EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – ESTUPRO DE VULNERÁVEL COM PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA (ART. 213 C/C ART. 224, A, DO CP) – 1 DOSIMETRIA – REDUÇÃO DA PENA – ACOLHIMENTO – 2 REGIME INICIAL FECHADO – ALTERAÇÃO PARA SEMIABERTO – 3 PROVIMENTO UNÂNIME. 1 Diante do afastamento das ilegalidades e teratologias verificadas na sentença, impõe-se a redução da reprimenda; 2 Fixa-se o regime inicial semiaberto, em obediência aos parâmetros legais objetivo e subjetivos (art. 33, §2º, b, e §3º, do CP); 3 Recurso conhecido e provido, à unanimidade. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000208-90.2009.8.18.0066 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 13/03/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

 Apelação Criminal Nº 0000208-90.2009.8.18.0066 / Pio IX – Vara Única.

Processo de Origem Nº 0000208-90.2009.8.18.0066 (Ação Penal).

Apelante: Ribamar Francisco da Costa (RÉU SOLTO).

Advogado: Manoel Juraci Bezerra (OAB/PI 15294)¹.

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí.

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

 

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – ESTUPRO DE VULNERÁVEL COM PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA (ART. 213 C/C ART. 224, A, DO CP) – 1 DOSIMETRIA – REDUÇÃO DA PENA – ACOLHIMENTO – 2 REGIME INICIAL FECHADO – ALTERAÇÃO PARA SEMIABERTO – 3 PROVIMENTO UNÂNIME.

1 Diante do afastamento das ilegalidades e teratologias verificadas na sentença, impõe-se a redução da reprimenda;

2 Fixa-se o regime inicial semiaberto, em obediência aos parâmetros legais objetivo e subjetivos (art. 33, §2º, b, e §3º, do CP);

3 Recurso conhecido e provido, à unanimidade.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e dar PROVIMENTO ao recurso, apenas com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Ribamar Francisco da Costa para 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mantendo a sentença em seus demais termos, em parcial consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Ribamar Francisco da Costa (id. 12823172 - Pág. 1/5) contra a sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Pio IX/PI (em 03/08/2013; id. 12823089 - Pág. 58/65) que o condenou à pena de 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado, com direito de recorrer em liberdade, pela prática do delito tipificado no art. 213² c/c art. 224³, a, todos do Código Penal (estupro com presunção de violência contra menor de quatorze anos), consoante narrativa fática extraída da denúncia (id. 12823088 - Pág. 1/2), a saber:

Consta dos inclusos autos do inquérito policial que em circunstâncias de tempo e lugar ainda não esclarecidas, RIBAMAR FRANCISCO DA COSTA, livre e consciente, mediante violência presumida em razão da condição pessoal da vítima que é menor de 14 anos, manteve conjunção carnal com Raucineide da Rocha França, se valendo da circunstância favorável de ser a mesma sua enteada e contar com apenas 12 anos de idade.

Apurou-se que a vítima quando contava com 10 (dez) anos de idade deixou de morar com o seu genitor e fora morar com sua genitora que se encontrava em União Estável com o acusado, então, no início do ano corrente quando a vítima contava com apenas 12 (doze) anos de idade, o companheiro da mãe da mesma, seu padrasto, aliciou e manteve conjunção carnal com a mesma por várias vezes, tendo inclusive convivido maritalmente com a mesma, sendo que o indiciado retornou a conviver maritalmente com a mãe da mesma e esta passou a morar com seu avô materno, porém, o pai da vítima soube e levou o caso ao Conselho Tutelar, à Promotoria de Justiça e à autoridade policial loca (sic).

Ante o exposto, este membro do Parquet denuncia RIBAMAR FRANCISCO DA COSTA como incurso no Art.2?213, combinado com o Art. 224, b, ambos do Código Penal, e, ainda, com o Art. 1° da Lei 8072/90, requerendo que registrada e autuada esta, seja instaurado o devido processo penal, citando-se o denunciado, ouvido-se a vítima e as testemunhas arroladas na sequência e interrogando-se o réu, observando o rito estabelecido nos Arts. 396/405 do Código de Processo Penal (alterado pela Lei 11.689/2008), para ao final ser julgado e condenado, inclusive na reparação dos danos materiais e morais.

 

Recebida a denúncia (em 03/09/2009; id. 12823088 - Pág. 35) e instruído o feito, sobreveio a sentença condenatória.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (id. 12823183 - Pág. 1/4), o “conhecimento e provimento recursal, rechaçando todas as disposições da Lei nº8.072/90, que não possa ser aplicada ao fato ocorrido antes de sua vigência, não havendo em se falar em hediondez do tipo penal de estupro com violência presumida, por fato praticado na então vigência do artigo 213, c/c o artigo 224, “a”, do Código Penal, com aplicação de pena mínima constante da legislação pretérita, ante a ausência de causa de aumento de pena, com cumprimento inicialmente em regime aberto, em homenagem a boa e justa concreção de DIREITO”.

O Ministério Público Estadual, em contrarrazões (id. 12823187 - Pág. 1/5), refuta parte das teses defensivas e pugna pelo parcial provimento do recurso, com a finalidade (i) de acolher o pleito de incidência da pena mínima em abstrato de 04 (quatro) anos de reclusão e (ii) de rejeitar o pleito de afastamento da causa de aumento da hediondez.

Por fim, o Ministério Público Superior opina pelo “CONHECIMENTO e TOTAL PROVIMENTO do Recurso em Sentido Estrito interposto pela defesa de RIBAMAR FRANCISCO DA COSTA, a fim de que a dosimetria da pena seja remodulada de acordo com os preceitos secundários da lei vigente à época dos fatos, bem como para desconhecer a hediondez do tipo penal imputado, vez que a aplicação de lei posterior mais prejudicial configurando flagrante novatio legis in pejus” (id. 13305712 - Pág. 1/3).

Sendo o que interessa relatar, encaminhe-se o feito ao Revisor, nos termos do RITJPI.

Feito revisado (id.15139813).

É o relatório.

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Consoante relatado, o recurso defensivo visa (i) o redimensionamento da pena, mediante (i-a) adoção da pena mínima abstrata de 04 (quatro) anos e (i-b) afastamento da causa de aumento da hediondez, e, sucessivamente, como decorrência da redução da pena, (ii) a fixação do regime aberto.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

1 Da lei penal no tempo.

ESTUPRO E A LEI PENAL NO TEMPO. Antes de adentrar nos temas de fundo, cumpre analisar a lei penal no tempo, na medida em que, após a prática do fato narrado na denúncia (em 26/12/2008 – fls. 02/04), os preceitos primário e secundário do crime de estupro sofreram sérias alterações em suas redações, inclusive durante o curso do processo, pois a sentença foi proferida (em 06/07/2017 – fls.110/115) quando já em vigor as reformas imprimidas pela Lei 12.015/2009.

ANTES DA REFORMA (ART. 213 C/C 224 DO CP). O então art. 213⁴ do Código Penal (em sua redação ao tempo do delito) foi alterado nessa reforma, obtendo nova roupagem. Fora isso, o legislador revogou os arts. 223 (formas qualificadas) e 224 (presunção de violência), além de destacar a figura do estupro de vulnerável para um dispositivo específico, qual seja, o art. 217-A⁵, todos do mesmo diploma legal.

REFORMA DA LEI 12.015/2009 (NOVEL ART. 217-A DO CP). ESTUDO DA RETROATIVIDADE (NECESSIDADE). Essa introdução visa esclarecer se o novel art. 217-A⁶ do Código Penal, para o caso concreto, revelaria novatio legis in mellius. Noutras palavras, se deve (ou não) retroagir para alcançar o fato (em comento) anterior à sua vigência.

SENTENÇA (APLICA LEGISLAÇÃO ANTERIOR À REFORMA). Pelo que consta da sentença, o apelante foi condenado pela prática do crime de estupro com presunção de violência (art. 213 c/c 224, alínea a, do CP), com a redação anterior à imprimida pela Lei 12.015/2009, in verbis:

Estupro

Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça. (Revogado pela Lei 12.015 de 07/08/2009)

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Revogado pela Lei 12.015, de 07/08/2009)

Parágrafo único. (Revogado pela Lei 9.281, de 04/06/1996)

 

Presunção de violência

Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima: (Revogado pela Lei 12.015, de 07/08/2009)

a) não é maior de catorze anos; (Revogado pela Lei 12.015, de 07/08/2009)

 

PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA (CONSEQUÊNCIAS). Nesse ponto, cumpre ressaltar que essa figura – do estupro com presunção de violência, prevista no art. 213 c/c o art. 224, alínea a, do Código Penal, presente no ordenamento anterior à referida reforma (da Lei 12.015/2009) –, revelava uma das hipóteses previstas no art. 9º da Lei 8.072/1990 (crimes hediondos):

Art. 9º. As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.

Art. 6º Os arts. 157, § 3º; 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º; 213; 214; 223, caput e seu parágrafo único; 267, caput e 270; caput, todos do Código Penal, passam a vigorar com a seguinte redação: (…)

Art. 213. ............................................................…

Pena - reclusão, de seis a dez anos.

 

CAUSA DE AUMENTO DA PENA (ART. 9º DA LEI 8.072/1990). Esse dispositivo (art. 9º da Lei de Crimes Hediondos) traz como consequência do uso da violência a majoração pela metade⁷ da dos parâmetros legais mínimo e máximo em abstrato da pena⁸ do crime de estupro (art. 213 do CP), fator que, na espécie, elevaria as balizas em abstrato de 06 (seis) a 10 (dez) anos para 09 (nove) a 15 (quinze) anos de reclusão, incrementando a reprimenda nos seus parâmetros mínimo e máximo legal, como se qualificadora fosse.

Para que incida a majoração, vale ressaltar, é necessário que a violência seja real ou ficta.

O agravamento pela violência real não demanda maiores digressões. Já, mais especificamente, para a violência ficta, o acréscimo incidiria por força da combinação do art. 213 (estupro) com o art. 223, caput ou parágrafo único, do Código Penal. Vale dizer, quando da violência resultar em lesão corporal de natureza grave ou morte:

Formas qualificadas

Art. 223 - Se da violência resulta lesão corporal de natureza grave: (Revogado pela Lei 12.015, de 07/08/2009)

Pena - reclusão, de oito a doze anos. (Revogado pela Lei 12.015, de 07/08/2009)

Parágrafo único - Se do fato resulta a morte: (Revogado pela Lei 12.015, de 07/08/2009)

Pena - reclusão, de doze a vinte e cinco anos. (Revogado pela Lei 12.015, de 07/08/2009)

 

Nessa senda, doutrina⁹ e jurisprudência¹⁰ entendem que (i) a ausência da combinação¹¹ – entre, de um lado, as hipóteses de presunção de violência (ficta) do art. 224 do Código Penal (menor de 14 anos, etc), e, de outro, as figuras qualificadas previstas em seu art. 223, caput ou parágrafo único (lesão corporal ou morte) – ou (ii) a inexistência de violência real¹² são fatores que afastam a majoração.

CASO CONCRETO. CAUSA DE AUMENTO (NÃO CONFIGURAÇÃO). No caso dos autos, verifica-se que da violência não resultou (i) em lesão corporal de natureza grave ou morte. Quanto à violência real, além de não ser extraível da narrativa fática exposta na denúncia, é inclusive por ela rechaçada. Tais fatores, portanto, impedem a majoração na espécie.

CONSEQUÊNCIA. NOVEL ART. 217-A DO CP. REDAÇÃO MAIS GRAVOSA. Em linhas conclusivas, a não majoração da pena em abstrato e, de consequência, a manutenção das balizas de 06 (seis) a 10 (dez) anos, ora dispostas no art. 213 do Código Penal, torna esta norma ainda mais benéfica que a do novel art. 217-A, imprimido pela Lei 12.015/09¹³, in verbis:

Estupro de vulnerável

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

 

ART. 217-A DO CP. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. IRRETROATIVIDADE. Por tais razões, impõe-se a irretroatividade da lei penal mais gravosa (novatio legis in pejus), ora prevista no art. 217-A do Código Penal, devendo o recurso ser analisado à luz do disposto no art. 213 do Código Penal, sem a majoração prevista no art. 9º da Lei de Crimes Hediondos.

Tecidas essas considerações iniciais, passo à análise dos temas de fundo.

 

2 Da dosimetria.

Na espécie, tanto o juízo sentenciante, quanto o órgão acusador e a defesa, todos se confundiram quanto à pena mínima abstrata prevista no preceito secundário do tipo vigente à época dos fatos.

O primeiro equívoco consistiu em utilizar o balizamento equivocado de 04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão. Confira-se:

Ab initio, justifico a aplicação da lei penal pretérita, que mais benéfica ao réu. Com efeito a revogada legislação previa como pena para o caso de estupro com violência presumida os patamares de 4 a 10 anos de reclusão. Por sua vez a atual legislação prevê pena de 8 a 15 anos de reclusão, sendo portanto maléfica e não podendo retroagir para prejudicar o réu.

Por sua vez, a lei de crimes hediondos tem em seu rol o estupro de vulnerável desde quando o mesmo era previsto no $único do art. 213, bem como agora quando o mesmo é previsto no art. 217A do CP.

 

Sucede que, à época dos fatos, já havia sido revogado o dispositivo que previa referidas penas mínima e máxima em abstrato.

De fato, o Código Penal sofreu várias alterações legais, no que se refere a esse tipo específico, que prevê a prática do estupro contra menor de 14 (quatorze) anos.

A Lei 8.069/1990 o incluiu no parágrafo único do art. 213 – “Se a ofendida é menor de catorze anos” –, fixando-lhe, no preceito secundário, a pena de “reclusão de quatro a dez anos”. Confira-se:

Estupro.

Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça (redação original do Código Penal):

Pena - reclusão, de três a oito anos (redação original do Código Penal).

Parágrafo único. Se a ofendida é menor de catorze anos (Incluído pela Lei 8.069/1990):

Pena - reclusão de quatro a dez anos (Redação dada pela Lei 8.069/1990) (Revogado pela Lei 9.281/1996).

 

Sucedeu que, no mesmo dispositivo, a Lei 8.072/1990 alterou a redação do preceito secundário do parágrafo único, passando a fixar-lhe a pena de “reclusão, de seis a dez anos”. Confira-se:

Estupro.

Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça (redação original do Código Penal):

Pena - reclusão, de três a oito anos (redação original do Código Penal).

Parágrafo único. Se a ofendida é menor de catorze anos (Incluído pela Lei 8.069/1990):

Pena - reclusão, de seis a dez anos (Redação dada pela Lei 8.072/1990).

 

Portanto, o balizamento adotado na sentença – de 04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão – havia sofrido a revogação tácita pela Lei 8.072/1990.

E, na sequência, a Lei 9.281/1996 promoveu a revogação expressa do parágrafo único.

Para esclarecer melhor esses atropelos do legislador, vale colacionar a lição doutrinária (DELMANTO, 2002, p.458)¹⁴:

Revogação: O antigo parágrafo único deste artigo, que havia sido acrescentado pela Lei n° 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), foi revogado pela Lei n° 9.281, de 4.6.96. Já anteriormente a essa revogação expressa, entendíamos que o parágrafo único deste art. 213, antes mesmo de sua entrada em vigor, havia sido tacitamente revogado pela Lei n° 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). Cf. a 3 edição desta obra, p. 349, e ROBERTO DELMANTO, "A pressa em punir e os atropelos do legislador", in RT667/388. No mesmo sentido, STJ, REsp 40.557, DJU 28.2.94, p. 2912, in RBCCr 6/233-4. [grifos do original]

 

Conferindo então a denúncia, observa-se que o acusador deixou de especificar a data dos fatos. Porém, narra que a vítima contava com 12 (doze) anos de idade (dado devidamente comprovado em juízo).

Considerando, então, que ela nasceu em 28/09/1996 (id. 12823088 - Pág. 12), o crime (continuado) teria se consumado a partir de 24/09/2008, quando já vigorava a redação imprimida pela Lei 8.072/1990, que fixava o balizamento de 06 (seis) a 10 (dez) anos de reclusão.

Portanto, incorreto o balizamento de 04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão.

Por outro lado, encontra-se correta a classificação delitiva exposta na denúncia (art. 213 c/c art. 224, a, do CP):

Estupro

Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça. (Revogado pela Lei 12.015 de 07/08/2009)

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Revogado pela Lei 12.015, de 07/08/2009)

Parágrafo único. (Revogado pela Lei 9.281, de 04/06/1996)

 

Presunção de violência

Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima: (Revogado pela Lei 12.015, de 07/08/2009)

a) não é maior de catorze anos; (Revogado pela Lei 12.015, de 07/08/2009)

 

A propósito, muito embora esses dispositivos tenham sido revogados pela Lei 12.015/2009 – que entrou em vigor em 10/08/2009, pouco antes da vítima colher seu depoimento extrajudicial, em 12/07/2019 (id. 12823088 - Pág. 6) –, trata-se de novatio legis in pejus, sendo então vedada a sua retroatividade na espécie.

O segundo equívoco consistiu em reconhecer a violência presumida e, ao mesmo tempo, considerar o delito hediondo.

Sucede que o art. 1º da Lei 8.072/1990 (dos crimes hediondos) não considerava hediondo o estupro com violência presumida.

O terceiro equívoco consistiu em promover o acréscimo (pela metade) previsto no art. 9º da Lei 8.072/1990 (dos crimes hediondos). Porém, esse agravamento incide para o estupro praticado com violência ficta somente nas hipóteses em que resultar em lesão corporal de natureza grave ou morte (vide tópico anterior), consequências não evidenciadas na espécie (a inviabilizar o acréscimo).

Para melhor esclarecer esses últimos equívocos, mais uma vez, vale colacionar a lição doutrinária (DELMANTO, 2002, p.458)¹⁵:

Alteração: A Lei n° 8.072, de 25.7.90 (Lei dos Crimes Hediondos), em seu art. 6 2 ,aumentou a pena deste artigo, que passou a ser de seis a dez anos. Crime hediondo: O art. 1° da Lei n° 8.072/90, em conformidade com o art. 5°, XLIII, da CR/88, considera hediondo o crime de estupro, tanto na sua forma simples (art. 213) quanto nas formas qualificadas (art. 223, capute parágrafo único). Ressalte-se, porém, que, se a violência for presumida, o crime não é hediondo (vide jurisprudência, neste artigo). Existem acórdãos entendendo que a hediondez do estupro e do atentado violento ao pudor somente se caracteriza se da prática desses delitos resultar lesão corporal de natureza grave ou morte (vide, igualmente, jurisprudência abaixo). Sobre as conseqüências dos crimes hediondos, vide nota Crime hediondo ao art.121, caput, do CP.

Aumento especial de pena: O art. 9° da Lei n° 8.072/90 estabelece que, no caso do art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único (formas qualificadas por lesão grave ou morte), "estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal", as penas "são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão". O art. 224 do CP presume a violência se a vítima: a. não é maior de 14 anos; b. é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; c. não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência. A melhor interpretação, com a qual concordamos, entende que o aumento de pena previsto no art. 9° da LCH, dada a expressa referência ao art. 223, caput e parágrafo único, do CP, somente ocorrerá havendo lesão corporal grave ou morte, sob pena de bis in idem, uma vez que o acusado já está sendo punido em virtude da presunção de violência prevista no art. 224 do CP.

Irretroatividade da Lei n 4 8.072/90: As disposições penais alteradas ou acrescentadas pela Lei dos Crimes Hediondos, por serem mais gravosas para o acusado, não retroagem, só alcançando os fatos ocorridos a partir da sua vigência. [grifos do original]

 

O quarto equívoco consistiu em promover o acréscimo (pela metade) previsto no art. 9º da Lei 8.072/1990 (dos crimes hediondos) somente na terceira fase da dosimetria, desconsiderando que, na realidade, incide sobre as penas mínima e máxima em abstrato – originais de 06 (seis) a 10 (dez) anos de reclusão (preceito secundário) –, de tal forma que incide antes mesmo da primeira fase da dosimetria, pois a fixação da pena-base deve partir do balizamento (já agravado) de 09 (nove) a 15 (quinze) anos de reclusão (vide tópico anterior).

Pois bem.

Tomando então o balizamento correto – ora de 06 (seis) a 10 (dez) anos de reclusão –, previsto nos dispositivos vigentes à data dos fatos e incidentes na espécie (art. 213 c/c art. 224, a, do CP), passo à análise dos pleitos de redimensionamento da pena, diante da fundamentação adotada na sentença:

Passo à dosimetria da pena, observando as circunstancias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.

A culpabilidade e a responsabilidade do Réu encontram-se evidenciadas nos autos, sendo bastante reprovável sua conduta. Não ha noticia de outros processos contra ele. Os informes a respeito de sua conduta social dão conta de que ele é agricultor, mas os motivos e circunstancias do crime não lhe favorecem, pois percebe-se que agiu daquela maneira por concupiscência, sem demonstrar o menor respeito pela honra da vítima. As conseqüências extrapenais foram reduzidas, porque não restou qualquer lesão na vítima.

Atento aos seus antecedentes, à sua personalidade e conduta social, aos motivos, circunstâncias e conseqüências do delito, como já expostos, fixo a pena-base em seis anos de reclusão. Não há circunstância agravante e está presente a atenuante prevista no art. 65, d (confissão espontânea); entretanto, deixo de diminuir a pena-base porque esta já foi aplicada no seu limite mínimo. Presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 9º, da Lei nº 8.072/90, que estabelece que a pena deve ser acrescida da metade, quando a vítima estiver “em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal”, elevo a pena para nove anos de reclusão, tornando-a definitiva.

 

PRIMEIRA FASE – 03 VETORIAIS INIDÔNEAS – REDUÇÃO ACOLHIDA AO MÍNIMO LEGAL. Na primeira fase da dosimetria, consta da sentença fundamentação fático-jurídica ora inidônea, ora insuficiente, ora em patente bis in idem, tornando então inviável a manutenção das três vetoriais desvaloradas na origem.

Nesse ponto, vale ressaltar que a negativação de vetoriais demanda fundamentação expressa e amparada em elementos probatórios, de forma a evidenciar um plus de reprovabilidade da conduta concreta, que extrapole aquele abstratamente previsto tanto no tipo genérico quanto nas definições de cada vetorial, desiderato ora inobservado pelo juízo sentenciante.

Assim, fixo a pena-base no mínimo legal de 06 (seis) anos de reclusão.

SEGUNDA FASE – 01 ATENUANTE. Nas fases intermediárias, foi reconhecida tão somente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP).

QUANTUM DE REDUÇÃO – AQUÉM DO MÍNIMO – INVIÁVEL. Nesse ponto, cumpre mencionar que, mesmo diante do reconhecimento de circunstâncias atenuantes, na segunda fase da dosimetria, resulta inviável a redução da pena intermediária aquém do mínimo legal, por força de óbice legal (art. 59, II, do CP¹⁶), consoante orientação jurisprudencial pacífica do STJ (Súmula Nº 231, j.22/09/1999)¹⁷ e do STF (RE 597.270 QO-RG/RS, j.26/03/2009, com repercussão geral)¹⁸.

Portanto, mantenho a pena intermediária em 06 (seis) anos de reclusão.

TERCEIRA FASE – 01 MAJORANTE. Na última fase, foi reconhecida a majorante prevista no art. 9º da Lei 8.072/1990, porém, de forma indevida, consoante mencionado em linhas anteriores, para onde remeto a leitura, impondo-se o decote.

Dessa forma, torno a pena definitiva em 06 (seis) anos de reclusão.

 

3 Do regime inicial.

REGIME INICIAL FECHADO – ALTERAÇÃO PARA O SEMIABERTO. Finalmente, promovo a alteração do regime inicial de cumprimento para o semiaberto, como medida necessária e suficiente à reprovação e prevenção dos crimes. Com efeito, além do quantum da reprimenda (objetivamente) indicar o regime intermediário (semiaberto), inexiste fator relevante (de ordem subjetiva) que o afaste, diante da neutralização das vetoriais desvaloradas na origem e do não reconhecimento da majorante da reincidência (art. 33, §2º, alínea b, e §3º, do CP¹⁹).

 

Posto isso, CONHEÇO e dou PROVIMENTO ao recurso, apenas com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Ribamar Francisco da Costa para 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mantendo a sentença em seus demais termos, em parcial consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e dar PROVIMENTO ao recurso, apenas com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Ribamar Francisco da Costa para 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mantendo a sentença em seus demais termos, em parcial consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e José James Gomes Pereira- Convocado, Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Ausência justificada do Exmo. Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido: Não houve.

Presente o Exmº. Srº. Dr. Antonio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 23 de fevereiro a 1º de março de 2024.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator e Presidente da Sessão -

 

1Subscreveu as razões da apelação criminal.

2Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Estupro. Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena - reclusão, de seis a dez anos (Redação dada pela Lei 8.072/1990).

3Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Presunção de violência (Revogado pela Lei 12.015/2009). Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima (Vide Lei 8.072/1990) (Revogado pela Lei 12.015/2009): a) não é maior de catorze anos (Revogado pela Lei 12.015/2009); b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância (Revogado pela Lei 12.015/2009); c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência (Revogado pela Lei 12.015/2009).

4Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Estupro. Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça. Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

5Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. §1o. Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. §2o. (VETADO). §3o. Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. §4o. Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

6Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. §1o. Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. §2o. (VETADO). §3o. Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. §4o. Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

7Prevista no art. 9º da Lei 8.072/90.

8Fixadas no art. 6º da Lei 8.072/90 em “reclusão, de seis a dez anos” para o crime tipificado no art. 213 do Código Penal, ora supostamente praticado pelo apelado.

9Segundo Damásio E. de Jesus, ao comentar o art. 224 do Código Penal, in verbis: “Causas de aumento de pena. Nos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, em qualquer de suas formas típicas (simples ou qualificadas), a pena é agravada de metade quando a vítima se encontra nas condições do art. 224, de acordo com o art. 9º da Lei n. 8.072/90, que dispôs sobre os crimes hediondos. Assim, o art. 224 cumpre dupla função: 1º) contém causas de presunção de violência; 2º) descreve causas de aumento de pena.” (Damásio E. de Jesus, in Código penal anotado, 15ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p.782). Vale destacar que a jurisprudência citada pelo doutrinador – “a agravação da pena não está condicionada ao resultado morte ou lesão grave (nossa posição). Neste sentido: STF, HC 77.480, 2ª Turma, rel. Min. Carlos Velloso, DJU, 7 maio 1999, p.2.” (Ibidem, p.741) – perfilhou de entendimento do STJ que, contudo, evoluiu anos depois no sentido oposto.

10No STJ: “PENAL - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - ACRÉSCIMO DO ART. 9º, DA LEI 8.072/1990 (CRIMES HEDIONDOS). 1. Segundo pacífico entendimento do STJ, o acréscimo da pena previsto no art. 9º, da Lei nº 8.072/90 (crimes hediondos) somente se aplica na eventualidade de lesão corporal grave ou morte, dada a remissão expressa daquele dispositivo ao art. 223 e seu parágrafo único do Código Penal. 2. Recurso especial conhecido e desprovido.” (STJ, REsp 249.670/SP, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, 6ªT., j.18/10/2001). Noutras palavras, segundo o relator, “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é exatamente no sentido preconizado pelo acórdão objeto do presente recurso, vale dizer, a agravante estabelecida pelo art. 9º, da Lei 8.072/90 (crimes hediondos), nos casos de estupro e atentado violento ao pudor (arts. 213 e 214, do Código Penal) em se tratando de vítima menor de 14 anos, alienada ou débil mental, conhecendo o agente esta circunstância ou, ainda, que não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência (art. 224 do Código Penal), só se configura quando da violência resultar lesão corporal de natureza grave ou morte (CP - art. 223 e parágrafo único).”.

11A incidência do art. 9º da Lei nº 8.072/90, sem que houvesse a combinação, levaria a uma aplicação extensiva da norma em prejuízo do acusado, na medida em que, segundo destaca a doutrina implicaria “[a] conjugação destas normas resulta na previsão de uma pena in abstrato de nove a quinze anos, quando a vítima do estupro ou do atentado violento ao pudor for menor de catorze anos” (Alexandre de Morais, Gianpaolo Poggio Smanio, in Legislação penal especial, 9. ed., São Paulo: Atlas, 2006, p.83).

12No mesmo sentido, a lição de Luiz Flávio Gomes, at all: “ATENÇÃO: Antes da Lei 12.015/09, se o estupro ou atentado ao pudor de pessoa vulnerável fosse praticado sem violência real, incidia a presunção do art. 224 do CP, respondendo o agente pelo art. 213 ou 214, a depender do caso, com a pena de 6 a 10 anos, não incidindo, de acordo com a maioria, os aumentos de 1/2 trazido pelo art. 9º da Lei 8.072/90 (evitando bis in idem). A nova Lei, portanto, nesta hipótese, é mais gravosa, não alcançando os fatos anteriores. Havendo violência real, dispensava-se a presunção do art. 224, respondendo o agente pelo crime do art. 213 ou 214, conforme a conduta, majorado de 1/2 de acordo com determinação prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, gerando uma baliza punitiva de 9 a 15 anos. A nova pena é mais benéfica (8 a 15 anos), retroagindo (art. 2º, parágrafo único, do CP).” (Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha, Valério de Oliveira Mazzuoli, in Comentários à reforma criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre o direito dos tratados, São Paulo: RT, 2009, p.51).

13Diversamente do que ocorre na hipótese da combinação prevista no art. 9º da Lei 8.072/90, deve a Lei 12.015/09, por tornar-se mais benéfica, como na hipótese a seguir, em que houve denúncia pela prática dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, em continuidade delitiva, com violência presumida, contra menor de 14 (quatorze) anos, cometidos antes da vigência da Lei 12.015/09: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA OS COSTUMES. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 12.015/2009. NOVA TIPIFICAÇÃO. CRIMES DA MESMA ESPÉCIE. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7, STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A nova disciplina trazida pela referida lei mostra-se mais benéfica ao agravante faltando interesse recursal. 2. A alteração das conclusões do acórdão recorrido exige reapreciação do acervo fático-probatório da demanda, o que faz incidir o óbice da Súmula 7, STJ. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no REsp 1427611/MA, Rel. Min. MOURA RIBEIRO, 5ªT., j.15/05/2014). No voto, o relator esclarece tratar-se de denúncia pela prática dos crimes tipificados nos “arts. 213, c/c 71, 214 c/c 224, 'a', e também na forma do art. 71, do Código Penal”.

14Celso Delmanto [et al], in Código penal comentado, 6ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

15Celso Delmanto [et al], in Código penal comentado, 6ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

16Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (…) II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

17A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (STJ, Súmula Nº 231, 3ª Sessão, j.22/09/1999).

18Confira-se o leading case no STF: EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (STF, RE-RG-QO 597.270/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Pleno, j.26/03/2009, com repercussão geral, Tema 158).

19Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (…) §2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (...) a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. §3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.