EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CIVIL. SERVIDOR MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. VERBAS NÃO PAGAS. SALDO DE SALÁRIO. 13º. FÉRIAS. 1/3 PROPORCIONAL. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA NÃO IMPEDE ADIMPLEMENTO. VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR. DIREITO AO RECEBIMENTO DE 13º NO EXERCÍCIO DO CARGO POLÍTICO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL MUNICIPAL. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO STF. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSOS CONHECIDOS. APELAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL DESPROVIDO. APELAÇÃO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDA. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800137-07.2022.8.18.0064 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 02/03/2024 )

0800137-07.2022.8.18.0064 – Apelações Cíveis

Origem: Paulistana / Vara Única

Apelante/Apelado: MUNICÍPIO DE PAULISTANA

Advogada: Nádia Carolina Santiago de Sousa Madeira (OAB/PI nº 10.546) e Outros

Apelado/Apelante: MOACY ALLEXY VILANOVA E SILVA

Advogado: Gustavo Coelho Damasceno (OAB/PI nº 11.918)

Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CIVIL. SERVIDOR MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. VERBAS NÃO PAGAS. SALDO DE SALÁRIO. 13º. FÉRIAS. 1/3 PROPORCIONAL. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA NÃO IMPEDE ADIMPLEMENTO. VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR. DIREITO AO RECEBIMENTO DE 13º NO EXERCÍCIO DO CARGO POLÍTICO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL MUNICIPAL. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO STF. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSOS CONHECIDOS. APELAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL DESPROVIDO. APELAÇÃO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDA.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do Relator: “Diante do exposto, voto pelo conhecimento de ambos recursos, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação do município de Paulistana – PI e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da parte autora, a fim de reformar a sentença quanto ao direito de recebimento da verba referente ao 13º salário, enquanto ocupava o cargo de Secretário de Obras e Serviços do Município, mantendo os demais termos da sentença de origem.” O Ministério Público Superior deixou de opinar por não vislumbrar interesse público a justificar sua intervenção.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Cíveis interpostas pelo MUNICÍPIO DE PAULISTANA - PI e MOACY ALLEXY VILANOVA E SILVA em face de sentença proferida pelo juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Paulistana– PI que, nos autos de Ação de Cobrança, julgou procedente em parte os pedidos iniciais, condenando o Município ao pagamento de décimo terceiro e férias, acrescida do terço constitucional, proporcional ao período laborado entre 06/01/2021 a 14/06/2021, no qual exerceu o cargo comissionado de assessor especial.

Julgou improcedentes os pedidos relativos ao FGTS e a multa de 40% e aqueles atinentes ao cargo político ocupado pelo autor. Determinou que os valores devem ser calculados com base na remuneração da parte autora nos períodos laborados. Condenou, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, devidos ao patrono da requerente e à parte autora ao pagamento em 50% das custas processuais e em honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor do pedido julgado improcedente (FGTS e multa), estando, quanto à autora, suspensa a exigibilidade de tais obrigações em razão da gratuidade judicial.

Em suas razões de apelação (ID. 13403803), a parte autora pugna pelo recebimento das verbas referentes ao 13º salário, férias e férias proporcionais quanto ao exercício de cargo político de secretário municipal de obras e serviços, visto a existência de lei municipal prevendo tal direito.

Nas razões recursais (ID. 13403804), o ente municipal pugnou pela impossibilidade do pagamento das verbas rescisórias em questão, em razão da ausência de saldo, empenho e previsão orçamentária. Aduz que a realização do pagamento postulado acarretará em transgressão ao art. 167, II, da CF e à Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000). Ao final requer o conhecimento e provimento do apelo para reformar a sentença atacada.

Em contrarrazões, ID. 13403810, o apelado, parte autora pugna pelo desprovimento da apelação e manutenção da sentença.

O município de Paulistana deixou de apresentar contrarrazões no prazo legal, mesmo regularmente intimado.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar manifestação, por não vislumbrar interesse no feito (ID. 13614883).

É o relatório.

Determino a inclusão do feito em pauta virtual.

VOTO

 

I- ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço dos apelos vez que preenchidos os pressupostos legais atinentes à espécie.

 

II- DO MÉRITO

A presente ação de cobrança se assenta na alegação de que, embora o autor tenha trabalhado desde sua nomeação em cargo em comissão municipal, teve suprimidos os pagamentos referentes a 13º salário, férias e férias proporcionais acrescidas de 1/3, decorrentes do encerramento do vínculo, bem como ao pagamento de tais verbas quanto ao cargo de Secretário Municipal de Obras e Serviços.

No caso aqui discutido, é incontroverso nos autos a contratação do autor para o cargo em Comissão de Assessor Especial no período entre 06/01/2021 a 14/06/2021 e o exercício do cargo político mencionado, bem como explicitamente comprovada pela documentação anexa.

Com efeito, a nomeação para cargo em comissão ocorre em regime de livre nomeação e exoneração, nos termos do artigo 37, II, da CRFB/88, tratando-se de exceção à obrigatoriedade de ingresso na administração pública, direta ou indireta, por meio de concurso público, sendo certo que aquele que for nomeado será considerado, para todos os efeitos, servidor público.

De tal maneira, como dito pelo município, aplica-se a este o mesmo regime dos servidores públicos efetivos, qual seja o estatutário, o que afasta, portanto, as diretrizes e comandos contidos na CLT para os trabalhadores do regime celetista.

Acontece que, uma vez integrando a administração, ainda que a título precário, o servidor fará jus aos mesmos direitos dos ocupantes de cargo efetivo, elencados no artigo 39, § 3º, da CRFB/88 (que remete ao art. 7º), dentre os quais figura o pagamento de 13º salário e férias. Confira-se a dicção dos dispositivos constitucionais que aludem à questão aqui tratada:

 

“Artigo 39. Omissis

[...]

§ 3º. Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

 

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

[...]

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;”

 

Assim, percebe-se que a própria Constituinte determina o pagamento de tais verbas ao ocupante de cargo público, no qual se inclui o cargo em comissão supra e ainda que repercute em todas as esferas da federação, alcançando os municípios que restarão submissos à determinação constitucional.

Não obstante, eis a jurisprudência sobre o tema:

 

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR EM CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 18.9.2014. 1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que servidor público ocupante de cargo comissionado, após a sua exoneração, faz jus ao recebimento em pecúnia, acrescido do terço constitucional, das férias não gozadas (RE 570.908/RN, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno). 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF-ARE 892.004-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.8.2015).”

 

“DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. SERVIDORA PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. PAGAMENTO REFERENTE AO SALÁRIO DO MÊS DE DEZEMBRO DE 2012. INDEVIDO. DEVIDAMENTE PAGO. FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. DEVIDO. ART. 7º, INCISOS XVII COMBINADO COM O ART. 39, § 3º TODOS DA CF/88. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO POR PARTE DO MUNICÍPIO. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO APELATÓRIO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme em admitir que os servidores ocupantes de cargo em comissão têm direito ao recebimento de férias com acréscimo do terço constitucional, assim como das demais verbas asseguradas na Constituição Federal. 2. Ademais, o servidor público ocupante de cargo comissionado, após a sua exoneração, faz jus ao recebimento em pecúnia, acrescido do terço constitucional, das férias não gozadas e do décimo terceiro não pago. 3. Em relação ao 13º salário, e saldo de salário do mês de dezembro de 2012, já foram devidamente pagos, conforme ficha financeira acostada nos autos. Porem, não há comprovação do pagamento das férias acrescidas do 1/3 constitucional. 4. Cabe ao ente público o ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC/2015. 5. Sentença reformada, em sede de remessa necessária, apenas para ajustar a correção monetária com base no IPCA-E, a partir de cada vencimento, e os juros de mora, com base no índice da caderneta de poupança, a partir da citação. Honorários advocatícios devem ser fixados quando da liquidação do julgado, admitida a sucumbência recíproca. 6. Apelação conhecida e parcialmente provida. Sentença mantida, em parte. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da apelação, dando-lhe parcial provimento, confirmando parcialmente a sentença, em sede de remessa necessária, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, data e hora indicadas no sistema. FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator (TJ-CE - APL: 00056572320138060066 CE 0005657-23.2013.8.06.0066, Relator: FRANCISCO GLADYSON PONTES, Data de Julgamento: 23/10/2019, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 23/10/2019).”

 

Vê-se, com isso, que o direito ao percebimento de salários, 13º e férias pelos trabalhadores, inclusive servidores municipais, é constitucionalmente protegido, logo, a alegação do seu não recebimento somente pode ser afastada pela apresentação de prova contundente que ateste seu pagamento ou, ainda, pela apresentação do ato de exoneração do servidor antes do período alegado, situações estas não vislumbradas no caso em apreço. Sendo assim, o ordenamento jurídico veda que a administração pública se exima da responsabilidade de pagar seus servidores que efetivamente trabalharam, sob pena de enriquecimento ilícito.

No presente caso, em análise minuciosa dos autos, verifica-se que o ente municipal deixou de carrear aos autos documentos que pudessem extinguir, modificar e/ou impedir o direito do apelado, como é cediço do seu ônus (art. 373, II, CPC/15), isto é, não fez prova do pagamento do salário relativo aos meses de novembro e dezembro de 2016, neste compreendido o 13º proporcional e férias acrescidas de 1/3 e 13º e férias do período trabalhado.

Ressalte-se que a alegação de não recebimento dos valores impõe ao ente federativo produzir a contraprova, ou seja, apresentar a quitação salarial, pois exigir que o servidor demonstrasse o não recebimento seria forcá-lo a produzir a denominada prova diabólica, a prova de um não fato jurídico, o que é uma condição demasiadamente difícil e, em alguns casos, impossível, conforme já assentado por esta Egrégia Câmara, senão vejamos:

 

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA. SERVIDOR MUNICIPAL. VERBAS SALARIAIS DEVIDAS. ÔNUS DA PROVA. INCUMBÊNCIA DO MUNICÍPIO. 1. Comprovado o vínculo com a Administração Municipal, não assiste razão ao apelante ao alegar que o contrato de trabalho aqui discutido é nulo, isso porque, os direitos sociais, assegurados aos trabalhadores no art. 7º da CF, concernentes à percepção de salários, não podem ser tolhidos por regras relativas à administração pública. 2. Em se tratando de cobrança de verbas salariais em atraso, uma vez comprovado o vínculo com o Poder Público, incumbe ao requerido a prova da existência de fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito em que se funda a ação, conforme a regra do art. 333, II, do CPC. 3. Quanto ao pedido de redução dos honorários sucumbenciais, requerido pelo apelante, entendo que não merece prosperar, isso porque é cediço que a sucumbência se subordina ao princípio da causalidade, de modo que os honorários advocatícios são devidos quando a atuação do litigante exigir, para a parte adversa, providência em defesa de seus direitos. Desse modo, outra não é a situação que se verifica dos autos, reputando-se correta a sucumbência estabelecida em 1º grau, arbitrada a verba honorária, aliás, com razoabilidade, razão pela qual deve ser mantida no patamar de 15% (quinze por cento) do valor da causa, nos termos do art. 20 e parágrafos do CPC/73. 4. Isso posto, ante as razões acima consignadas, voto pelo conhecimento e improvimento do presente recurso, para manutenção incólume da sentença vergastada (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.004569-6 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 26/04/2018).”

 

Sendo assim, provado o vínculo estatutário junto ao Município e não tendo este provado a inexistência do direito do recorrido, torna-se incontroversa a pretensão ao recebimento do débito de salário, 13º e férias acrescidas de 1/3 referentes ao período trabalhado.

Frágil se mostra o argumento do Município quando rechaça a pretensão autoral em razão de questões administrativas, entendendo justificável essa conduta considerando a ausência de previsão orçamentária para tal.

É dever da Administração Pública honrar com suas obrigações para com seus servidores como assim determinado na Constituição Federal. Ademais, a mera arguição de indisponibilidade financeira e orçamentária, desprovida de prova nesse sentido, não afasta sua obrigação quanto ao pagamento da contraprestação dos serviços prestados pelo apelado, sem olvidar que se trata de verba de natureza alimentar.

Nesse sentido:

 

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE COBRANÇA. PARCELAS ATRASADAS DE PENSÃO POR MORTE. DÉBITO RECONHECIDO ADMINISTRATIVAMENTE. NÃO INCLUSÃO EM PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA. OMISSÃO REITERADA. INADIMPLEMENTO PROLONGADO. INTERESSE DE AGIR DEMONSTRADO. CORREÇÃO MONETÁRIA DEVIDA. SENTENÇA MANTIDA 1. Cinge-se a controvérsia a respeito da exigibilidade do pagamento de verbas remuneratórias já reconhecidas formalmente na via administrativa, referentes a parcelas atrasadas de pensão por morte, e não adimplidas por falta de disponibilidade e dotação orçamentário-financeira. 2. Preliminar de falta de interesse de agir rejeitada, eis que, embora o direito postulado já tenha sido reconhecido na via administrativa, foi comprovado que a Administração vem reiteradamente se furtando ao pagamento do débito assumido sob a alegação de falta de previsão orçamentária, o que faz surgir para a parte autora o interesse processual em buscar uma tutela jurisdicional que vise assegurar o pagamento das verbas devidas (binômio necessidade-utilidade). 3. A alegação de falta de orçamento público não pode ser invocada indefinidamente como justificava para o inadimplemento prolongado e reiterado de verbas remuneratórias atrasadas já reconhecidas administrativamente, mormente quando já houver sido demonstrado o decurso de prazo suficiente à adoção das providências legais necessárias à inclusão do débito na previsão orçamentária do exercício financeiro seguinte, nos moldes dos artigos 167 e 169 da CRFB/88. 4. A obrigação de pagar o principal inclui a de pagar os acessórios, dentre os quais se encontram a correção monetária e os juros de mora. A incidência da correção monetária independe da ocorrência de culpa da parte devedora ou da existência de disponibilidade orçamentária para fazer frente à despesa, eis que não se trata de acréscimo remuneratório, mas sim de mera atualização de valores com o intuito de compensar o valor da moeda corroído pela inflação, sob pena de legitimar o enriquecimento ilícito do Estado à custa de seus servidores públicos. 5. Apelação e remessa necessária não providas. (TRF-1 - AC: 00578368420154013800, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO NEVES DA CUNHA, Data de Julgamento: 29/01/2020, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 06/03/2020)

Quanto ao direito alegado pela parte autora de receber verbas rescisórias (13º salário e férias) no período em que exerceu cargo político de Secretário de Obras e Serviços, colaciona no bojo do recurso de apelação Lei Municipal nº 023/2012 – ID. 13403794 – fls. 45, que prevê o direito de agente políticos (Prefeito, Vice-Prefeito e Secretários Municipais) ao recebimento de 13º salário no mesmo valor pago a título de subsídio.

Conforme entendimento consolidado pelo STF acerca da possibilidade de recebimento de 13º salário e férias aos agentes políticos, desde que haja previsão em lei local, verifico a existência de previsão legislativa no Município de Paulistana – PI que autoriza o recebimento de 13º salário aos secretários municipais.

 

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGENTE POLÍTICO. REGIME DE SUBSÍDIO. PAGAMENTO DE 13º SALÁRIO E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE LEI MUNICIPAL AUTORIZATIVA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A SUBSTÂNCIA DA TESE FIXADA NO RE Nº 650.898/RS. TEMA 484/STF. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. ((STF - RE: 1355759 TO 0000617-03.2019.8.27.2738, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 07/04/2022, Data de Publicação: 11/05/2022)

 

Assim, assiste ao autor da presente demanda o direito ao recebimento do 13º salário durante o período que exerceu o cargo de Secretário de Obras e Serviços, no mesmo valor pago a título de subsídio à época.

Em relação à condenação imposta ao apelante de pagamento de honorários advocatícios, majoro para 15% do valor devido ao apelado/autor, atendendo-se aos preceitos previstos no art. 85, §2º, CPC/15.

 

III - DISPOSITIVO

Diante do exposto, voto pelo conhecimento de ambos recursos, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação do município de Paulistana – PI e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da parte autora, a fim de reformar a sentença quanto ao direito de recebimento da verba referente ao 13º salário, enquanto ocupava o cargo de Secretário de Obras e Serviços do Município, mantendo os demais termos da sentença de origem.

O Ministério Público Superior deixou de opinar por não vislumbrar interesse público a justificar sua intervenção.

 É o voto.

Sessão VIRTUAL Ordinária da 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior – Relator.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 23 de fevereiro a 01 de março de 2024.

 

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior 

Relator