APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI 11.343/06. INVIABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE. POSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS INERENTES DO AO TIPO PENAL. FRAÇÃO UTILIZADA NO RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06. MANUTENÇÃO NO PATAMAR DE 1/6. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal/conjunto ou ao tráfico de drogas, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. Por esse fundamento, não cabe a desclassificação da conduta imputada à ré. 

2. Elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações, sem suporte em dados concretos, não podem ser utilizados para aumentar a pena-base. 

3. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime, a menção à disseminação das drogas na sociedade, porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise”. 

4. A gravidade concreta do delito e suas circunstâncias autorizam a incidência da referida causa de diminuição de pena em patamar diverso do máximo. Precedentes do STJ.  

5. Apelo conhecido e parcialmente provido.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), razão pela qual dele CONHEÇO.  

PRELIMINARES 

Posto que as partes não arguiram questões preliminares, atenho-me à análise do mérito recursal. 

DO MÉRITO 

Conforme relatado alhures, a defesa do acusado requer, primordialmente, a desclassificação para o delito previsto no art. 28, caput da Lei nº 11.340/2006. 

Em que pesem os argumentos defensivos, o pleito desclassificatório não merece acolhida. 

Da análise detida dos autos, constata-se que a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão (ID 8811119 – Págs. 5 e 21), pelo Termo de Constatação Preliminar da Droga (ID 8811119 – Pág. 15), pelo Relatório Final (ID 8811119 – Págs. 44/46), pelo Laudo de Exame Pericial (ID 8811119 – Págs. 245/246), o qual atestou tratar-se de 12,3 g (doze gramas e três decigramas) de substância vegetal, desidratada, composto de fragmentos de caules, folhas e frutos, distribuídos em 17 (dezessete) invólucros plásticos, e 5,7 g (cinco gramas e sete decigramas) de substância sólida petriforme, cor amarela, distribuídos em 45 (quarenta e cinco) invólucros plásticos, bem como pelos depoimentos dos policiais condutores, os quais merecem total credibilidade, uma vez que as declarações se apresentam em consonância com o manancial probatório, prestados em juízo, sob o crivo do contraditório. 

Destarte, cabe destacar que, para a configuração do referido delito se mostra desnecessário que o acusado seja flagrado vendendo, oferecendo, ministrando, entregando ou ainda fornecendo a outrem, de qualquer forma, a substância ilícita. 

Assim, o tipo previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo no dolo. Ou seja, as figuras, por exemplo, de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. 

O delito, em verdade, é de natureza permanente, preexistindo ao efetivo exercício da comercialização da ilícita mercadoria, integralizando-se a partir do instante em que o agente a tem consigo para fins de mercância. 

O ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa, não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa, mesmo porque a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008). 

Ademais, ainda que o increpado seja também usuário de entorpecentes, cabe acrescentar que tal fato não afasta, por si só, a possibilidade de condenação pelo delito de tráfico, quando o contexto probatório aponta para seu envolvimento na mercancia ilícita, até porque é frequente usuários perpetrarem o crime mais gravoso com a finalidade de sustentar o próprio vício. 

Nessa esteira, a testemunha Alisson da Silva Sousa, policial militar, declarou que estavam realizando uma patrulha de moto, quando os dois acusados fugiram ao avistarem os policiais; que encontraram os papelotes e uma pequena quantidade de droga; que eles disseram que estavam fumando; que procuraram mais entorpecentes e localizaram um pote com crack no caminho em que os réus estavam fugindo; que o local da prisão é um conhecido ponto de venda de drogas; que na posse dos acusados haviam em torno de 17 papelotes com droga. 

Tais declarações foram corroboradas pela testemunha Gitã Duarte Ferro, que relatou que as drogas foram encontradas no bolso do acusado, e ao tentarem fugir, populares ajudaram a localizá-los no mato próximo ao local. 

Sobreleva destacar, por oportuno, que o fato de as testemunhas suso citadas serem agentes policiais que conduziram as investigações, não afasta a credibilidade e, tampouco, a idoneidade de suas declarações, notadamente quando as narrativas são consentâneas às demais provas jungidas aos autos. 

Sobre o valor probatório dos depoimentos dos policiais, imperioso destacar o entendimento consolidado pelo STJ, verbis: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 

[...] 

4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. 

[...] 

(AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022) 

Assim, conforme demonstrado, os depoimentos prestados por autoridades policiais, em regra, revestem-se de credibilidade e eficácia probatória, restando comprometidos apenas quando não encontram apoio nos demais elementos ou em face de má-fé devidamente constatada, o que não se verifica no caso dos autos. Ademais, os policiais foram convergentes quanto às circunstâncias da abordagem e à apreensão do material ilícito. 

Não é crível, no presente contexto, que os policiais tenham imputado conduta delituosa a inocente a fim de incriminá-lo, quando não há, nos autos, elementos que indiquem tal ação. 

Ademais, a própria recorrente não se isentou da propriedade da droga, tendo declarado, tão somente, que o ilícito apreendido era para consumo pessoal. 

Nessa mesma toada, tem-se que a maneira de acondicionamento, a variedade e natureza das drogas apreendidas, o local já conhecido como ponto de venda de ilícitos, bem como as demais circunstâncias do delito, não conduzem à interpretação diversa daquela que lhe foi dada pelo julgador de primeiro grau. 

Ressalta-se que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente. 

Entrementes, cumpre destacar que, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal/conjunto ou ao tráfico de drogas, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 

Nesse sentido: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO RÉU OU A DESCLASSIFICAÇÃO DE SUA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS SUFICIENTES DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DO CRIME. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. FALTA DE INTERRESSE RECURSAL. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 

[...] 

3. Além disso, registro, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal/conjunto ou ao tráfico de drogas, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 

Por esse fundamento, também não cabe a desclassificação da conduta imputada ao réu. 

[...] 

(AgRg no HC n. 762.463/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022) 

Assim, diante da prova dos autos e da ausência de comprovação da destinação exclusiva de uso próprio, pressuposto imprescindível do art. 28 da Lei n.º 11.343/06, não há que se falar em desclassificação do crime em questão. 

Subsidiariamente, a defesa busca o redimensionamento da pena base ao patamar mínimo legal, alegando que o magistrado primevo valorou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade e das consequências do crime, utilizando-se de fundamentação inidônea, o que implicaria em desarrazoada exasperação da pena no caso dos autos. 

Nesse diapasão, é imperioso destacar que, na análise das circunstâncias judiciais e de sua consequente valoração, o julgador deve utilizar fundamentos justos, com vistas a determinar reprimenda necessária e suficiente para a reprovação do crime. Nesse diapasão é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: 

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRIMEIRO PACIENTE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. VIA INADEQUADA PARA REVISÃO. SEGUNDO PACIENTE. MINORANTE DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. PATAMAR MÍNIMO. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PATENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.  

1. O Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. 

(...) 

5. Ordem de habeas corpus denegada. 

(STJ - HC: 502342 SC 2019/0094692-5, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 21/05/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2019) 

Assim, praticada a infração penal, surge para o Estado o direito de aplicar a sanção penal abstratamente cominada, modo de retribuir o mal causado pelo acusado e meio supostamente eficiente de evitar a reincidência. Nesse tear, demanda-se a estrita observância do devido processo legal, que se encerra com a sentença, ato judicial que aplica ao acusado a reprimenda individualizada, de acordo com a gravidade do delito e com as condições pessoais do sentenciado. 

A primeira etapa de fixação da reprimenda, como é cediço, tem como objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado descrito no tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal. As circunstâncias judiciais são valores positivos; para inverter essa polaridade, imperioso ao prolator da sentença apresentar elementos concretos de convicção presentes no bojo do processo. Sendo assim, é inadmissível o aumento da pena-base com fundamento em meras suposições ou em argumento de autoridade. Não atende à exigência do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal a simples menção aos critérios enumerados no art. 59 do Código Penal, sem anunciar os dados objetivos e subjetivos que a eles se amoldam, ou a invocação de fórmulas imprecisas em prejuízo do condenado. 

Desta feita, no caso sub examine, o magistrado de primeiro grau valorou a circunstância da culpabilidade nos seguintes termos: 

"Elevada a culpabilidade dos réus no comportamento delituoso apurado, pois a reprovação social do ilícito penal pelo qual o réu foi condenado é, claramente, elevada. É evidente e claro, sem necessidade de maiores explicações, que o tráfico ilícito de entorpecentes é hoje um dos crimes mais combatidos pela sociedade como um todo, possuindo grande rejeição social. Dessa forma, a culpabilidade do réu é exacerbada pelo nível de consciência da ilicitude, sendo conhecedor das implicações decorrentes do delito. Portanto, a culpabilidade dos acusados é censurável e, por conseguinte, elevada." 

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento de que “a culpabilidade deve ser analisada em sua intensidade quando se trata de verificar a profundidade e extensão do dolo, segundo autoriza o caput do art. 59 do Código Penal" (HC 100902, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010). 

Nessa toada, leciona Ricardo Augusto Schmitt: 

"O que não podemos é valorar negativamente a circunstância judicial em tela, vindo a majorar a pena-base, fundando-se, tão somente, em referências vagas, sem a indicação de qualquer elemento ou causa concreta que justifique o aumento, além das elementares comuns ao próprio tipo (…). 

O que temos é a necessidade em se valorar o grau de dolo ou de culpa que fogem ao simples alcance do tipo penal, ou melhor, que extrapolem o limite da intenção ou da previsibilidade." (in: Sentença Penal Condenatória. Editora Podium. 4ª Ed.; Salvador/BA; 2009. p. 89) [grifou-se] 

Nota-se, portanto, que a culpabilidade é um juízo de censurabilidade que recai sobre o fato típico e ilícito e, portanto, para a sua valoração negativa, deve estar presente a intensidade do dolo ou elevado grau de culpa, que exceda o limite daquele previsto para o tipo. 

No caso dos autos, verifica-se que a fundamentação utilizada para exasperar a pena base a título de culpabilidade não é válida, uma vez que não excede o normal à espécie, bem como se deu sem suporte em dados concretos. 

Nesse sentido: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO CONHECEU DO WRIT. ESTUPRO DE VULNERÁVEL COM RESULTADO MORTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NEGATIVAÇÃO DAS VETORIAIS CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE COM BASE EM FATORES CONCRETOS E IDÔNEOS. AUMENTO PROPORCIONAL. CONTINUIDADE DELITIVA. PRÁTICA DELITIVA POR INCONTÁVEIS VEZES, DE FORMA FREQUENTE, NO CURSO DE 8 ANOS. IMPRECISÃO DO NÚMERO EXATO DE CRIMES. IRRELEVÂNCIA. PATAMAR DE AUMENTO JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 

[...] 

2. Elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações, sem suporte em dados concretos, não podem ser utilizados para aumentar a pena-base. 

[...] 

(AgRg no HC n. 785.236/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 27/11/2023) 

Desta feita, entendo pelo decote da referida vetorial. 

Sobre as consequências do crime, verifica-se que o magistrado primevo valorou negativamente tendo em vista que a vítima ficou destruída psicologicamente, com tendências suicidas, comportamento recluso e dificuldade para se relacionar e, conforme mencionado pelo pai, se submete a tratamentos psicológicos. 

Cabe destacar, sobremaneira, que as consequências do crime indicam os efeitos danosos provocados pela prática delituosa, sua repercussão para a vítima, seus familiares, e a coletividade. Sua aplicação exige cautela, pois as consequências inerentes ao delito não podem funcionar como fator de exasperação da pena. Assim, entende-se que devem ser anormais ao tipo, de modo que extrapolem o resultado esperado. 

Elucidando o tema, destaca-se a doutrina de Nucci: 

“O mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena. É lógico que num homicídio, por exemplo, a consequência natural é a morte de alguém e, em decorrência disso, uma pessoa pode ficar viúva ou órfã. Diferentemente, um indivíduo que assassina a esposa na frente dos filhos menores, causando-lhes um trauma sem precedentes, precisa ser mais severamente apenado, pois trata-se de uma consequência não natural do delito." (NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 189) 

No caso em comento, a referida vetorial foi considerada negativa, tendo em vista que “tal conduta contribui para a disseminação do vício e o aumento de usuários de drogas nesta cidade, elevando, de consequência, a prática de crimes, principalmente contra o patrimônio, que, em sua grande maioria, objetivam a manutenção a qualquer custo do vício nas drogas. Ademais, as consequências do crime, caso a droga chegasse ao seu destino, seriam desastrosas para a saúde pública”.  

Entretanto, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime, a menção à disseminação das drogas na sociedade, porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise” (HC n. 698.362/RO, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 15/2/2022). 

Diante de tais razões, afasto a valoração negativa das consequências do crime. 

Com efeito, em virtude do decote das supramencionadas vetoriais, redimensiono a pena ao patamar de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias multa. 

Por fim, a defesa requer o reconhecimento da minorante referente ao tráfico privilegiado em sua fração máxima (2/3), diante da ausência de elementos aptos à fixação da fração mínima de 1/6. 

Acerca da referida causa de diminuição, cumpre destacar o que dispõe o artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06: 

Art. 33. (...)  

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. [grifou-se] 

Cumpre salientar que o tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 

No caso concreto, a fração mínima de 1/6 (um seis) foi utilizada em virtude da gravidade do delito em si e a necessidade de reprimenda de tal conduta. 

Nessa esteira, o STJ possui o entendimento no sentido de que “a gravidade concreta do delito e suas circunstâncias autorizam a incidência da referida causa de diminuição de pena em patamar diverso do máximo” (HC n. 363.263/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 1/2/2017). 

Dessa forma, torna-se imperiosa a manutenção da fração de 1/6 (um sexto) no tocante à incidência da referida minorante. 

Isto posto, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO, tão somente para afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade e consequências do crime, com o consequente redimensionamento da pena ao patamar de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias multa, mantendo-se incólume a sentença vergastada em seus demais termos, em parcial consonância ao Parecer Ministerial Superior. 

É como voto.