APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. CANDIDATO CLASSIFICADO NO CERTAME. NECESSIDADE E INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO POR SI SÓ DE PRETERIÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO COMPROVADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. 2. Da análise dos autos não restou comprovada preterição, tendo o acórdão concluído, com base nos elementos fático-probatórios dos autos, que o número de vagas ofertadas é insuficiente a amparar o direito dos recorrentes. 3. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0001451-97.2013.8.18.0076 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 04/04/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0001451-97.2013.8.18.0076

APELANTE: MANOEL DA SILVA REGO
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: MUNICIPIO DE UNIAO
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE UNIAO

 

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. CANDIDATO CLASSIFICADO NO CERTAME. NECESSIDADE E INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO POR SI SÓ DE PRETERIÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO COMPROVADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

2. Da análise dos autos não restou comprovada preterição, tendo o acórdão concluído, com base nos elementos fático-probatórios dos autos, que o número de vagas ofertadas é insuficiente a amparar o direito dos recorrentes.

3. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida.

 

RELATÓRIO

 

Cuida-se de Apelação Cível, interposta por MANOEL DA SILVA REGO contra decisão exarada nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO LIMINAR (Processo nº 0001451-97.2013.8.18.0076 – Vara Única da Comarca de União – PI), ajuizada pelo apelante contra MUNICIPIO DE UNIAO, ora apelado.

 

Ingressou a parte autora/apelante com ação, alegando que em 2011 realizou concurso público promovido pela Prefeitura Municipal de União – PI para o cargo de vigia, tendo sido classificada na décima quarta (14ª) colocação, tendo o concurso previsto 03 vagas.

 

Contudo, aduziu a contratação de prestadores de serviços temporários para o mesmo cargo, razão pela qual asseverou seu direito líquido e certo à nomeação.

 

Contestando, o requerido aduziu, em preliminar, a ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação. No mérito, asseverou que o candidato classificado possui mera expectativa de direito, devendo haver a comprovação do surgimento de novas vagas para garantir seu direito à nomeação. Por fim, requereu a improcedência da ação.

 

Por sentença, o MM. Juiz JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS formulados pelo Requerente na peça inaugural, com fundamento no art. 487, I do CPC, por todas as razões acima explanadas, em especial por não restar provada a existência de vagas para o cargo ao qual fora classificado em concurso de cadastro de reserva. Sem custas.

 

Inconformado, o autor interpôs Recurso requerendo reiterando os argumentos já asseverados e requerendo o provimento do recurso.

 

Contrarrazões apresentadas pugnando pela manutenção da sentença recorrida.

 

Instado a opinar, o Ministério Público do Piauí opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso.

 

É o relatório.

 

VOTO

 

O cerne desta lide é o direito à nomeação do autor classificado em concurso público para o cargo de vigia, sob a alegativa de preterição no seu direito.

Conheço do recurso, eis que se encontram preenchidos os pressupostos da sua admissibilidade.

 

Em seu recurso, o ente público sustenta que o candidato aprovado fora do número de vagas não tem direito subjetivo à nomeação e que eventual convocação será realizada de acordo com a discricionariedade da Administração Pública.

 

Alega que as jurisprudências dos Tribunais Superiores, dos Tribunais Regionais e Estaduais, vem admitindo, o direito subjetivo à nomeação e posse do candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital.

 

Destarte, resta apreciar se a candidata classificada fora do número de vagas previstas no Edital possui o direito subjetivo ou mera expectativa de nomeação.

 

Em regra, o candidato classificado tem mera expectativa de nomeação quando as vagas já estiverem ocupadas pelos aprovados ou para os cargos que surgirem durante o prazo de validade do certame.

 

Excepcionalmente, a referida expectativa se convola em direito líquido e certo, desde que se comprove que, repito, dentro do prazo de validade do certame, a Administração, precariamente, contrata terceiros para o preenchimento de vagas existentes, em evidente preterição do direito daqueles aprovados em concurso válido e aptos a ocupar o mesmo cargo.

 

Registre-se que o recorrente foi classificado na 14ª colocação (ID 12127563, p. 14), sendo que o concurso teria previsto apenas 03 vagas para vigia. Entretanto, o apelante comprovou que a Administração Pública contratou precariamente oito (08) temporários para exercerem a mesma função do cargo em que logrou classificação.

Dessa forma, tem-se que as vagas porventura deixadas pelos precariamente contratados não atingem a classificação da impetrante, visto que ocupa a 14ª posição.

Certo também é o fato de que, permite-se ao ente público, em situações excepcionais, utilizar-se dessa espécie de contratação. Entretanto, deve haver a devida demonstração da excepcionalidade, consoante prevê o art. 3º, da Lei Estadual nº 5.309/2009, que trata da contratação por tempo determinado no serviço público, o que não ocorreu na hipótese.

Vale aqui citar o que dita o supracitado artigo, verbis:

“Art. 3º O recrutamento de pessoal a ser contratado nos termos desta Lei será feito mediante processo seletivo simplificado, observados critérios e condições estabelecidos pela Secretaria de Administração, após apresentação de justificativas da necessidade do órgão ou entidade que pretende a contratação de pessoal, dentro de critérios encaminhados mediante proposta fundamentada, com ampla e prévia publicação através do Diário Oficial do Estado e dos meios de comunicação, prescindindo de concurso público.”

Dessa forma, não resta comprovada a violação ao direito subjetivo do recorrentee, a justificar a sua imediata nomeação.

Para corroborar esse entendimento, é a jurisprudência, vejamos, verbis:

“MANDADO DE SEGURANÇA.CONCURSO PÚBLICO..PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ CONSTITUÍDA. IMPRESCINDIBILIDADE DE CITAÇÃO DOS LITISCONSORTES PASSIVOS NECESSÁRIOS-UESPI E DEMAIS CLASSIFICADOS. REJEITADAS.CONTRATAÇÃO PRECÁRIA NÃO COMPROVADA. CLASSIFICADA FORA DAS VAGAS. SEGURANÇA DENEGADA. 1. O Estado aduz preliminarmente a ausência de provas dos fatos constitutivos de seu alegado direito, contudo por tal matéria se confundir com o mérito, com esta passará a ser analisada. 2. O estado aduz a preliminar a imprescindibilidade de citação dos litisconsortes passivos necessários- UESPI e demais classificados. Não merece prosperar a tese da ora Recorrente de necessidade da constituição do litisconsórcio passivo necessário entre a UESPI e o Governador do Estado, única autoridade apontada como coatora no mandamus. Posto que a UESPI não cabe fazer a nomeação, consistindo em mero executor da determinação emanada do Governador do Estado, sendo certo que este é o responsável pela nomeação ora pretendida. 3. Quanto a alegação de necessidade de citação dos demais classificados, é desnecessária a citação de todos os participantes do concurso público, já que a relação discutida aqui é estritamente da autora com a Administração Pública. Os demais candidatos têm, tão-somente, expectativa de direito de serem nomeados para o cargo almejado, de maneira que descabe deve a sua participação na presente relação jurídica processual. 4. Conforme relatado, a presente impetração impugna ato da autoridade apontada como coatora que não nomeou a impetrante, apesar da existência de vagas. Assentou-se, no STJ o entendimento segundo o qual haverá direito à nomeação, do candidato aprovado fora do número de vagas, nos casos em que ficar provada a ocorrência de preterição na ordem de convocação ou a existência de contratações irregulares, atos caracterizadores da inequívoca necessidade da Administração no preenchimento de novas vagas. In casu, afigura-se incontroverso o fato da candidata ter sido classificada fora no número de vagas previsto no edital, em 15ª colocação. 5. A impetrante não faz prova de preterição ou contratação irregular de servidores que pudessem convolar a mera expectativa de direito da impetrante em direito subjetivo à nomeação. Aduzindo apenas o não preenchimento da 11ª colocação, pelo fato de ter sido tornados sem efeito. 6. Diante deste panorama, em virtude de inexistir prova nos autos de quebra da ordem classificatória ou da realização de contratações temporárias pela Administração, não se vislumbra a prática de nenhum ato pela autoridade impetrada que pudesse violar direito líquido e certo da impetrante. 7. Segurança denegada.”(TJ-PI - MS: 00079477920138180000 PI 201300010079474, Relator: Des. Hilo de Almeida Sousa, Data de Julgamento: 02/10/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 12/11/2014)

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. REJEITADA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE PROVA DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ALCANÇAR A CLASSIFICAÇÃO DO IMPETRANTE. Não há que se falar em ilegitimidade do Secretário da Administração do Estado da Bahia isso considerando que o mesmo, juntamente com o Secretário da Administração Penitenciária, abriram o edital objeto do writ, como se vê à fl. 16. Preliminar rejeitada. No mérito, em que pese o Impetrante asseverar a existência de contratações precárias de agentes penitenciários, olvidou de colacionar a lista dos mesmos, acostando tão somente uma cópia de ofício da Procuradora do Trabalho para aferição de possíveis agentes penitenciários vinculados por empresas privadas. 4. No caso dos autos o Impetrante não se desincumbiu de comprovar a existência de preterição à sua convocação, não há prova de contratação precária de agentes penitenciários em número suficiente para alcançar sua classificação. SEGURANÇA DENEGADA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE GUARDA MUNICIPAL. CANDIDATO APROVADO FORA DO LIMITE DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS EM EDITAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS PARA EXERCEREM AS FUNÇÕES DOS CANDIDATOS APROVADOS NO CERTAME DURANTE O PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. EXPECTATIVA DE DIREITO SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ATO VINCULADO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUJEITO AO CONTROLE JURISDICIONAL. PRECEDENTES DO STF E STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJBA. AP 0303035-95.2012.8.05.0001. Relator: Des. Gesivaldo Brito. Julgado em 19/09/2017).

Dessa forma, tem-se que, de fato, a parte recorrente não comprovou seu direito líquido e certo a fim de ter seu pedido deferido.

 

DIANTE DO EXPOSTO, VOTO pelo IMPROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO, mantendo-se a sentença atacada em todos os seus termos.

É o voto.

 

  

 

Teresina, 03/04/2024