TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público
Apelação Cível nº 0002516-03.2011.8.18.0140
Juízo de origem: 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina - PI
APELANTES: ESTADO DO PIAUÍ
SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ – SUPREC
Procurador do Estado: Marcos Antônio Alves de Andrade – OAB/PI nº 5397
APELADO: MARISA LOJAS S.A.
Advogado: Shirley Zelinda Siqueira – OAB/PI nº 44+344
Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho.
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PLEITO PREVENTIVO. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. ACOLHIMENTO. EXCLUSÃO DO ESTADO DO PIAUÍ DO PROTOCOLO N° 21/2011. PREJUDICIALIDADE. LEI ESTADUAL Nº 6.041/2010 DECLARADA INCONSTITUCIONAL. EFEITO EX TUNC. ADI 4565/PI. SENTENÇA REFORMADA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO (ART. 485, VI, DO CPC).
1. Uma vez reconhecida a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 6.041/2010 e no Protocolo nº 21/2011 do CONFAZ, que respaldavam a cobrança de ICMS nas operações interestaduais que destinem bens para consumidor final não contribuinte do imposto domiciliado no Estado do Piauí, houve a perda superveniente do interesse processual da empresa impetrante/apelada no presente mandamus;
2. Recurso conhecido e provido, para reformar a sentença e extinguir o processo, sem resolução de mérito, por ausência do interesse processual (art. 485, VI, do CPC).
DECISÃO:
“Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ, para declarar a extinção do processo sem análise de mérito com base na perda superveniente do interesse de agir, na forma do voto do Relator.”
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ inconformado com a sentença que concedeu a segurança ao reconhecer o direito líquido e certo da impetrante de não lhe ser cobrado o tributo previsto na Lei Estadual nº 6.041/2010, regulamentado pelo Decreto Estadual n° 14.396/2011, quando da venda a varejo, via internet, para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Piauí.
Na origem, MARISA LOJAS S.A. impetrou Mandado de Segurança preventivo com pedido de liminar em face do SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ – SUPREC, alegando a inconstitucionalidade da Lei nº 6.041/2010, regulamentada pelo Decreto Estadual nº 14.396/2011, que, criando nova figura tributária, determina o recolhimento de ICMS, por antecipação, nas operações de venda a consumidor final. A impetrante explica que ficará submetida ao recolhimento na condição de substituta tributária, destacando nas notas fiscais das operações realizadas, o imposto a ser retido para posterior pagamento nos prazos regulamentares. Com base em tais alegações, impetrou o presente mandamus, de forma preventiva, requerendo, liminarmente, a abstenção da exigibilidade do tributo previsto na Lei nº 6.041/2010, regulamentada pelo Decreto Estadual nº 14.396/2011, com a consequente suspensão da exigibilidade de eventual lançamento da exação ora contestada, e que não ocorra qualquer retenção de mercadorias pela fiscalização em razão do não pagamento deste tributo, assegurando-se a expedição de certidões CPD-EM, e a não inclusão em cadastros de proteção ao crédito. No mérito, postulou a concessão da segurança para que se reconheça a violação ao direito líquido e certo da impetrante, de não ser cobrada pelo valor do ICMS relacionado às operações de venda a varejo, para consumidores finais localizados no Estado do Piauí, na forma da Lei nº 6.41/2010 regulamentada pelo Decreto Estadual nº 14.396/2011 (id. 11292281 – pág. 3/22).
Deferida a medida liminar para suspender a aplicação da Lei Estadual nº 6.041/10 e do Decreto Estadual nº 14.396/11 até o julgamento final da ação, devendo o Estado do Piauí abster-se de exigir da autora o pagamento do ICMS nos termos da reportada lei, e, consequentemente, de reter qualquer mercadoria em razão do não pagamento deste tributo (id. 11292281 – pág. 89/91).
O processo teve seu trâmite regular, e sobreveio a sentença, que concedeu a segurança no sentido ao reconhecer o direito líquido e certo da impetrante de não lhe ser cobrado o tributo previsto na Lei Estadual nº 6.041/2010, regulamentado pelo Decreto Estadual n° 14.396/2011, quando da venda a varejo, via internet, para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Piauí (id. 11292276 - pág. 65/73).
Inconformado, o ESTADO DO PIAUÍ interpôs apelação, requerendo a reforma da sentença para julgar extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, IV e VI, do CPC, haja vista a incidência de fato superveniente à data da propositura da ação, mas anterior à sentença, que ensejou a perda do objeto e a consequente ausência de interesse de agir (id. 11292280 - pág. 21/24).
Embora devidamente intimado, MARISA LOJAS S.A. não apresentou contrarrazões, conforme certidão (id. 11292280 – pág. 44).
O Ministério Público de 2º grau emitiu parecer no sentido de que seja conhecida a Apelação Cível e, no mérito, seja dado provimento ao recurso, reformando-se a sentença de piso para extinguir o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. art. 485, VI, CPC (id. 12459093 – pág. 1/7).
Os autos haviam sido distribuídos, por sorteio, à Desembargadora Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro. No entanto, em razão de sua aposentadoria, foi designado, em caráter provisório, magistrado para ser substituto nos feitos aos quais a mesma era relatora. O Exmo. Sr. Juiz de Direito Dioclecio Sousa da Silva se declarou impedido, pois atuou no feito na instância antecedente. Assim sendo, os autos foram redistribuídos à minha relatoria (id. 13108539 – pág. 1/2).
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.
- Preliminar: falta de interesse de agir
Cinge-se o recurso a combater a sentença a quo, que concedeu a segurança ao reconhecer o direito líquido e certo da impetrante de não lhe ser cobrado o tributo previsto na Lei Estadual nº 6.041/2010, regulamentado pelo Decreto Estadual n° 14.396/2011, quando da venda a varejo, via internet, para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Piauí.
O Estado do Piauí arguiu preliminar de perda superveniente do interesse de agir, vez que, após a propositura da ação, houve o reconhecimento da inconstitucionalidade pelo STF, antes de ser proferida a sentença.
No Mandado de Segurança impetrado em 21/03/2011, peça que delimitou os contornos jurídicos da demanda, evidencia-se que o pedido principal se refere a uma declaração do Poder Judiciário para impedir que o Estado do Piauí pratique a cobrança de ICMS nas operações interestaduais de vendas de mercadorias realizadas de forma não presencial a destinatário que estivesse localizado em seu território. Na época, tal cobrança encontrava amparo na Lei Estadual nº 6.041/2010 e no Protocolo nº 21/2011 do CONFAZ, de modo que o mandamus tinha como causa de pedir o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade da referida norma.
Sucede que, um mês após a impetração, o Plenário do STF deferiu medida liminar cautelar para suspender a eficácia da Lei Estadual nº 6.041/2010 até o trânsito em julgado da ADI nº 4565/PI.
Outrossim, a controvérsia em deslinde também foi objeto de análise na ADI nº 4705. Transcrevo a ementa de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, DJe 19.6.2012:
“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO. EXTENSÃO ÀS REMESSAS PARA CONSUMIDORES FINAIS. COMÉRCIO ELETRÔNICO. “GUERRA FISCAL”. DENSA PROBABILIDADE DE VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL. LEI 9.582/2011 DO ESTADO DA PARAÍBA. MEDIDA CAUTELAR REFERENDADA. 1. A Constituição define que o estado de origem será o sujeito ativo do ICMS nas operações interestaduais aos consumidores finais que não forem contribuintes desse imposto, mas a legislação atacada subverte essa ordem (art. 155, § 2º, II, b da Constituição). 2. Os entes federados não podem utilizar sua competência legislativa privativa ou concorrente para retaliar outros entes federados, sob o pretexto de corrigir desequilíbrio econômico, pois tais tensões devem ser resolvidas no foro legítimo, que é o Congresso Nacional (arts. 150, V e 152 da Constituição). 3. Compete ao Senado definir as alíquotas do tributo incidente sobre as operações interestaduais. 4. A tolerância à guerra fiscal tende a consolidar quadros de difícil reversão.”
Adiante, a matéria foi analisada nos autos do RE 680.089 (Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.09.2014) e o STF, decidindo o tema 615, declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21, de 1º de abril de 2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).
Dessa forma, consolidou-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca de tal controvérsia. A Corte reconheceu a inconstitucionalidade das leis estaduais anteriores à Emenda Constitucional nº 87/2015, uma vez que estabeleceram um regime jurídico de ICMS diverso daquele previsto no art. 155, § 2º, VII, b, da Constituição, incidente na circulação jurídica de mercadorias decorrente de operação interestadual, por meio não presencial (internet, telemarketing, showroom), envolvendo consumidor final não contribuinte desse imposto.
Diante de tal cenário jurisprudencial, em 22/01/2014, por ocasião da 210ª Reunião Extraordinária (virtual) da Constituição Técnica Permanente do ICMS, o Estado do Piauí retirou sua participação dos termos do Protocolo nº 21/2011.
A partir da exclusão do Estado do Piauí do Protocolo nº 21/2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), deixou de existir interesse processual da apelada no presente mandamus, sendo, portanto, carecedora de ação.
Não obstante a declaração da inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21/2011 da CONFAZ pelo STF, em 2014, e da exclusão do Estado do Piauí do aludido Protocolo, também em 2014, o juiz a quo proferiu a sentença, em 04/08/2015, concedendo a segurança (id. 11292276 – pág. 65/73), razão pela qual o ESTADO DO PIAUÍ interpôs apelação pleiteando a extinção do processo, sem resolução mérito, ante a superveniente ausência de interesse processual da impetrante/apelada no presente feito.
Corroborando com tal situação, e não havendo razão para superar entendimento do STF, no julgamento da ADI 4565/PI, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 6.041, de 30 de dezembro de 2010, do Estado do Piauí, com a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional lei estadual anterior à EC nº 87/2015 que estabeleça a cobrança de ICMS pelo Estado de destino nas operações interestaduais de circulação de mercadorias realizadas de forma não presencial e destinadas a consumidor final não contribuinte desse imposto” (STF - ADI: 4565 PI, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 10/03/2021).
Sabe-se que o reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 6.041/2010, em sede de controle concentrado pelo STF produz, como regra, efeitos ex tunc e erga omnes, nos termos do art. 28, parágrafo único da Lei 9.868/99, in verbis:
Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.
Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (Destacado)
Desta forma, significa que a referida decisão já transitada em julgado possui efeitos retroativos, extirpando a lei desde a data da sua edição, além de ser oponível a todos os demais sujeitos da coletividade, exatamente para retirar do ordenamento jurídico norma incompatível com a Constituição, tratando-se, portanto, de ato nulo.
Conforme construção doutrinária, o ato nulo não gera efeitos jurídicos e, tendo sido a referida Lei extirpada do ordenamento jurídico, não há congruência em se declarar que o Estado estaria impedida de cobrar com base em uma Lei que sequer existe mais, pois declarada nula desde a sua edição.
Quando a apelada impetrou o presente mandamus, em 21/03/2011, existia o interesse de agir, pois, com base no Princípio da Presunção de Constitucionalidade, todas as leis, ao menos inicialmente, são presumivelmente constitucionais, até que sobrevenha uma declaração posterior declarando-a inconstitucional.
Entretanto, tendo sido a Lei posteriormente declarada inconstitucional, inclusive já transitada em julgado, houve a perda superveniente do interesse de agir nas suas três vertentes: adequação, necessidade e utilidade.
Já tendo sido a referida Lei extirpada do ordenamento jurídico desde o seu nascedouro, não remanesce nenhuma necessidade ou utilidade na declaração de que o Estado está impedido de cobrar a apelada, pois foi retirada do ordenamento jurídico desde o seu nascimento, ou seja, foi declarada nula e o ato nulo, como regra, não gera efeitos.
Ademais, após a referida declaração de inconstitucionalidade já transitada em julgado, perdeu-se também o interesse de agir no viés da adequação, pois a presente ação não permanece apropriada para o fim a que se destina, posto que não cabe ao magistrado declarar a impossibilidade do Estado atuar com base em uma Lei que sequer existe mais.
O interesse de agir é evidenciado quando presente o trinômio necessidade-utilidade-adequação, ou seja, quando há necessidade da intervenção do Poder Judiciário para dirimir o conflito estabelecido, quando o processo se afigura útil para tal fim, bem como quando o instrumento é o adequado para propiciar o resultado, e este não é o caso da presente demanda, pois não subsistem elementos comprobatórios da possibilidade de lesão ou de risco de possível dano ao direito da empresa impetrante/apelada.
Esse mesmo entendimento é aplicado pelos Tribunais em casos similares:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR. COISA JULGADA. MULTA TRIBUTÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 71, III, A, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO ESTADUAL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 17.917/12. IRRETROATIVIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. VERBA HONORÁRIA FIXADA QUANDO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Sobrevindo alteração na situação fática no curso do processo, esvaziando o resultado útil da prestação jurisdicional, ocorre a perda superveniente do interesse de agir, o que enseja a extinção do feito sem resolução do mérito. Outrossim, havendo coisa julgada acerca do débito em questão, a via adequada para se desconstituir a decisão é a ação rescisória, vez que houve sentença naquele processo. 2. A Corte Especial deste Eg. Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade do art. 71, IV, a, do Código Tributário Estadual (Lei nº 11.651/91), em sede da Arguição de Inconstitucionalidade nº 177185-82, de relatoria do Desembargador Leandro Crispim, pacificando o entendimento de que a multa em patamar superior à obrigação principal ofende aos princípios da proporcionalidade e da vedação ao confisco. 3. Embora a Lei Estadual nº 17.917/2012 tenha reduzido o percentual da multa anteriormente prevista no CTE, evidente que, antes de sua edição, a penalidade existente era inaplicável por ter sido declarada inconstitucional, motivo pelo qual a superveniência de lei tributária, mesmo que reduza o percentual da multa anteriormente declarada inconstitucional, agrava a situação do contribuinte, não havendo se falar aplicação do art. 106, II, c, do CTN. 4. Evidencia-se a sucumbência recíproca das partes, devendo a verba honorária ser apurada quando da liquidação do julgado, conforme previsão do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. (TJ-GO - Apelação (CPC): 00954030920118090051, Relator: ORLOFF NEVES ROCHA, Data de Julgamento: 15/02/2019, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 15/02/2019)
TRIBUTÁRIO. AÇÃO POPULAR RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA DO CEBAS. MP 446/08. RE 566.622/RS. REPERCUSSÃO GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 55 DA LEI 8.212/91. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR. 1 - No julgamento do RE 566.622/RS, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, o Plenário do STF fixou a seguinte tese de repercussão geral: "Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar" (DJe 22/08/2017). O CEBAS, portanto, junto com os demais requisitos previstos no art. 55 da Lei nº 8.212/90 e na legislação ordinária específica, foram declarados inconstitucionais, pois exigidos em disposições de lei ordinária. 2 - Com isso, eventual ameaça de lesão ao erário decorrente da outorga do CEBAS às entidades autodeclaradas de assistencial social, mediante a renovação automática do certificado promovida pelo art. 37 da Medida Provisória 446/2008, não subsiste, já que o certificado deixou de ser requisito para o gozo da imunidade acima referida. A constatação esvazia a utilidade da presente ação popular, denotando a perda superveniente do interesse de agir, de modo que o processo deve ser extinto na forma do art. 485, VI, do CPC/15. 3 - Ação popular julgada extinta. Apelação e remessa necessária prejudicadas. (TRF-2 01024887020144025102 0102488-70.2014.4.02.5102, Relator: MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Data de Julgamento: 15/08/2019, 4ª TURMA ESPECIALIZADA)
APELAÇÃO CÍVEL. TARIFA DE MANUTENÇÃO ANUAL DE CEMITÉRIOS. DECRETO MUNICIPAL Nº 39.094/2014. PRETENSÃO DO AUTOR DE VER DECLARADA A ILEGALIDADE DE TAL COBRANÇA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INCONFORMISMO DO AUTOR. DECLARAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DOS ARTIGOS 141 E 240, XXI, DO REFERIDO DECRETO, PELO EG. ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. APELO PREJUDICADO. 1. O autor ajuizou esta ação em 24/11/2017 para ver reconhecida a ilegalidade da cobrança da "tarifa de manutenção", trazida pelo Decreto nº 39.094, de 12 de agosto de 2014, e de qualquer outra obrigação semelhante, em relação ao seu carneiro perpétuo. 2. Posteriormente, o Egrégio Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, por maioria de votos, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0064199-02.2018.8.19.0000, declarou, com efeitos ex nunc, a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos artigos 141 e 240, inciso XXI, do referido Decreto, para o fim de excluir a aplicação da cobrança da tarifa anual de manutenção de cemitérios públicos aos contratos de concessão de direito real de uso de sepulturas firmados anteriormente à sua vigência. 3. Perda superveniente do interesse de agir do autor. 4. Apelo prejudicado. (TJ-RJ - APL: 03001743520178190001, Relator: Des (a). GILBERTO CLÓVIS FARIAS MATOS, Data de Julgamento: 07/10/2020, DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/10/2020)
- Dispositivo
Com estas considerações, VOTO pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ, para declarar a extinção do processo sem análise de mérito com base na perda superveniente do interesse de agir.
É como o voto.
DECISÃO:
“Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ, para declarar a extinção do processo sem análise de mérito com base na perda superveniente do interesse de agir, na forma do voto do Relator.”
Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Exma. Sra. Dra. Valdênia Moura Marques de Sá – Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 229/2024).
Ausência justificada: não houve.
Impedimento/Suspeição: Exmo. Sr. Dr. Dioclécio Sousa da Silva – Juiz designado (Portaria/ Presidência nº 1614/2023 – 09 de agosto de 2023).
Procuradora de Justiça, Exmo. Sr. Dr. Luís Francisco Ribeiro.
SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.
Des. Joaquim Dias de Santana Filho
Presidente / Relator
0002516-03.2011.8.18.0140
Órgão JulgadorDesembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
Órgão Julgador Colegiado6ª Câmara de Direito Público
Relator(a)JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalLiminar
AutorESTADO DO PIAUI
RéuMARISA LOJAS S.A.
Publicação03/04/2024