EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO. AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ENTRADA DOS POLICIAIS NO IMÓVEL APÓS AUTORIZAÇÃO DO RÉU. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS CONFIGURADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE O RÉU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PENA REDUZIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No presente caso, os policiais afirmaram em depoimento colhido em audiência de instrução que o local onde o apelante informou que morava não pode ser considerado como casa, demonstrando ser um local abandonado, o qual estava sendo utilizado exclusivamente como ponto de venda de drogas. 2. Tanto a materialidade quanto a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas encontram-se plenamente configuradas nos autos. 3. A quantidade, o modo de acondicionamento fracionado em diversas porções e a situação de como foram encontrados os entorpecentes acompanhados de uma balança de precisão, é incompatível com o simples consumo pessoal. 4. Para a caracterização do crime de tráfico de drogas, tipo penal de conduta múltipla, basta que o réu guarde ou mantenha em depósito ou tenha consigo a droga, fato esse demonstrado pelas circunstâncias da apreensão. 5. Merece credibilidade o testemunho dos policiais, pois se tratam de agentes públicos cujos atos têm presunção de veracidade e legalidade, somente podendo ser desprezados quando eivados de ilegalidades, o que não é o caso dos autos. 6. Por outro lado, não há nos autos elemento concreto de prova corroborando a versão dos policiais no sentido de que o apelante integra organização criminosa, o que torna necessário a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 7) Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, adotando-se o regime aberto. DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do presente recurso, apenas para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços), estabelecendo a pena definitiva em 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 222 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, mantendo incólume os demais termos da sentença de primeiro grau, na forma do voto do Relator.” (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0806366-82.2022.8.18.0031 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 26/03/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0806366-82.2022.8.18.0031

APELANTE: JOAO DE OLANDA SERGINO
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO. AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ENTRADA DOS POLICIAIS NO IMÓVEL APÓS AUTORIZAÇÃO DO RÉU. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS CONFIGURADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE O RÉU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PENA REDUZIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No presente caso, os policiais afirmaram em depoimento colhido em audiência de instrução que o local onde o apelante informou que morava não pode ser considerado como casa, demonstrando ser um local abandonado, o qual estava sendo utilizado exclusivamente como ponto de venda de drogas.

2. Tanto a materialidade quanto a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas encontram-se plenamente configuradas nos autos.

3. A quantidade, o modo de acondicionamento fracionado em diversas porções e a situação de como foram encontrados os entorpecentes acompanhados de uma balança de precisão, é incompatível com o simples consumo pessoal.

4. Para a caracterização do crime de tráfico de drogas, tipo penal de conduta múltipla, basta que o réu guarde ou mantenha em depósito ou tenha consigo a droga, fato esse demonstrado pelas circunstâncias da apreensão.

5. Merece credibilidade o testemunho dos policiais, pois se tratam de agentes públicos cujos atos têm presunção de veracidade e legalidade, somente podendo ser desprezados quando eivados de ilegalidades, o que não é o caso dos autos.

6. Por outro lado, não há nos autos elemento concreto de prova corroborando a versão dos policiais no sentido de que o apelante integra organização criminosa, o que torna necessário a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

7) Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, adotando-se o regime aberto.

 

DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do presente recurso, apenas para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços), estabelecendo a pena definitiva em 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 222 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, mantendo incólume os demais termos da sentença de primeiro grau, na forma do voto do Relator.”

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por JOÃO DE OLANDA SERGINO, por intermédio da Defensoria Pública, inconformado com a sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal condená-lo a cumprir a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pena de multa em 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

Conforme a denúncia, no dia 13 de outubro de 2022, por volta das 23h00min, em Parnaíba-PI, o denunciado, ora apelante, foi preso em flagrante delito por trazer consigo e guardar, para fins de tráfico, drogas ilícitas.

Consta que, durante as diligências, a equipe policial avistou e abordou João de Olanda Sergino, pois este possuía as mesmas características de um indivíduo ora procurado. Ao efetuarem uma criteriosa busca pessoal no denunciado, os policiais encontraram: a) 20 (vinte) porções de substância vegetal em invólucro plástico, análoga à “maconha”; b) R$ 416,25 (quatrocentos e dezesseis reais e vinte e cinco centavos) reais em espécie.

Informa que, em razão dos fatos, os militares se dirigiram até a casa do denunciado para averiguar a procedência da motocicleta que estava em sua posse e, após autorizados a entrar na residência, encontraram: a) 01 (uma) balança de precisão; e b) 08 (oito) porções de substância vegetal em invólucro plástico, análoga à “maconha”.

Ante o ocorrido, os objetos foram apreendidos e o denunciado foi conduzido à Central de Flagrantes. Ao ser interrogado, o denunciado confessou a autoria delitiva, alegando que as substâncias entorpecentes apreendidas eram destinadas ao tráfico.

Relata que o material descrito no Auto de Exibição e Apreensão tratava-se de 200g (duzentos gramas) de Cannabis Sativa Lineu (Maconha), conforme Laudo de Exame Pericial Definitivo realizado posteriormente. Aduz que, dessa forma, as provas da materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei Nº. 11.343/2006, está positivado no auto de exibição e apreensão e no laudo de exame pericial definitivo e que os indícios suficientes de autoria, por sua vez, restam comprovados através da prova oral produzida, no caso, os depoimentos colhidos em sede policial.

Inconformado com a sentença, o réu interpôs apelação (ID 12464484). Em suas razões recursais, requer o seguinte: “a) Que seja reconhecida a nulidade da prova obtida por meio ilícito, tendo em vista o ingresso irregular dos policiais na residência do acusado sem mandando de busca e apreensão, por consequência, a absolvição do réu se impõe como medida da mais cristalina Justiça; b) Na remota hipótese de não ser este o entendimento de Vossa Excelência, requer, subsidiariamente, que seja o acusado absolvido, de acordo com o art. 386, inciso V e VII, do Código de Processo Penal, diante da negativa de autoria e por não existir prova suficiente para a condenação; c) Caso não seja o entendimento de Vossa Excelência, requer a desclassificação da conduta do recorrente, do delito de Tráfico de Drogas (Art. 33 da Lei nº 11.343/06) para o Uso de Drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/06), conforme o disposto acima; d) Se ainda não for este o entendimento de Vossas Excelências, que determinem A REVISÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO DA PENA IMPOSTA, para proceder à correção da dosimetria da pena, reduzindo a pena base ao mínimo legal e aplicando causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da lei 11.343/2006, no seu grau máximo de 2/3 (dois terços)”.

Em contrarrazões (ID 12464489), o Ministério Público requer que, no mérito, o recurso seja provido parcialmente, para que seja corrigido o cálculo da terceira fase da dosimetria, bem como da pena definitiva, aplicando a fração de 2/3 (dois terços) referente a causa de diminuição de pena disposta no artigo 33, § 4º, da Lei Nº. 11.343/2006.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, mas somente para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, aplicando a fração de 2/3 (dois terços); devendo ser mantida a sentença a quo em seus demais termos (ID 13377022).

É o relatório, passo ao voto.

 

VOTO

 

Juízo de admissibilidade

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade.

 

DA PRELIMINAR - INEXISTÊNCIA DE NULIDADE

A defesa alega que deve ser reconhecida a nulidade da prova obtida por meio ilícito, tendo em vista o ingresso irregular dos policiais na residência do acusado sem mandando de busca e apreensão e, por consequência, a absolvição do réu se impõe. Porém, sem razão.

O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é de ação múltipla e de natureza permanente, razão pela qual a prática criminosa se consuma, por exemplo, a depender do caso concreto, nas condutas de “ter em depósito”, “guardar”, “transportar” e “trazer consigo”, antes mesmo da atuação provocadora da polícia, o que afasta a tese defensiva de ausência de mandado.

No presente caso, observa-se que os policiais abordaram o apelante por apresentar as mesmas características do indivíduo que estava sendo procurado e era suspeito de realizar roubos nas redondezas em uma motocicleta da marca “Dafra”, de cor amarela. Posteriormente, após ser abordado e com ele encontradas 20 (vinte) porções de substância vegetal em invólucro plástico, análoga à “maconha” e a quantia de R$ 416,25 (quatrocentos e dezesseis reais e vinte e cinco centavos) em espécie, os agentes resolveram efetuar busca na residência e, somente com permissão do apelante, a guarnição entrou no imóvel.

Ademais, conforme consta da sentença, os policiais afirmaram em depoimento colhido em audiência de instrução que o local onde o apelante informou que morava não pode ser considerado como casa, pois lá havia apenas uma mochila velha no chão e um cavalete, não contendo móveis, demonstrando ser um local abandonado, o qual estava sendo utilizado exclusivamente como ponto de venda de drogas.

Ademais, a entrada na casa fora permitida, razão pela qual não que se pode falar na necessidade de mandado de busca e apreensão para que os policiais pudessem adentrar no imóvel.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO - NULIDADE DAS PROVAS - INOCORRÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - ALTERAÇÃO DA PENA DE RECLUSÃO PARA DETENÇÃO – NECESSIDADE. Considerando-se que a busca pessoal realizada pelos policiais militares se deu com base em fundadas razões que subsidiassem a suspeita da prática de crime, em consonância com o disposto nos artigos 240 e 244 do Código Penal, não há que se falar na ilicitude das provas dela derivadas. A Constituição da República não proíbe o ingresso da Polícia em residência alheia, ainda que à noite, se houver consentimento do morador ou em caso de flagrante delito, quando se poderá também efetuar busca e apreensão. É o que pode ocorrer, inclusive, nas hipóteses de crimes permanentes, em que a consumação se prolonga no tempo. Não há se falar em ilegalidade por violação de domicílio no caso, se o ingresso foi devidamente autorizado. Havendo comprovação da materialidade e da autoria dos crimes, não há como acolher a pretensão defensiva de absolvição por insuficiência de provas. Constatando-se que na sentença foi fixada a pena de reclusão, quando o preceito secundário do artigo 12 da Lei 10.826/03 prevê pena de detenção, o erro deve ser corrigido nesta instância revisora.

(TJMG- Apelação Criminal 1.0000.23.078149-4/001, Relator(a): Des.(a) Maria Luíza de Marilac, 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 14/11/2023, publicação da súmula em 17/11/2023). [Grifo nosso].

 

 

Assim, não há que se falar em nulidade na produção de prova e em absolvição.

 

 

DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA DO TRÁFICO (art. 33, caput, da LAD) E DA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA CONSUMO PESSOAL (art. 28 da LAD)

Sustenta o apelante a necessidade de absolvição com base na negativa de autoria e na insuficiência de provas capazes de fundamentar a condenação. Novamente, sem razão.

De início, ressalto que a materialidade e autoria do delito está comprovada pelo Boletim de Ocorrência (ID. 12464285 – fls. 05/15), Auto de Apresentação e Apreensão (ID. 12464285 – fls. 16/17), Laudo de Exame Preliminar (ID-12464285 – fl. 30), Laudo de Exame Pericial Definitivo de Substância (ID-12464300 – Págs. 02/04), bem como pelos depoimentos das testemunhas colhidos em juízo.

Destaco o Laudo de Exame Pericial Definitivo de Substância que confirmou tratar-se de 28 invólucros plásticos e porções avulsas de substância vegetal, desidratada, prensada, composta de fragmentos de folhas, caules e sementes, computando 200g de massa bruta de Cannabis sativa L.

Em juízo, a testemunha Rilson Sales Ribeiro, policial militar, afirmou o seguinte: “Que estava de serviço quando por volta das 23h00min se depararam com o réu e que este tinha as características semelhantes a um suspeito que havia realizado assaltos no dia anterior; Que ao lhe abordarem na Avenida João Silva Filho com ele encontraram drogas e dinheiro; Que ele não portava nenhum documento pessoal e a motocicleta também estava sem documentação; Que foram até a sua residência para pegar os seus documentos e do veículo; Que chegando ao local foi verificado que a casa estava vazia e não havia nenhum móvel, apenas uma mochila que o réu informou que era sua; Que dentro da mochila encontraram as drogas; Que foram encontradas 20 porções de substâncias vegetal em invólucro plástico, análoga à maconha e R$ 416,25 (quatrocentos e dezesseis reais e vinte e cinco centavos), além de uma balança de precisão e oito porções de substância vegetal em invólucro plástico análoga a maconha; Que na hora da ocorrência estava apenas o réu; Que o réu confessou que a droga era sua e que era faccionado do “C.V; Que ele foi preso em uma operação rotineira realizada nos finais de semana; Que em dias anteriores houve alguns assaltos praticados por uma pessoa morena, de estatura mediana, em uma motocicleta amarela; Que as ocorrências foram repassadas via COPOM; Que o acusado não portava arma de fogo; Que o réu autorizou a entrada na residência; Que lá não foi encontrada arma; Que o local não pode ser considerado uma casa pois só havia as paredes levantadas; Que a casa não tinha móvel apenas uma mochila velha no chão e um cavalete; Que não conhecia o réu de outras abordagens; Que o réu informou que era recém chegado na cidade vindo do Ceará; Que tem conhecimento de vídeos do réu fazendo festa naquele local; Que não tem conhecimento da função do réu no Comando Vermelho”.

Por sua vez, ao ser ouvida em juízo, a testemunha Rilson Carlos Lima Guedelho, também policial militar, afirmou: “Que houve informações de que alguns dias antes um indivíduo com as mesmas características do réu, em uma motocicleta 'Dafra', de cor amarela, sem placa, estava sendo usada para cometer assaltos; Que após realizaram a abordagem questionaram o réu sobre a propriedade da motocicleta, tendo ele informado ser de um amigo; Que com ele foram encontrados drogas; Que ele os levou até um local que dizia ser sua residência para apresentar sua documentação; Que no local foi encontrada uma quantidade de drogas e a balança de precisão; Que o local era um barraco sem portas, sem nada, somente coberto; Que não tinham móveis ou eletrodomésticos no local; Que no momento o réu confessou que estava vendendo drogas; Que era do estado do Ceará e pertencia ao Comando Vermelho; Que o réu autorizou o ingresso ao local”.

Notadamente, as provas colhidas nos autos demonstram que o apelante mantinha em depósito a substância apreendida. Diante disso, entendo que não subsiste o argumento defensivo de que inexistem provas da traficância, ao revés, os depoimentos dos policiais militares revelaram-se firmes e coerentes, resultando da análise do acervo probatório que comprova que o réu foi preso quando mantinham em depósito as referidas drogas, em quantidade e forma de acondicionamento incompatíveis com o simples consumo (44 invólucros plásticos).

O art. 33 da Lei n.º 11.343/06, assim é redigido:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

Ressalto que o simples fato de praticar uma das condutas descritas no artigo supracitado já configura o delito de tráfico de drogas, notadamente, no caso em apreço, em que os laudos preliminares e definitivos demonstram a forma fracionada em que estava embalada a droga incompatível com o consumo.

Repise-se, por oportuno, que merece credibilidade o testemunho dos policiais, pois se tratam de agentes públicos cujos atos têm presunção de veracidade e legalidade, somente podendo ser desprezados quando eivados de ilegalidades, o que não é o caso dos autos.

Por isso, insubsistente o argumento defensivo de que o acervo probatório não comprova a traficância, uma vez que para a caracterização do crime de tráfico de drogas, tipo penal de conduta múltipla, basta que o réu guarde ou mantenha em depósito ou tenha consigo a droga, fato esse demonstrado pelas circunstâncias acima.

Diante disso, outra não poderia ser a postura do magistrado senão condenar o apelante nas sanções descritas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

Nesse sentido:

1) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. ÉDITO CONDENATÓRIO FUNDAMENTADO EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. DETRAÇÃO DO ART. 387, § 2º, CPP. COMPETÊNCIA DO JUIZ SENTENCIANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. As pretensões de absolvição por insuficiência de provas e de desclassificação do crime de tráfico para o delito do art. 28 da Lei n. 11.340/2006 não podem ser apreciadas por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. (Precedente).

3. Segundo entendimento reiterado desta Corte, as declarações dos policiais militares responsáveis pela efetivação da prisão em flagrante constituem meio válido de prova para condenação, sobretudo quando colhidas no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório.

4. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal." (Súmula 231 do STJ).

5. Concluído pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, que as circunstâncias do delito evidenciam a habitualidade delitiva do paciente, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. (Precedentes).

6. Estabelecida a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, revela-se correta a imposição do regime inicial fechado, diante da quantidade e da natureza da droga apreendida (77,30 g de crack e 209 g de cocaína), nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

7. O art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, refere-se ao regime inicial de cumprimento de pena e não possui relação com o instituto da progressão de regime, própria da execução penal, devendo o juiz sentenciante verificar, no momento da prolação da sentença, a possibilidade de se fixar um regime mais brando em razão da detração, não havendo que se falar em análise dos requisitos objetivos e subjetivos, mas tão somente no tempo de prisão provisória naquele processo.

8. Noticiado o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das execuções verificar a possibilidade de fixação de regime de cumprimento da pena em regime mais brando, consoante os termos do art. 387, § 2º, do CPP. Precedentes.

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo da execução avalie, imediatamente, a possibilidade de fixação de regime prisional menos severo, considerando o instituto da detração, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP. (HC 395.325/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017). [Grifo nosso].

 

2) PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DOLO DE EXPORTAR. TIPO PENAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. CONSUMADO. OMISSÕES INEXISTENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SIMPLES INTENÇÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Nos termos do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte.

2. Em que pese a conduta de exportar não tenha se completado, pois os entorpecentes não saíram dos limites fronteiriços brasileiros, sendo o tipo penal do tráfico de drogas de ação múltipla ou misto alternativo, a consumação do delito se opera com a realização de qualquer outro núcleo verbal previsto na norma, no caso em apreço, as condutas de "transportar", "ter em depósito" e "trazer consigo".

3. "A competência da Justiça Federal para julgamento de crime de tráfico de entorpecentes apenas se efetiva com a suficiente comprovação de seu caráter internacional, conforme preceitua o art. 70 da Lei n. 11.343/2006" (HC 168.368/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014).

4. A contradição capaz de ensejar a oposição dos embargos de declaração é aquela que decorre da incongruência lógica entre os fundamentos e a conclusão do julgado, o que não se verifica na decisão impugnada, pois a manutenção da pena aplicada foi satisfatoriamente motivada. Precedente.

5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1391929/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 22/03/2017). [Grifo nosso].

 

Desse modo, é forçoso concluir que a quantidade, o modo de acondicionamento fracionado em diversas porções e a situação de como foram encontrados os entorpecentes acompanhado de uma balança de precisão, é incompatível com o simples consumo, portanto, torna-se impossível a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Lapidar neste sentido a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso. 2. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 3. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao agravante para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que enunciado na Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no AREsp: 1697283 SE 2020/0102445-3, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 27/10/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2020). [Grifo nosso].

DA DOSIMETRIA DA PENA E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006.

Alega o apelante que deve haver a revisão da dosimetria da pena, reduzindo-se a pena-base para o mínimo legal e aplicando-se a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da lei 11.343/2006, no seu grau máximo de 2/3 (dois terços).

Verifica-se que durante a primeira fase da dosimetria, a magistrada constatou que a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido é desfavorável ao apelante nos seguintes termos:

“Quanto à natureza da droga apreendida se impõe uma valoração negativa, na medida em que se trata de maconha, substância de notório poder viciante, causadora de grande devastação social.

Quanto à quantidade de droga apreendida, se impõe ao presente caso uma valoração negativa, posto que se trata de 28 invólucros plásticos e porções avulsas de substância vegetal, desidratada, prensada, composta de fragmentos de folhas, caules e sementes, computando 200g de massa bruta de Cannabis sativa L”.

 

Nesse caso, não há o que se retificar, uma vez que a quantidade e natureza da droga é, inclusive, circunstância judicial preponderante, conforme estabelece o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 e, de fato, a quantidade encontrada e a natureza da droga justificam a sua valoração negativa, sobretudo pelo conhecido dano que pode ser causado aos usuários, posto que extremamente nocivo à saúde.

Como dito, a circunstância relativa à natureza e quantidade da droga é preponderante, conforme dispõe o artigo 42 da lei 11.343/2006. Vejamos:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

 

Sobre o tema, eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A dosimetria da pena somente pode ser reexaminada no especial quando verificado, de plano, erro ou ilegalidade na fixação da reprimenda, o que não ocorre nestes autos.

2. A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

3. O Tribunal a quo afastou o benefício, concluindo que o agravante integra organização criminosa, de modo que entender de forma diversa, como pretendido, demandaria o revolvimento das provas carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável, assim, a aplicação do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1309639/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 17/08/2018).

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS REFERENTES À PACIENTE PREJUDICADOS. PERDA DO OBJETO. PRIMEIRO PACIENTE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. RÉU QUE POSSUI APENAS UMA CONDENAÇÃO ANTERIOR. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/6. POSSIBILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS. INAPLICABILIDADE. REGIME PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.

2. Os pedidos deduzidos em benefício da paciente NATÁLIA HELENA JERONIMO estão superados, diante da notícia de extinção da pena pelo seu integral cumprimento.

3. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

4. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade e a natureza das drogas apreendidas - 155 porções de cocaína (184,60g) e 90 de crack (28,140g) - para fixar a pena-base do paciente ELESSES VALIN DA SILVA em 1/6 acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional.

5. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que, embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação da pena em razão das agravantes genéricas, o incremento da pena em fração superior a 1/6 deve ser devidamente fundamentado.

6. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça passou a adotar o entendimento de que, ostentando o paciente apenas uma condenação anterior para fins de reincidência, mostra-se desproporcional o aumento em patamar superior a 1/6, com amparo apenas no fato de se tratar de reincidente específico. Precedentes.

7. "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal" (Súmula 545/STJ). In casu, não tendo sido aferida a confissão do paciente para subsidiar o édito condenatório, que está amparado em outras provas produzidas no feito, é inviável a aplicação da atenuante em comento.

8. Estabelecido o quantum da pena em patamar superior a 4 e não excedente a 8 anos, e considerando a reincidência do paciente, permanece inalterado o regime inicial fechado, assim como a impossibilidade substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, ambos do Código Penal.

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a fração da reincidência para 1/6, ficando a sanção definitiva em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa, mantido o modo fechado.

(HC 469.027/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 13/11/2018).

 

 

Destarte, mantenho a valoração negativa da quantidade e natureza da droga, devendo a pena-base aplicada ser mantida em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa.

No que concerne ao tráfico privilegiado, observa-se que, na terceira fase da dosimetria, a juíza sentenciante não reconheceu a minorante do tráfico privilegiado por haver indícios, através do depoimento dos policias, de que o apelante é integrante de organização criminosa.

Para que seja aplicada a causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado deve o réu preencher cumulativamente os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.434/06, dentre eles, não integrar organização criminosa, sendo que, na ausência de qualquer um deles, tal benefício não deve ser concedido.

Ocorre que, conforme alegação da defesa, a única informação que se tem nos autos foi obtida por meio do depoimento das testemunhas de acusação que relataram que a residência onde o apelante foi preso possivelmente era usada pela facção “Comando Vermelho”.

Por outro lado, não há nos autos elementos concretos de prova corroborando a versão dos policiais no sentido de que o apelante integra organização criminosa, o que torna necessário a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, devendo a pena ser reduzida na fração de 2/3 (dois terços) prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSOS DEFENSIVOS – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – REJEITADA – PROVAS ROBUSTAS DA TRAFICÂNCIA - PENA-BASE – DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RELATIVAS À CONDUTA SOCIAL E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO, COM A CONSEQUENTE READEQUAÇÃO DA PENA NA PRIMEIRA FASE DO PROCESSO DE DOSIMETRIA – MAJORANTE DO ART. 40, III, LEI DE DROGAS – FRAÇÃO ACIMA DE 1/6 – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – REDUÇÃO DEVIDA – BENEFÍCIOS ESTENDIDOS À CORRÉ LORRAYNE – DE OFÍCIO – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – RECONHECIMENTO DEVIDO – RÉ PRIMÁRIA E NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU SE DEDIQUE A ATIVIDADES CRIMINOSAS – PENA REDIMENSIONADA – REGIME ABRANDADO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – CABIMENTO – REQUISITOS PREENCHIDOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJMS. Apelação Criminal n. 0016863-23.2020.8.12.0001, Campo Grande, 1ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Paschoal Carmello Leandro, j: 20/07/2023, p: 24/07/2023). [Grifo nosso].

 

No caso, com a redução da pena na fração de 2/3 (dois terços) prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006, a pena fica estabelecida definitivamente em 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 222 dias-multa.

Considerando a pena definitiva e que o apelante não ostenta reincidência ou antecedentes, tal situação enquadra-se na previsão do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, devendo ser adotado o regime inicial aberto.

 

Dispositivo

Isso posto, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do presente recurso, apenas para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços), estabelecendo a pena definitiva em 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 222 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, mantendo incólume os demais termos da sentença de primeiro grau.

 

DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do presente recurso, apenas para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços), estabelecendo a pena definitiva em 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 222 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, mantendo incólume os demais termos da sentença de primeiro grau, na forma do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Dr. Dioclécio Sousa da Silva – Juiz designado (Portaria/ Presidência nº 1614/2023 – 09 de agosto de 2023).

Ausência justificada: não houve. 

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procurador de Justiça, Exmo. Sr. Dr. Antônio de Moura Júnior.

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator