DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. AÇÃO AJUIZADA COM CARÁTER PREVENTIVO. PREJUDICIAL AFASTADA. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA PELA SUPREMA CORTE (TEMA 1093). NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EFICÁCIA A PARTIR DA DATA DE JULGAMENTO (24/02/2021). WRIT IMPETRADO EM 12/08/2022. COBRANÇA DE DIFAL/ICMS PARA. AQUISIÇÃO DE BENS DE USO E CONSUMO OU PARA INTEGRAR O ATIVO IMOBILIÁRIO. EMPRESA CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. VALIDADE DA LEI KANDIR. NÃO EXTENSÃO DOS EFEITOS DECORRENTES DO JULGAMENTO PELO STF DO TEMA 1.093. SITUAÇÃO FÁTICA E JURÍDICA DISTINTA. 1. Dada a operatividade imediata da norma impugnada e o seu potencial de produção de efeitos concretos sobre a esfera patrimonial dos contribuintes, é legítima a impetração de mandado de segurança com o fito de impedir cobrança tributária que se reputa indevida, não havendo que se falar na impetração de mandado de segurança contra lei em tese. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 2. Outrossim, não prospera a insurgência de que o direito vindicado está fulminado pela decadência, já que a impetração do mandamus se deu em caráter preventivo, visando impedir atos que estavam na iminência de ocorrer, razão pela qual não se deflagrou o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias aplicável à contagem do prazo para a impetração do writ de caráter repressivo. 3. O STF, ao julgar o RE 1.287.019/DF, posicionou-se pela inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL-ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação, fixando a seguinte tese de repercussão geral: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais" (Tema 1093). 4. A Suprema Corte, no entanto, ao decidir a questão objeto do Tema 1093, postergou os efeitos da decisão para o exercício financeiro seguinte ao julgamento, isto é, em 1 de janeiro de 2022, "ressalvadas as ações judiciais em curso”. 5. In casu, a presente ação mandamental fora deflagrada em 12/08/2022, não se encontrando, portanto, albergada pela ressalva do STF, considerando que a conclusão daquele julgado ocorreu em 24/02/2021, com publicação em 03/03/2021. 6. Não merece ainda prosperar a pretensão recursal, uma vez que a causa de pedir do mandamus é o reconhecimento de suposta ilegalidade na cobrança de alíquota de ICMS cobrada da impetrante na qualidade de consumidora final do referido imposto para fins de aquisição para uso e consumo ou para integrar o ativo imobilizado. 7. Nesse aspecto específico, há que se considerar que não lhe aproveita a referida declaração de inconstitucionalidade emanada da Corte Constitucional, posto que diante de situação fática e jurídica absolutamente distinta daquela decidida pelo STF. 8. Neste diapasão, diante da casuística posta em debate, tenho que a cobrança da exação é juridicamente viável, posto que albergada pela Constituição Federal (art. 155, § 2º VII e VIII) e autorizada pelo art. 6º da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir). 9. Recurso conhecido e não provido. Sentença denegatória mantida, ainda que por outros fundamentos. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0836678-05.2022.8.18.0140 - Relator: MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 01/04/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0836678-05.2022.8.18.0140

APELANTE: SIEMENS GAMESA ENERGIA RENOVAVEL LTDA.

Advogado(s) do reclamante: LUCIANO BURTI MALDONADO, LUANA SBEGHEN BONOMI

APELADO: DIRETOR DA UNIDADE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA (UNATRI), ESTADO DO PIAUI, ILMO. DIRETOR DA UNIDADE DE FISCALIZAÇÃO DE EMPRESA - UNIFIS
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS, Juíza de Direito Convocada

EMENTA

 

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. AÇÃO AJUIZADA COM CARÁTER PREVENTIVO. PREJUDICIAL AFASTADA. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA PELA SUPREMA CORTE (TEMA 1093). NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EFICÁCIA A PARTIR DA DATA DE JULGAMENTO (24/02/2021). WRIT IMPETRADO EM 12/08/2022. COBRANÇA DE DIFAL/ICMS PARA. AQUISIÇÃO DE BENS DE USO E CONSUMO OU PARA INTEGRAR O ATIVO IMOBILIÁRIO. EMPRESA CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. VALIDADE DA LEI KANDIR. NÃO EXTENSÃO DOS EFEITOS DECORRENTES DO JULGAMENTO PELO STF DO TEMA 1.093. SITUAÇÃO FÁTICA E JURÍDICA DISTINTA.

1. Dada a operatividade imediata da norma impugnada e o seu potencial de produção de efeitos concretos sobre a esfera patrimonial dos contribuintes, é legítima a impetração de mandado de segurança com o fito de impedir cobrança tributária que se reputa indevida, não havendo que se falar na impetração de mandado de segurança contra lei em tese. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada.

2. Outrossim, não prospera a insurgência de que o direito vindicado está fulminado pela decadência, já que a impetração do mandamus se deu em caráter preventivo, visando impedir atos que estavam na iminência de ocorrer, razão pela qual não se deflagrou o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias aplicável à contagem do prazo para a impetração do writ de caráter repressivo.

3. O STF, ao julgar o RE 1.287.019/DF, posicionou-se pela inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL-ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação, fixando a seguinte tese de repercussão geral: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais" (Tema 1093). 

4. A Suprema Corte, no entanto, ao decidir a questão objeto do Tema 1093, postergou os efeitos da decisão para o exercício financeiro seguinte ao julgamento, isto é, em 1 de janeiro de 2022, "ressalvadas as ações judiciais em curso”.

5. In casu, a presente ação mandamental fora deflagrada em 12/08/2022, não se encontrando, portanto, albergada pela ressalva do STF, considerando que a conclusão daquele julgado ocorreu em 24/02/2021, com publicação em 03/03/2021.

6. Não merece ainda prosperar a pretensão recursal, uma vez que a causa de pedir do mandamus é o reconhecimento de suposta ilegalidade na cobrança de alíquota de ICMS cobrada da impetrante na qualidade de consumidora final do referido imposto para fins de aquisição para uso e consumo ou para integrar o ativo imobilizado.

7. Nesse aspecto específico, há que se considerar que não lhe aproveita a referida declaração de inconstitucionalidade emanada da Corte Constitucional, posto que diante de situação fática e jurídica absolutamente distinta daquela decidida pelo STF.

8. Neste diapasão, diante da casuística posta em debate, tenho que a cobrança da exação é juridicamente viável, posto que albergada pela Constituição Federal (art. 155, § 2º VII e VIII) e autorizada pelo art. 6º da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir).

9. Recurso conhecido e não provido. Sentença denegatória mantida, ainda que por outros fundamentos.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso. Deixo de majorar os honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da lei n.º 12.016/09. Sem parecer ministerial, na forma do voto do(a) Relator(a).

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação interposto por SIEMENS GAMESA ENERGIA RENOVÁVEL LTDA, contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, nos autos da ação mandamental movida em desfavor do DIRETOR DA UNIDADE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA e o DIRETOR DA UNIDADE DE FISCALIZAÇÃO DE EMPRESA, autoridades coatoras vinculadas ao Estado do Piauí.

Na origem, pretende a impetrante a concessão da segurança para suspender a exigibilidade do crédito tributário nos termos do art. 151, V, do CTN, ordenando-se, por consequência, que a Autoridade Impetrada e aquelas a ela subordinada abstenham-se de exigir/executar o ICMS diferencial de alíquota calculado/apurado nos termos dos inconstitucionais arts. 1º, IX, 2º, XIII e XIX, e 24, XVI da Lei nº 4.257/89, com a redação da Lei nº 7.706/2021 em relação aos fatos geradores já ocorridos e que venham a ocorrer ao longo de 2022 (ID n. 14630235).

Após a contestação da Fazenda Pública Estadual (ID n. 14630253) e regular instrução do feito, o magistrado a quo, em sentença de ID n. 13768382, denegou a segurança vindicada, com arrimo na Súmula 266 do STF, por entender que o writ fora impetrado contra norma geral e abstrata, considerou ainda que a impetração não observou o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias

Irresignado com o comando judicial, a impetrante interpôs o presente apelo defendendo a viabilidade jurídica do remédio constitucional quando seu objetivo é afastar a cobrança de tributo ilegal ou indevido. Sustenta que os requisitos da ação mandamental foram integralmente observados, notadamente quando o indigitado ato coator detinha o condão de produzir efeitos concretos, em especial, a autuação pela autoridade impetrada visando a cobrança ICMS/Difal.  (ID n. 14630615)

Sopesa que a impetração não viola a Súmula 266/STF, pois não impugna lei em tese, mas sim pede o afastamento do ato de cobrança de tributo inconstitucional e tece comentários a inaplicabilidade do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, quando se trata de mandado de segurança preventivo, uma vez que o “justo receio” renova-se enquanto o ato inquinado de ilegal puder ser praticado.

No mérito propriamente dito, defende que a sentença recorrida não observou a aplicabilidade do TEMA 1.093 do STF, no qual o Plenário da Suprema Corte, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF sob o regime de Repercussão Geral, afastou a cobrança do DIFAL introduzido pela EC 87/15 sobre as operações interestaduais envolvendo destinatários não contribuintes do ICMS enquanto não fosse editada a lei complementar federal regulamentando as normas gerais do DIFAL. Ressalta ainda que as cláusulas do Convênio ICMS 93/2015, que regulamentavam a matéria, ao arrepio da Constituição Federal, foram declaradas inconstitucionais.

Requereu, ao final, o provimento do apelo com a reforma do decisum objurgado.

Houve contraminuta por parte do Estado do Piauí refutando as razões recursais da apelante. (ID n. 14630622). 

Recebido o recurso apenas em seu efeito devolutivo, o Ministério Público Superior noticiou a desnecessidade de parecer meritório, por entender ausente interesse público que justificasse sua intervenção. (ID n. 13819096)

É o relatório.

VOTO

 

ADMISSIBILIDADE 

Preenchidos pressupostos de admissibilidade recursal, CONHEÇO da presente apelação e, assim, procedo ao exame das razões recursais.

Previsto no art. 5°, incisos LXIX e LXX da Constituição Federal, e regulamentada pela Lei n.º 12.016 de 07 de agosto de 2009, o Mandado de Segurança é remédio constitucional, de natureza mandamental e de rito especial, voltado a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus e nem por habeas data, destinado à impetração de qualquer pessoa física ou jurídica que, por ilegalidade ou por abuso de poder, vier a sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por ato praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Frise-se que o aludido remédio constitucional pode ser invocado na forma repressiva de uma ilegalidade já cometida ou, ainda, de forma preventiva em relação a uma ameaça a direito líquido e certo, pressupondo, assim, a demonstração inconteste da alegação.

Firmadas essas balizas jurídicas, cumpre analisar, de início, as teses levantadas pela parte acerca da inadequação da via eleita e do prazo decadencial previsto na Lei n. 12.016/09.

Pois bem. É cediço que o mandado de segurança não é via adequada para questionar lei ou norma regulamentar em tese, como disposto na Súmula nº 266 do STF: “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

No entanto, a jurisprudência já sedimentou o entendimento de que é possível se valer da via mandamental para se questionar ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante. Nesse sentido: STF - AI 271528 AgR, Rel. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 14/11/2006; STJ - AgRg no Ag 526.690/SP, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, julgado em 20/10/2005; STJ - AgRg no RMS 24.986/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/08/2013; STJ - AgRg no REsp 1518800/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 28 /04/2015; AgInt no RMS 45.260/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/04/2020.

É a hipótese dos autos.

Conforme relatado, a empresa apelante impetrou mandado de segurança preventivo questionando a iminência da prática de atos fiscais concretos relativos à cobrança do DIFAL com base na Lei Estadual nº 6.713/2015, sobre as aquisições de bens destinados ao ativo imobilizado e/ou material de uso e consumo da impetrante situados nesta unidade federativa. 

Trata-se, portanto, de questionamento de ato normativo de efeitos concretos, que está ameaçando suposto direito da impetrante, sendo, por isso mesmo, passível de ser objeto de mandado de segurança.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE NÃO CABIMENTO DA DEMANDA MANDAMENTAL E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. EC 87/2015. LEI DISTRITAL Nº 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. COMPENSAÇÃO. TRIBUTO INDIRETO. PRÉVIA DEMONSTRAÇÃO DE QUE O IMPETRANTE SUPORTOU O ENCARGO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Se o pedido formulado no mandado de segurança não tem por propósito atacar lei em tese, mas obstar a cobrança de diferença de alíquota a qual o Distrito Federal encontra-se obrigado por força da Lei nº 5.546/2015, não há que se falar a aplicação da súmula 266 do STF. Assim, rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita, diante dos efeitos concretos da norma tributária, pois capaz, por si só, de atingir a esfera patrimonial do contribuinte. (...) (Acórdão 1357154, 07009873720218070018, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no DJE: 2/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Diante desses fundamentos, rejeita-se a alegação de inadequação da via eleita reconhecida pelo juízo a quo.

Outrossim, não prospera a insurgência de que o direito vindicado está fulminado pela decadência, já que a impetração do mandamus se deu em caráter preventivo, visando impedir atos que estavam na iminência de ocorrer, razão pela qual não se deflagrou o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias aplicável à contagem do prazo para a impetração do writ de caráter repressivo.

Evidenciando-se, no mais, que a via do mandado de segurança não comporta dilação probatória, é caso de aplicação da teoria da causa madura, prevista no § 3º do art. 1.013 do CPC, o qual dispõe que, se o processo estiver em condições de ser imediatamente julgado, o tribunal deve decidir, desde logo, o mérito, o qual se passa a fazer.

Como relatado alhures, trata-se de apelação cível interposta por SIEMENS GAMESA ENERGIA RENOVÁVEL LTDA contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina que, nos autos de mandado de segurança tombado sob nº 0836678-05.2022.8.18.0140, denegou a segurança vindicada.

Deflui da análise da narrativa exposta no mandado de segurança impetrado, que a autora do writ busca o reconhecimento de ato supostamente ilegal praticado pelo Diretor da Unidade de Administração Tributária e o Diretor da Unidade de Fiscalização de Empresa, consistente na cobrança de do ICMS-DIFAL sobre a aquisição de bens integrantes do ativo fixo e material de uso de consumo, durante o ano de 2022, em razão da publicação da Lei Complementar em 2022 e violação aos princípios da anterioridade nonagesimal e anual.

Adianto meu voto no sentido de que não assiste razão ao recorrente. 

Explico.

Consabidamente, ao julgar o paradigma assentado no Recurso Extraordinário nº 1.287.019-DF, o Supremo Tribunal Federal assim consignou: 

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. (Tema 1.093)

Naquela oportunidade, a Corte Constitucional promoveu a modulação dos efeitos com o objetivo de regular a aplicação do precedente:

“O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.”

Ressai, portanto, da análise do precedente qualificado e da modulação de seus efeitos, que a exigibilidade do DIFAL-ICMS em tela somente se mostra lícita, a partir do exercício financeiro de 2022, todavia, condicionada à edição de Lei Complementar.

Ainda nos moldes preconizados pela modulação dos efeitos, o c. STF ressalvou as ações judiciais em curso, de tal sorte que as demandas ajuizadas antes do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019-DF, que têm como causa de pedir a inexigibilidade do DIFAL de ICMS em razão da ausência de Lei Complementar Federal regulamentadora, devem ser julgadas e solucionadas por meio da aplicação da tese principal.

A propósito, cumpre colacionar a ementa:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF . Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). (grifou-se)

Sabe-se que o referido diferencial foi criado pela EC nº 87/2015, que deu a seguinte redação ao inciso VII do §2º do art. 155 da Constituição Federal:

Art. 155, CF: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; 

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: 

(...) 

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

Ademais, no inciso VIII se estabeleceu que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, de que trata o ICMS DIFAL, será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; ou b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

Com efeito, se antes da aludida modificação, todo o ICMS devido nas vendas de mercadorias e na prestação de serviços destinada a consumidores finais não contribuintes do imposto localizados em outros Estados cabia somente ao Estado de origem, buscando reequilibrar as distorções econômicas entre as unidades da federação geradas pelo avanço do comércio interestadual, notadamente, o realizado pela modalidade eletrônica (internet), após a emenda, também o Estado de destino passou a ser beneficiado com o tributo, correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual (DIFAL).

Nos termos da nova disciplina, os Estado e o Distrito Federal celebraram o Convênio Confaz nº 93/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem observados em tais operações, com produção de efeitos a partir do exercício de 2016.

No mesmo ano, o Estado do Piauí editou a Lei nº 6.713, alterando a Lei Estadual nº 4.257/89, que disciplinava a cobrança do ICMS, para estabelecer previsões tendo em vista a mudança introduzida pela EC nº 87/2015.

Diante do novo regramento, o Estado do Piauí passou efetivamente a exigir a cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) nas aludidas operações, à semelhança do que também fizeram outros Estados da federação.

No entanto, a cobrança desta exação foi exaustivamente questionada perante os Tribunais do país, ao argumento, tal qual sustenta a recorrente, de que o diferencial alusivo à alíquota do ICMS, introduzido pela Emenda de nº 87/2015, não poderia ser exigido sem antes ser editada lei complementar disciplinadora, nos termos do que dispõe o art. 146, III, “a”, da CF/88.

Neste norte, em consonância ao que foi exposto alhures, em 24/02/2021 a repercussão geral desta controvérsia foi reconhecida pelo STF (Tema 1.093), que apreciou o Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF em julgamento conjunto com a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469 resolvendo, em definitivo, a celeuma.

Diante deste panorama, ao estabelecer que a modulação da declaração de inconstitucionalidade somente se daria em relação aos fatos geradores posteriores a 2022, ressalvadas as ações em curso, quiseram os integrantes do Pretório Excelso resguardar as pretensões já deduzidas e judicializadas.

Vale dizer, pretenderam preservar, em relação à data de julgamento ocorrida em 24.02.2021, quem já havia suscitado a inconstitucionalidade e eventualmente pleiteado a restituição dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior à postulação.

In casu, porém, o mandado de segurança foi impetrado em 12/08/2022 (ID n. 14630263), e, considerando a data do julgamento do Tema 1093 (24/02/2021), temos que a ação mandamental em tela não se amolda à acepção de “ação judicial em curso”, não estando, portanto, acobertada pela modulação determinada naquele julgado. 

De mais a mais, rememoro ainda que a declaração de inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadorias e serviços pelo Supremo Tribunal Federal, restringiu-se às hipóteses em que o destinatário final do imposto não é contribuinte, na forma introduzida pela EC nº 87/15 (155 VII e VIII) e prevista no Convênio nº 93/2015 do CONFAZ. (RE 1.287.019/DF e ADI 5.469/DF).

Isso decorre, pois nesses casos, (consumidor não contribuinte do imposto), o destinatário da mercadoria, inadvertidamente, passou a responder por uma obrigação tributária sem que houvesse uma lei complementar disciplinando a matéria.

Na hipótese fática delineada neste caderno processual, entretanto, é imperioso considerar que a empresa apelante busca o reconhecimento de ilegalidade da diferença de alíquota de ICMS dela cobrada na qualidade de consumidora final do referido imposto (aquisição para uso e consumo ou para integrar o ativo imobilizado), de modo que não lhe aproveita a referida declaração de inconstitucionalidade emanada da Corte Constitucional.

Em síntese: a situação de uma empresa sediada neste Estado, contribuinte do ICMS, que adquire mercadorias oriundas de outros Entes Federativos para integrar o seu ativo imobilizado ou para uso e consumo do estabelecimento não está abarcada pelo Tema 1.093/STF.

É o que se verifica no caso em apreço. 

Com efeito, diante da casuística posta em debate, tenho que a cobrança da exação é juridicamente viável, posto que albergada pela Constituição Federal (art. 155, § 2º, VII e VIII) e autorizada pelo art. 6º da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir):

“Art. 6º - Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

Registre-se que o Plenário do STF não afastou a validade da Lei Kandir, apenas assentou a tese de que o referido diploma legal não tem normas suficientes para autorizar cobrança do Difal/ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte do imposto.

Trago à baila a transcrição do voto condutor do RE nº 1.284.019/DF, in verbis:

“Atualmente, a LC nº 87/96 (Lei Kandir) é a lei complementar que trata, com normas gerais, especificamente do ICMS

Cumpre, assim, investigar i) se essa lei possui normas suficientes para autorizar os estados e o Distrito Federal a efetivar a tributação prevista nos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal e ii) em quena hipótese de o consumidor final não ser contribuinte do tributo medida o Convênio ICMS nº 93/2015 estaria invadindo a competência normativa atribuída às leis complementares.

No que diz respeito ao ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas na hipótese de o consumidor final não ser contribuinte do imposto, tenho, para mim, que não há, na atual versão da LC nº 87/96, qualquer disposição sobre isso.” (sem destaque no original)

Neste trilhar de ideais, a conclusão que se alcança é que, a despeito da tese fixada no Tema 1.093/STF, mostra-se legítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações envolvendo mercadorias destinadas ao ativo imobilizado e/ou ao uso e consumo de estabelecimento de consumidor final contribuinte do ICMS, uma vez que nesta situação específica, não há que se falar em ausência de lei complementar regulamentadora a amparar o recolhimento do tributo.

A propósito, confira-se os julgados dos Tribunais da República decidindo em situações idênticas às dos autos, in litteris:

AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). EMPRESA SEDIADA NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, CONTRIBUINTE DO ICMS. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO FIXO E AO USO E CONSUMO DO ESTABELECIMENTO, ADVINDAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO. INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. TEMA 1.093/STF. INAPLICABILIDADE AO CASO DOS AUTOS. TÉCNICA HERMENÊUTICA DO "DISTINGUISHING". DIREITO LÍQUIDO E CERTO INVOCADO NA EXORDIAL INDEMONSTRADO. PRECEDENTES. "I. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1287019, apreciando o TEMA 1093 fixou a seguinte tese: 'A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais'. II. A cobrança do diferencial de alíquota de ICMS a que se refere o precedente é o introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou a redação do art. 155, §2º, VII e VIII, da Constituição Federal, passando a exigir o diferencial de alíquotas em operações interestaduais (DIFAL) nas operações destinadas a não contribuintes do ICMS. Não é a hipótese dos autos, em que as impetrantes possuem sede no território gaúcho, sujeitando-se ao recolhimento do diferencial de alíquotas devido ao Estado do Rio Grande do Sul nas operações de aquisição de bens e equipamentos para o uso, consumo e ativo imobilizado, de outros Estados da Federação. III. Caso de denegação da segurança pleiteada na inicial, visto que o caso dos autos trata de relação jurídico-tributária diversa da prevista pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1093." ("ut" Apelação Cível e Remessa Necessária nº 50910531720208210001, julgada pela 22ª Câmara Cível deste Tribunal). SENTENÇA MANTIDA. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO DESPROVIDO.(TJRS-Apelação Cível, Nº 51583073620228210001, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em: 13-11-2023) (grifo acrescido)

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.DIFAL/ICMS – DIFAL. AQUISIÇÃO DE BENS DE USO E CONSUMO OU PARA INTEGRAR O ATIVO IMOBILIÁRIO. EMPRESA CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. RE 1.287.019/DF (TEMA 1.093) E ADI nº 5.469/DF. EFEITOS. NÃO EXTENSÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade formal da cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte (EC 87/15, CF 155 VII e VIII), por invasão de competência de lei complementar federal (RE nº 1.287.019/DF e ADI nº 5.469/DF). 2. A referida declaração de inconstitucionalidade não atinge as hipóteses em que a diferença de alíquota de ICMS é cobrada de empresa sediada no Distrito Federal na qualidade de consumidora final contribuinte do referido imposto. 3. Negou-se provimento ao apelo. (TJDFT- APELAÇÃO CÍVEL 0708162-82.2021.8.07.0018. Acórdão nº 1741349. 4ª Turma Cível. Des. Rel. SÉRGIO ROCHA. Julgado em 16 de agosto de 2023) (Sem destaque no original)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DUPLA APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. AQUISIÇÃO INTERESTADUAIS DE MERCADORIA. OPERAÇÃO REALIZADA POR CONTRIBUINTE. ICMS-DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. TEMA 1.093. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO DO DISTRITO FEDERAL PROVIDO. RECURSO DO IMPETRANTE IMPROVIDO. Sinopse fática: "A controvérsia dos autos está centrada em apreciar se a sociedade empresária impetrante, ao realiza aquisição interestadual de mercadorias para o exercício de sua atividade econômica (destinadas ao uso e consumo no seu estabelecimento ou para o ativo imobilizado), sendo consumidora final e contribuinte do ICMS – DIFAL, incide o entendimento firmado pela STF no julgamento do RE n. 1.287.019/DF - Tema 1.093 relativo a inexigibilidade do tributo”. 1.Cuida-se de apelação interposta por ambas as partes contra sentença que concedeu a segurança para assegurar ao impetrante o direito de não sofrer exação do ICMS-DIFAL nas operações de aquisição interestadual de mercadorias destinadas a uso e consumo próprio e ao ativo imobilizado em que figure como consumidor final contribuinte do imposto, bem como para declarar o direito da parte de compensar o crédito tributário. 1.1.O autor pede a reforma da sentença para que seja reconhecido o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração. 1.2. O Distrito Federal, de sua vez, pede a reforma da sentença e a improcedência do pedido inicial defendendo a regularidade da exigência do pagamento do diferencial de alíquota nas aquisições interestaduais de mercadorias. 2.De fato, a questão relativa à cobrança do crédito tributário relativo ao Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) foi tratada no Tema 1.093/STF, por meio da qual restou apreciada a inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/15, por ausência de Lei Complementar Federal. 2.1. No entanto, o tema apreciado decorreu do fato de que o inciso VII do artigo 155 do §2º da Constituição Federal, alterado pela EC nº 87/2015, estabeleceu o modo de calcular das alíquotas concernente a circulação de mercadorias nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços para consumidor ou contribuinte de outro estado da federação. 2.2. Desta feita, a matéria apreciada no referido precedente qualificado está centrada na dupla responsabilidade tributária do vendedor/remetente pelo recolhimento da alíquota interestadual no seu Estado de origem e, caso o adquirente, consumidor final, não seja contribuinte do ICMS, o vendedor/remetente também será responsável pelo pagamento da diferença entre a alíquota interestadual, recolhida no seu Estado, com aquela prevista no Estado destinatário. 3. No caso dos autos, não há irregularidade na exigência do recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) pelo Distrito Federal na aquisição interestadual de mercadorias realizada pelo impetrante para o exercício de sua atividade econômica (destinadas ao uso e consumo no seu estabelecimento ou para o ativo imobilizado), notadamente por ser consumidor final e contribuinte do ICMS, inexistindo motivo para afastar a cobrança, não se aplicado ao caso em apreço o entendimento firmado pela STF no julgamento do RE n. 1.287.019/DF - Tema 1.093. 3.1. Precedente: “Não se aplica às operações interestaduais de aquisições de mercadorias destinadas ao uso, consumo e ativo imobilizado (consumidor final contribuinte) a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1093, porquanto presentes relevantes distinções fáticas e jurídicas.” (07068689220218070018, Relator: Sandoval Oliveira, 2ª Turma Cível, DJE: 8/9/2022). 4. Portanto, na hipótese de o consumidor final e contribuinte do ICMS, ao realizar aquisição interestadual de mercadorias para o exercício de sua atividade econômica, afasta-se a irregularidade pagamento da diferença entre as alíquotas, por ser o responsável regular e ordinário pelo recolhimento do tributo, na forma do art. 155, § 2º, inc. VII e VIII, da CF e no art. 6º, §1º, da LC nº 87/96. 5. Recurso do Distrito Federal provido. 5.1. Apelo do impetrante improvido. (TJDFT- APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0705797-21.2022.8.07.0018. Acórdão nº 1703679. 2ª Turma Cível. Des. Rel. JOAO EGMONT. Julgado em 25 de maio de 2023) (Destacamos)

Assim, mantenho a sentença que denegou a segurança, ainda que por outros fundamentos.

DISPOSITIVO

Em conclusão, firme nas razões exposta, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Deixo de majorar os honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da lei n.º 12.016/09

É como voto.

Sem parecer ministerial.

DECISÃO

Em Sessão Ordinária da Egrégia 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, em formato de Videoconferência, presidida pelo Exmo. Sr. Des. Sebastião Ribeiro Martins, ao apreciar o processo em epígrafe, foi proferida a seguinte decisão: “Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso. Deixo de majorar os honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da lei n.º 12.016/09. Sem parecer ministerial, na forma do voto do(a) Relator(a).”

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Impedimento/ Suspeição: não houve.

Houve sustentação oral: Dr. Maurício Cezar Araújo Fortes- (OAB/PI nº 16.150)- Procurador do Estado.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Hugo de Sousa Cardoso- Procurador de Justiça.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DA 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, realizada no dia 26 de MARÇO de 2023.

MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

JUÍZA DE DIREITO CONVOCADA

RELATORA

DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

PRESIDENTE