociedade, o que constitui fundamento apto a exasperar as penas-base. A propósito, confira-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“Consoante entendimento consolidado na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a prática de novo delito durante o cumprimento da pena em regime aberto evidencia maior reprovabilidade da conduta perpetrada e constitui circunstância apta a exasperar a pena-base” (AgRg no AREsp 2.252.735/DF, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.)

“Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a prática de delito durante o cumprimento da pena em regime aberto e em situação análogas, como, por exemplo, enquanto o recluso está no gozo de saída temporária, autorizam o aumento da pena basilar” (AgRg no HC n. 778.116/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 23/3/2023.)

Natureza e quantidade da substância

No campo da quantidade da droga, verifica-se acertada a decisão do juiz de primeiro grau, vez que a exacerbada quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado, 61.719 g de maconha, autoriza a exasperação da pena-base. Esse entendimento baliza-se em precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo dos a seguir transcritos:

“No particular, não se verifica a presença de elementos concretos e individualizados, colhidos do flagrante e valorados pelo Juízo de primeiro grau, que justifiquem a imprescindibilidade da prisão preventiva do paciente, ajustados às hipóteses legais que autorizam, excepcionalmente, a restrição da liberdade, notadamente diante da quantidade de droga apreendida, que não é expressiva (cerca de 100 gramas de maconha) e da primariedade do agente, apesar da existência de passagens criminais anteriores (porte de drogas e tráfico). O paciente é primário e não há indício de envolvimento em organização criminosa” (HC 609.118/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020)

“Apresentada fundamentação concreta para a manutenção da prisão preventiva, evidenciada na periculosidade do paciente, pois indicada elevada quantidade de entorpecentes encontrada - 1kg de maconha - e o envolvimento de adolescente no crime, de modo que não há falar em ilegalidade da prisão” (AgRg no HC 599.279/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020)

Assim, diante da existência de elementos concretos extraídos dos autos aptos a justificar a valoração negativa das vetoriais da natureza e da quantidade da droga, inviável o acolhimento do pleito de fixação da pena-base no mínimo legal.

Nada obstante, cumpre observar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que, na majoração da pena-base, pode-se considerar dois critérios por circunstância judicial negativamente valorada, quais sejam, 1/6 da pena mínima estipulada e 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima prevista para o tipo penal. Confira-se:

"Na dosimetria da pena, considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020).

No caso dos autos, verifica-se que o juiz sentenciante adotou fração de aumento mais gravosa sem apresentar a respectiva fundamentação concreta, com base em elementos extraídos dos autos.

A exemplo de todas as demais decisões judiciais, a fixação da pena exige fundamentação idônea. É um juízo vinculado às razões que apresentar, e não um juízo discricionário, daí a necessidade da motivação expressa a permitir ao réu seu enfrentamento por meio de argumentação, sob pena de violação ao devido processo legal, constitucionalmente garantido

Destarte, com o fim de ver respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, revela-se devida a aplicação do critério ideal de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima prevista para o tipo penal.

Atenuante da confissão espontânea

Acerca da incidência da atenuante de confissão espontânea, a jurisprudência da Corte Superior se consolidou no sentido de que “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada” (REsp n. 1.972.098/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

No caso em exame, é possível observar que o réu não confessou a prática delitiva, conforme consignado na sentença condenatória:

“... as provas orais somadas a todos os elementos informativos colhidos em Inquérito Policial e, ainda, somadas ao depoimento do próprio réu, que em pese não confessar o transporte da droga, detalha seu ‘itinerário’, conclui-se que ele saiu de sua residência, em São Paulo-SP, conduzindo seu automóvel até Goiânia-GO, onde recebeu os entorpecentes para trazê-los até Cristino Castro-PI, tendo sido flagrado pela Polícia Rodoviária Federal em Bom Jesus-PI, resultando na apreensão 72 tabletes de maconha, totalizando 61.719 gramas.”

Não caracterizada, pois, a confissão judicializada do réu, inviável o reconhecimento da atenuante prescrita pelo art. 65, III, “d”, do CP.

Causa de diminuição do tráfico privilegiado

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

In casu, verifica-se, de plano, ser inviável a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em razão da reincidência do réu, circunstância que, por si só, obsta o reconhecimento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Refazimento da dosimetria penal

Crime de tráfico de drogas (art. 33 da lei n. 11.343/06)

Primeira fase da Dosimetria:

Presentes duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, aplico a fração de aumento de 1/8 (um oitavo) para cada uma das vetoriais, de forma a fixar a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:

Não incidem circunstâncias atenuantes. Presente, por outro lado, a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), pelo que fixo a pena intermediária em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, além de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

Terceira fase da dosimetria:

Não incidem causas de diminuição de pena. Presente, por outro lado, a majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/06, pelo que aplico a fração de 1/3 (um terço), para fixar a pena definitiva em 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 1166 (mil cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Pena de multa

Pleiteia a Defesa a redução da pena de multa para o mínimo, para que seja fixada em quantum proporcional à pena privativa de liberdade.

Primeiramente, não se pode olvidar que a condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal[1] e precedentes do STJ[2], não possui o condão afastar a incidência da pena de multa, porque se trata de sanção que integra o preceito secundário do tipo penal.

Por certo, não pode este Tribunal excluir a pena pecuniária prevista no preceito secundário do tipo penal, porquanto inexiste previsão legal para a concessão deste benefício[3].

Em relação à irresignação referente ao quantum da pena pecuniária, verifica-se que o pleito formulado pela Defesa foi acolhido quando do refazimento da dosimetria penal.

Detração penal

O art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, incluído pela Lei nº 12.736/2012 dispõe que “o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.

Em relação à detração do período em que o réu permaneceu preso provisoriamente, esta Câmara Criminal já decidiu que “o momento oportuno para apreciação do pleito é na execução da pena, diretamente ao juízo das execuções, competente para tal nos termos do art. 66, III, "c" da Lei nº 7.210/84[4]”.

Portanto, eventual abatimento na pena definitiva do tempo em que a ré permaneceu presa provisoriamente deverá ser realizado pelo juízo da execução, competente para tal, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei nº 7.210/84[5].

Pleito de revogação da prisão preventiva

Na espécie, assim se manifestou o juiz de 1º grau, ao decidir sobre a manutenção da prisão cautelar, in litteris:

"Cabe inicialmente ressaltar que a prisão cautelar não ofende o princípio constitucional do estado de inocência. A prisão preventiva, enquanto medida cautelar, é balizada na cláusula rebus sic stantibus. Deve pois a necessidade de sua manutenção se sustentar enquanto subsistem seus pressupostos fáticos e jurídicos autorizadores, que o caso dos autos, porque ainda vislumbro os motivos que a autorizaram, relacionados à ordem pública. 
Acrescente-se, portanto, que o modus operandi da ação criminosa atesta a gravidade concreta na prática delitiva, uma vez que ele se encontrava em regime aberto, em execução definitiva de pena e, utilizando-se de autorização judicial para viajar, transportou quantidade expressiva de drogas entre Estados diferentes.
Portanto, denego-lhe o direito de recorrer em liberdade e mantenho a custódia cautelar do acusado, que passou toda a instrução preso, pois teve a prisão preventiva decretada após a prisão em flagrante, a qual foi devidamente revisada."

No caso dos autos, a gravidade concreta da conduta, evidenciada pela expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos com o apelante (61.719 g de maconha), e a propensão à reiteração delitiva, dada a reincidência do réu, justificam a prisão preventiva do recorrente como forma de garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. Corroborando o exposto, confira-se precedentes do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGATIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA DEMONSTRADA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CUSTÓDIA PREVENTIVA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A apreensão de expressiva quantidade de substância entorpecente, como na espécie (425kg de crack), sustenta a imprescindibilidade da segregação cautelar para garantia da ordem pública, justificando, assim, o indeferimento do direito de recorrer em liberdade.
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 784.873/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE NEGOU O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. SEGREGAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, ainda, que a decisão esteja pautada em lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.
2. Na espécie, as instâncias ordinárias destacaram a necessidade da medida extrema, considerando as circunstâncias do caso concreto, notadamente o fato de o réu ter sido flagrado transportando consigo, para fins de tráfico, expressiva quantidade de entorpecentes de elevada nocividade - 454,4kg de cocaína -, estando as drogas escondidas em meio à carga levada no interior do caminhão conduzido pelo agravante, cenário este que, além de demonstrar a gravidade exacerbada da conduta perpetrada, aponta para um significativo envolvimento do agente com o narcotráfico.
3. Segundo o Magistrado de origem, "há indicativos concretos de planejamento prévio e coordenado com outras pessoas e a realização de viagem planejada com o intuito de realizar o transporte interestadual da droga", a qual, conforme apontaram as investigações, encontra-se avaliada em 80 milhões de reais, cenário este que, portanto, evidencia com maior clareza a reprovabilidade da conduta.
4. A propósito, "Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria" (HC n. 126.756/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 23/6/2015, publicado em 16/9/2015).
5. Condições subjetivas favoráveis ao agravante não são impeditivas à decretação da prisão cautelar, caso estejam presentes os requisitos autorizadores da referida segregação. Precedentes.
6. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; o contexto fático indica que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. Precedentes.
7. O entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o agravante permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. Precedentes.
8. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 810.160/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023.)

Em acréscimo, cumpre ainda destacar o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a manutenção da medida extrema" (RCH 56.689/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 23/20/2015), como no caso em questão.

Por fim, registro que em razão da necessidade de se manter a segregação cautelar como forma de garantia da ordem pública, tem-se por inadequada a substituição por medidas cautelares diversas da prisão, pois estas são muito menos abrangentes e eficazes.

Descabido, pois, o pleito de revogação da prisão preventiva.

 

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do presente recurso de apelação, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para aplicar a fração de 1/8 para cada uma das circunstâncias judiciais reputadas desfavoráveis ao réu, e, assim, redimensionar a pena definitiva para 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 1166 (mil cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

 

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[1] Art. 60, caput, do CP: “Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu”.

[2] “Inexiste previsão legal para a isenção da pena de multa, em razão da situação econômica do réu, devendo esta servir, tão somente, de parâmetro para a fixação de seu valor”. (REsp 83154, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 18/12/2006, p. 500)

[3]  “De outra parte, não há previsão legal que permita ao julgador isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo”. (REsp 683.122/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 03/05/2010)

[4] TJPI/ AC Nº 2012.0001.000354-4; Órgão: 2ª Câmara Especializada Criminal; Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho; Julgado em: 18/12/12.

[5] Art. 66. Compete ao Juiz da execução:(...) III - decidir sobre: (...) c) detração e remição da pena.

 

Teresina, 13/03/2024