EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. DUPLA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE CIENTIFICAÇÃO SOBRE O DIREITO CONSTITUCIONAL DE PERMANECER EM SILÊNCIO. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Com efeito, na conversa informal dos policiais com os suspeitos, durante a abordagem, não é necessária a prévia advertência quanto ao direito de permanecer em silêncio, tendo em vista que trata-se de dever adstrito à Autoridade Policial. 2. Comprovadas a autoria e a materialidade quanto ao crime de associação para o tráfico, não há se falar em absolvição. Consequentemente, conforme entendimento jurisprudencial dominante, inviável a desclassificação para porte para uso pessoal, bem como a incidência do tráfico privilegiado. 3. Na individualização da pena pode o julgador atuar discricionariamente para exasperar a pena-base pela análise dos elementos específicos, desde que em decisão fundamentada. Se inexistirem fundamentos idôneos, a neutralização das vetoriais do art. 59 do CP é medida que se impõe. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido à unanimidade. DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, votar pelo conhecimento e parcial provimento dos recursos interpostos, apenas para revisar a dosimetria da pena, submetendo Francisco de Assis Carvalho da Silva a pena de 15 anos, 04 meses e 09 dias de reclusão, e 10 meses de detenção, bem como o pagamento de 1.271 dias-multa, e João Francisco Silva Dos Santos Júnior a pena de 12 anos, 04 meses e 24 dias de reclusão, e 01 ano de detenção, bem como o pagamento de 1.090 dias-multa. Quanto aos demais termos, a sentença deve ser mantida incólume, nos termos do voto do Relator.” (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL 0801052-22.2022.8.18.0043 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 26/02/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0801052-22.2022.8.18.0043

APELANTE: DELEGACIA DE POLICIA CIVIL DE BURITI DOS LOPES, PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: JOAO FRANCISCO SILVA DOS SANTOS JUNIOR, FRANCISCO DE ASSIS CARVALHO DA SILVA

Advogado(s) do reclamado: FABIO DANILO BRITO DA SILVA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO FABIO DANILO BRITO DA SILVA

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. DUPLA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE CIENTIFICAÇÃO SOBRE O DIREITO CONSTITUCIONAL DE PERMANECER EM SILÊNCIO. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Com efeito, na conversa informal dos policiais com os suspeitos, durante a abordagem, não é necessária a prévia advertência quanto ao direito de permanecer em silêncio, tendo em vista que trata-se de dever adstrito à Autoridade Policial.

2. Comprovadas a autoria e a materialidade quanto ao crime de associação para o tráfico, não há se falar em absolvição. Consequentemente, conforme entendimento jurisprudencial dominante, inviável a desclassificação para porte para uso pessoal, bem como a incidência do tráfico privilegiado.

3. Na individualização da pena pode o julgador atuar discricionariamente para exasperar a pena-base pela análise dos elementos específicos, desde que em decisão fundamentada. Se inexistirem fundamentos idôneos, a neutralização das vetoriais do art. 59 do CP é medida que se impõe.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido à unanimidade.

 

DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, votar pelo conhecimento e parcial provimento dos recursos interpostos, apenas para revisar a dosimetria da pena, submetendo Francisco de Assis Carvalho da Silva a pena de 15 anos, 04 meses e 09 dias de reclusão, e 10 meses de detenção, bem como o pagamento de 1.271 dias-multa, e João Francisco Silva Dos Santos Júnior a pena de 12 anos, 04 meses e 24 dias de reclusão, e 01 ano de detenção, bem como o pagamento de 1.090 dias-multa. Quanto aos demais termos, a sentença deve ser mantida incólume, nos termos do voto do Relator.”

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de dupla apelação criminal interposta por JOÃO FRANCISCO SILVA DOS SANTOS JÚNIOR e FRANCISCO DE ASSIS CARVALHO DA SILVA, contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Buriti dos Lopes – PI, que condenou FRANCISCO DE ASSIS CARVALHO à pena de 15 (quinze) anos, 06 (seis) meses e 08 (oito) dias de reclusão, e 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.839 (um mil oitocentos e trinta e nove) dias-multa, pela prática dos delitos do art. 33 e 35, caput, da Lei 11.343/2006, art. 12, da Lei n. 10.826/2003 e do art. 180, caput, do Código Penal Brasileiro; e JOÃO FRANCISCO SILVA à pena de 12 (doze) anos e 03 (três) meses de reclusão e 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.669 (um mil seiscentos e sessenta e nove) dias-multa, pela prática dos delitos do art. 33 e 35, caput, da Lei 11.343/2006 e art. 12, da Lei n. 10.826/2003, do CP.

A denúncia (ID nº 12787112) narra que:

 

“no dia 19/08/2022, por volta das 06h:00min., foi dado cumprimento de mandado de busca e apreensão, expedido por esse juízo nos autos do processo nº 0800935-31.2022.8.18.0043, na residência situada na rua José Neres Machado nº 335, bairro Acampamento, nesta cidade de Buriti dos Lopes, ocasião em que os ora denunciados foram presos em flagrante delito pelos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico, crime de posse irregular de arma de fogo e receptação.

Na ocasião dos fatos, os policiais chegaram na residência para dar cumprimento à ordem judicial, e lá encontraram os ora denunciados, o APC Sampaio fez uma abordagem pessoal no ora denunciado JOÃO FRANCISCO SILVA DOS SANTOS JÚNIOR, vulgo NEGO JÚNIOR, e com ele foi encontrado no bolso as substâncias entorpecentes apreendidas e um celular MULTILASER E Lite, que pertencia ao referido acusado.

Em continuação, os policiais procederam uma busca em outros cômodos da residência e, encontraram a motocicleta HONDA BROS NXR 160, de placa PIU 7583, com restrição de furto/roubo, que estava com o lacre rompido e adulteração de sinal identificador, cobertos com fita isolante.

No local, ainda foi encontrado com os ora denunciados um caderno com supostas anotações de venda de drogas e 20 (vinte) trouxinhas de substâncias aparentemente entorpecentes (maconha/crack).

Discorre por fim, os autos investigativos, que em conversa com o ora denunciado Francisco de Assis Carvalho da Silva, este informou aos policiais que tinham duas armas de fogo enterradas em um terreno baldio em frente a residência. Ato contínuo, os policiais foram ao local indicado e encontraram as referidas armas dentro de um saco plástico e aprenderam também.”

 

A denúncia foi recebida em 07 de dezembro de 2022, conforme ID nº 12787135.

Devidamente processado o feito, sobreveio a sentença ora impugnada.

Inconformados, os réus interpuseram o presente recurso de apelação (ID nº 12787217), requerendo, preliminarmente, seja declarada a nulidade das provas obtidas no âmbito do Inquérito Policial. No mérito, que a sentença recorrida deve ser reformada, sobretudo para: a) absolvê-los do crime de associação para tráfico de drogas por ausência de provas da autoria; b) aplicar o tráfico privilegiado para o acusado João Francisco Silva; c) desclassificação do crime de tráfico de drogas para posse de drogas para consumo; por fim, d) sejam neutralizadas as circunstâncias judiciais valoradas negativamente pelo juiz a quo.

Em contrarrazões (ID nº 12787220), o Ministério Público pugna pelo improvimento dos recursos.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou (ID nº 13572974) pelo conhecimento e no mérito pelo improvimento do recurso defensivo.

É o relatório. Encaminhem-se os autos à revisão, conforme previsto no art. 356, inciso I, do RITJPI.

 

VOTO

 

I – Juízo de admissibilidade

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

 

II – Preliminar

Da conversa informal com os acusados sem prévia advertência quanto ao direito de permanecer em silêncio

Os recorrentes pugnam pelo reconhecimento da nulidade da confissão extrajudicial e das provas advindas desta confissão, argumentando, em síntese, que os policiais realizaram conversas informais com os réus no momento da prisão em flagrante, sem informar-lhes previamente do direito ao silêncio.

Sem razão.

É cediço que o crime de tráfico de drogas, bem como o porte ilegal de arma e munições são crimes permanentes e de ação múltipla, em que suas consumações se perpetuam no tempo. Nesse contexto, enquanto o agente possuir a droga ou arma de fogo ilegal, permanecerá configurada a situação de flagrante, conforme enuncia o artigo 303 do CPP.

Do que consta nos autos, os policiais estavam realizando operação a fim de dar cumprimento ao mandado de busca e apreensão nº 0800935-31.2022.8.18.0043 quando adentraram na casa em que se encontravam os suspeitos.

Com efeito, na conversa informal dos policiais com os suspeitos, durante a abordagem, não é necessária a prévia advertência quanto ao direito de permanecer em silêncio, tendo em vista que trata-se de dever adstrito à Autoridade Policial. Confira-se o entendimento jurisprudencial pátrio acerca do tema:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E DESOBEDIÊNCIA. PRELIMINAR: VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FLAGRANTE CONFIGURADO. CRIME PERMANENTE. ILEGALIDADES NÃO DEMONSTRADAS. BUSCA PESSOAL. LEGALIDADE. JUSTA CAUSA EVIDENCIADA. PRELIMINAR REJEITADA. NULIDADE POR OMISSÃO DE CIENTIFICAÇÃO SOBRE O DIREITO CONSTITUCIONAL DE PERMANECER EM SILÊNCIO NO MOMENTO DA EFETIVA ABORDAGEM. INOCORRÊNCIA. DESOBRIGAÇÃO DO POLICIAL MILITAR. MERA IRREGULARIDADE. NULIDADE NÃO VERIFICADA. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO: DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. DESCABIMENTO. ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. MANUTENÇÃO DO CARÁTER DELITUOSO DO TIPO. APLICAÇÃO DA BENESSE PREVISTA NO ARTIGO 33, §4°, DA LEI DE DROGAS. NÃO CABIMENTO. RÉU POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES. PENA FIXADA DE FORMA JUSTA E ADEQUADA. MITIGAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Caracterizado o flagrante, não há que se falar em ilegalidade da abordagem policial, sendo dispensável, portanto, a apresentação de mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrassem na residência ou mesmo a existência de investigações prévias, uma vez se tratar de crime permanente. - É lícita a busca pessoal quando se pautar em dados concretos indicativos da necessidade da revista pessoal. Preliminar rejeitada. - Revela-se desnecessário que, em conversa informal com o agente, durante a abordagem, em virtude da suspeita de um crime, os policiais advirtam o agente sobre o direito de manter-se calado, tratando-se este de um dever adstrito à Autoridade Policial. - Ainda que o acusado possa não ter sido cientificado das garantias constitucionais no momento de sua efetiva abordagem, tal circunstância constitui mera irregularidade, que não tem o condão de ensejar a nulidade do feito, sobretudo se consta tanto no APF como na Nota de Culpa que as garantias constitucionais foram asseguradas ao agente. - A condenação anterior pelo delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 gera maus antecedentes e/ou reincidência. A Lei de Tóxicos não descriminalizou nem despenalizou o porte de drogas para uso próprio, sendo que o fato de a pena ter sido abrandada não descaracteriza o caráter delituoso do tipo penal.
- Se o agente não preenche os requisitos do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, tratando-se de possuidor de maus antecedentes, não faz jus à redução da pena. - Para os delitos apenados com detenção não há possibilidade de se fixar o regime fechado, nos termos do art. 33 do Código Penal, salvo em situações em que o regime deverá ser regredido. - Para a fixação do regime de cumprimento de pena e seu cumprimento, a natureza da sanção, seja de reclusão ou de detenção, deve ser observada.
- Preliminares rejeitadas e, no mérito, recurso parcialmente provido.  (TJMG - Apelação Criminal 1.0000.23.218892-0/001, Relator(a): Des.(a) Doorgal Borges de Andrada , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 06/12/2023, publicação da súmula em 11/12/2023)

 

Na hipótese, pode-se verificar que os réus foram devidamente cientificados de seus direitos e garantias constitucionais assegurados, conforme documento de ID nº 12787095 - Pág. 23, devidamente assinado por ambos.

Assim, evidencia-se que a prisão em flagrante delito se deu dentro da normalidade inerente à matéria, de modo que inexiste qualquer nulidade no feito.

Por fim, o fato de os policiais informarem que um dos acusados apontou a localização das armas escondidas não conduz à conclusão de que tal confissão foi realizada de modo forçado, pois inexistem indícios da ocorrência de coação ou tortura.

Além disso, a defesa não comprovou nenhuma de suas alegações, tampouco provou o prejuízo suportado pelos réus, ora apelantes, pois estes foram informados do direito de permanecer em silêncio na Delegacia, conforme alhures relatado.

 

III – Mérito

Da absolvição por falta de provas da autoria do crime do art. 35, da Lei nº 11.343/06

A defesa pugna pela absolvição de ambos os réus quanto ao crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06, alegando que não houve comprovação de autoria.

Sem razão.

Para a configuração do delito em tela, é imprescindível a demonstração inequívoca da existência de vínculo associativo entre os envolvidos, de caráter estável e permanente, com divisão de tarefas organizadas e pré-determinadas. Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Minas Gerais, confira-se:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - TESES ANTECEDENTES AO MÉRITO - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - NECESSIDADE - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS NA SENTENÇA - NULIDADE DAS PROVAS ORIUNDAS DE ACESSO AOS APARELHOS CELULARES E QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA - NULIDADE DA SENTENÇA BASEADA EM ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO - NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA - INÉPCIA DA DENÚNCIA - NULIDADE DA PROVA - REJEIÇÃO - NÃO CONFIGURAÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS - RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS, DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06 E ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - NECESSIDADE - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - PENA-BASE - REDIMENSIONAMENTO - VIABILIDADE - CONTINUIDADE DELITIVA - RECONHECIMENTO - POSSIBILIDADE - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. 1. Considerando que foi demonstrada a morte de um dos réus, a extinção de sua punibilidade é medida que se impõe. 2. A negativa da concessão da liberdade foi fundamentada na instrução probatória produzida em sede de cognição exauriente. 3. O juízo elencou, de forma pormenorizada, os elementos informativos e as provas que constituem a materialidade delitiva, sendo que há liame probatório entre estes. 4. Na espécie, os aparelhos de telefonia celular foram apreendidos com os investigados. Os prints foram extraídos do aplicativo instalado nos telefones e usados diretamente pelos proprietários. Não existem sequer indícios de alteração dos conteúdos. 5. Não há se falar em sentença baseada apenas em elementos de informação, considerando a presença de acervo probatório substancioso. 6. As medidas cautelares deferidas no curso do feito são ap tas à comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas, como é o caso da extração de dados de celulares apreendidos com os réus, bem como o acervo probatório consistente nas investigações realizadas pela polícia e corroboradas pelo acervo probatório produzido em contraditório. 7. A denúncia preenche os requisitos do art. 41 do CPP, pois descreve de forma circunstanciada os fatos, com a conduta delituosa descrita, possibilitando-se a defesa ampla dos fatos que foram imputados aos réus. 8. Não há se falar em absolvição quando demonstrado, por meio de provas robustas, a existência de materialidade e autoria delitivas quanto aos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas. 9. No entanto, faz-se necessário o reconhecimento da participação de menor importância quanto ao delito de tráfico de drogas quanto a um dos réus, bem como da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/06, e consequente absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas. 10. Quando as circunstâncias do art. 59 do CP não ultrapassam o normal à prática delitiva, não há se falar em negativação. 12. Deve incidir a regra do art. 71 do CP se, preenchidos os requisitos objetivos, é possível depreender o dolo único, restando evidente que os delitos foram praticados em continuidade.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0000.23.028676-7/001, Relator(a): Des.(a) Enéias Xavier Gomes , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 19/12/2023, publicação da súmula em 19/12/2023)

 

Na espécie, o magistrado consignou que o acervo probatório mostrou-se suficiente a demonstrar a existência de vínculo associativo entre os recorrentes, de forma habitual e constante, visando o comércio ilegal de drogas.

Registre-se trecho da sentença, ipsis litteris:

 

“[…] Quarto, durante interrogatório dos réus, por ambos foi noticiado que se conheciam há meses e que passaram a compartilhar suas companhias sempre em circunstâncias ligadas a drogas, relação essa que se estendeu e solidificou por tempo suficiente ao ponto de gerar no réu JOÃO FRANCISCO SILVA DOS SANTOS JÚNIOR, vulgo “NEGO JÚNIOR”, o necessário conforto e intimidade para pernoitar no imóvel, fato este que denota o amplo conhecimento subjetivo travado entre os réus, além da estabilidade e permanência do vínculo havido. […]

À vista do elencado anteriormente, reputo sobejamente clarificada a forma de operação do local em que encontrados os réus – que se encontrava na posse do réu FRANCISCO DE ASSIS CARVALHO DA SILVA, vulgo “POMBINHA, frise-se – para mercancia de drogas, a qual se caracterizou precipuamente pela união de desígnios daqueles para, com estabilidade e permanência, utilizarem-no como núcleo de comercialização de entorpecentes, demonstrando, portanto, o dolo de união para prática de conduta prevista no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.[…]”

 

Ressalte-se, ainda, que o delito em questão (tráfico de drogas) se trata de delito de ação múltipla, de modo que a prática de qualquer dos núcleos previstos no tipo configura o crime, inclusive “ter em depósito”. Dessa forma, inviável o acolhimento da tese defensiva, pois restou suficientemente provado que os réus associaram-se para a prática do tráfico ilícito de drogas.

A defesa pugna, ainda, pela desclassificação do crime imputado aos réus para o delito do art. 28, da Lei nº 11.343/06, contudo a jurisprudência pátria é firme no sentido de ser inviável a desclassificação do crime de tráfico para porte para uso pessoal se comprovada a associação para o tráfico, como ocorre in casu. Além disso, inviável o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33, qual seja, o tráfico privilegiado, pelas mesmas razões expostas.

Assim é o entendimento jurisprudencial dominante:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE LEITURA DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO DEMONSTRADAS. ABSOLVIÇÃO IMPOSTA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DAS PENAS. POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ. DESCABIMENTO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE E DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. VIABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 41, DA LEI Nº 11.343/06. INAPLICABILIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO. AFASTAMENTO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PEDIDO PREJUDICADO. 1. Não há se falar em violação de domicílio, se o mandado de busca e apreensão foi cumprido durante o dia, em consonância com as diretrizes previstas no artigo 22, § 1º, inciso III, da Lei n° 13.869/19. 2. Se os policiais afirmaram que deram início à busca na residência após a leitura do mandado de busca e apreensão, não há qualquer nulidade a ser declarada. 3. Comprovada a materialidade, a autoria e a tipicidade do crime de tráfico de drogas, inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito de porte para uso pessoal. 4. Para a configuração do delito de associação para o tráfico, exige-se a comprovação da estabilidade e permanência entre seus membros, de modo que, ausente tais requisitos, imperiosa a absolvição. 5. O equívoco no exame de algumas balizas judiciais enseja a correção pela instância revisora. 6. Inviável a superação da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, eis que, ao julgador, não é possível ultrapassar os parâmetros mínimo e máximo de reprovação previstos pelo Legislador. 7. O réu que conta menos de vinte e um anos, na data do crime, faz jus ao reconhecimento da atenuante do artigo 65, I, do Código Penal. 8. Ausente condenaçã o com trânsito em julgado anterior à data dos fatos em apuração, deve ser afastada a agravante da reincidência. 9. Inexistindo informações capazes de contribuir para a identificação dos comparsas ou para o desmantelamento da eventual associação criminosa, descabido o reconhecimento da minorante prevista no artigo 41 da Lei nº 11.343/06. 10. No crime de tráfico de drogas a vítima é a coletividade, sendo impossível a mensuração da extensão do dano causado pela conduta do agente e, consequentemente, a fixação de valor mínimo a título de indenização. 11. Prejudicado o pedido de concessão da gratuidade da justiça, eis que já deferido na sentença. (TJMG - Apelação Criminal 1.0000.23.171828-9/001, Relator(a): Des.(a) Dirceu Walace Baroni , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 16/11/2023, publicação da súmula em 16/11/2023)

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO. CRIME ÚNICO. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME PROBATÓRIO. DELITO DE USO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXAME PROFUNDO DE PROVAS. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO POR CONTRAVENÇÃO PENAL. LEGALIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem não aceitou o pedido de afastamento do concurso material entre os crimes de tráfico de drogas, reconhecendo a existência de dois crimes distintos de tráfico de drogas. Assim, a inversão do julgado, no ponto, demandaria incursão aprofundada no conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável na estreita via do habeas corpus. 2. Quanto à pretensão de desclassificação da conduta para o art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, verifica-se que há testemunhos seguros, somados ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão impugnado, de que o paciente transacionava cocaína em seu apartamento com habitualidade, bem como realizava o tráfico por meio de tele-entregas, situações comprovadas pelas apreensões realizadas pelos agentes policiais, oportunidades nas quais incorreu nos tipos transportar e ter em depósito droga sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, prevista no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. Logo, a desclassificação para o art. 28, caput, da referida Lei, demanda o exame aprofundado dos fatos, o que não se coaduna com o habeas corpus. 3. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é inviável devido à condenação pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 4. Consoante jurisprudência desta Corte Superior, a condenação definitiva anterior por contravenção penal não gera reincidência, mas pode ser considerada como reveladora de maus antecedentes (AgRg no AREsp n. 896.312/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2016, DJe de 29/6/2016.). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl nos EDcl nos EDcl nos EDcl no HC n. 781.330/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.)

 

Ante o exposto, a manutenção da condenação de ambos os réus pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, previstos nos arts. 33 e 35, da Lei nº 11.343/06, é medida que se impõe.

 

Do redimensionamento das penas impostas a ambos os réus

Por fim, os apelantes pugnam pela revisão das penas impostas, para retirar a valoração negativa das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

Vejamos.

O trabalho de fixação da pena é regulado por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal e artigos 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

Assim, a individualização da pena está vinculada a parâmetros abstratamente previstos em lei, porém, permite ao julgador atuar discricionariamente na determinação da sanção penal aplicável ao caso concreto pela análise dos elementos específicos, desde que em decisão fundamentada, a fim promover a reprovação e prevenção adequadas da conduta. Confira-se julgado do Superior Tribunal de Justiça que respalda esse entendimento:

 

PENAS. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA BASE. PROPORCIONALIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PACIENTE INTEGRANTE DE ORCRIM. HABITUALIDADE CRIMINOSA. REGIME SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A individualização da pena deve respeitar os parâmetros legais, permitindo ao juiz agir com discricionariedade, desde que devidamente fundamentado. A revisão pelo STJ está restrita à legalidade e constitucionalidade da dosimetria. 2. O aumento de 1 ano na pena base para o crime de tráfico de drogas atendeu ao princípio da proporcionalidade, considerando a natureza e quantidade das drogas apreendidas. A majoração está em conformidade com o art. 42 da Lei 11.343/2006. Não há razão que justifique intervenção excepcional do STJ. 3. A redução de pena prevista para o tráfico privilegiado não se aplica quando há habitualidade delitiva. No caso, a instância ordinária constatou a habitualidade com base na quantidade de entorpecentes e na participação do paciente em organização criminosa. 4. A conclusão das instâncias ordinárias sobre a habitualidade e a participação em organização criminosa não pode ser alterada nesta via processual, sob pena de revolvimento fático-probatório. 5. O regime semiaberto foi corretamente fundamentado, considerando as circunstâncias desfavoráveis do caso. Não há desproporcionalidade na imposição do regime mais severo. 6. Não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com base nos mesmos fundamentos. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 814.266/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 23/6/2023.)

 

In casu, o juiz de piso, ao individualizar a pena do réu Francisco de Assis Carvalho da Silva, para os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35, Lei nº 11.343/06), posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12, Lei nº 10.826/03) e receptação (art. 180, do Código Penal), considerou, ao todo, 04 circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu.

Registre-se os argumentos utilizados pelo magistrado a quo para a valoração negativa dos vetores na primeira fase da dosimetria:

 

“1) a culpabilidade do réu, ao menos para os delitos do art. 33, caput, e 35, da Lei n. 11.343/2006, são acima do comum às espécies, uma vez que ele, em ambos os injustos, mediante consciente e finalística cessão do espaço de imóvel sob sua posse, subvencionou as citadas práticas delituosas, possibilitando de maneira mais fluída a prática desses delitos no caso dos autos; para os crimes do art. 12, da Lei n. 10.826/2003 e do art. 180, caput, CP, considero comum aos tipos a culpabilidade; 2) no que pertine aos antecedentes do réu, em razão de sua primariedade, deixo de valorar negativamente tal circunstância para todos os delitos praticados; 3) quanto à conduta social do réu, entendo que deve a mesma ser valorada negativamente em todos os crimes, uma vez que, como aclarado em instrução, pelo depoimento das testemunhas em Juízo, o réu pertence a facção criminosa de elevada periculosidade, além de, conforme asseverado pelo mesmo em interrogatório em Juízo, faz uso reiterado de substâncias entorpecentes, o que gera, de forma concreta, temor social e risco à saúde pública; 4) para a personalidade do réu, por não haver elementos no processo que permitam sua valoração, deixo de atribuir valor positivo ou negativo a esta circunstância em todos os delitos; 5) os motivos dos crimes são os inerentes a eles próprios; 6) as circunstâncias, para os delitos dos arts. 33, caput, e 35, da Lei n. 11.343/2006, e do art. 180, caput, CP, são próprias dos delitos consumados pelo réu; para o delito do art. 12, da Lei n. 10.826/2003, todavia, valoro negativamente a vetorial em cotejo, ante o fato de o réu, por meio do enterramento do material bélico apreendido, ter buscado ocultar dos agentes de polícia a localização das armas; 7) as consequências dos crimes são comuns às suas espécies, sem valoração negativa para todos os delitos; 8) finalmente, nos termos do estabelecido no art. 42 da Lei de Drogas, considero negativa esta circunstância para os crimes dos arts. 33, caput, e 35, da Lei n. 11.343/2006, em decorrência da variedade das drogas encontradas – maconha e crack – e pelo fato de esta última ser entorpecente de rápido e altíssimo poder viciante, cujo uso único, por si só, detém capacidade de tornar dependente o indivíduo; quanto aos crimes do art. 12, da Lei n. 10.826/2003, e do art. 180, caput, CP, entendo que o comportamento das vítimas em nada contribui para as práticas delituosas.”

 

Da análise dos fundamentos, verifica-se que, para o crime de tráfico e associação para o tráfico, somente se sustentam os fundamentos utilizados para valorar negativamente as circunstâncias da culpabilidade, tendo em vista a maior reprovabilidade da conduta do réu, e da natureza e quantidade de droga, em razão da quantidade e do altíssimo poder viciante das drogas apreendidas. Diante disso, os demais vetores devem ser neutralizados por serem favoráveis ao réu.

Ademais, para o crime de posse irregular de arma de fogo, o magistrado valorou negativamente os vetores da conduta social e das circunstâncias do crime, contudo, não apresentou fundamentação idônea para tal. Assim, devem ser consideradas favoráveis ao réu todas as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP.

Por fim, para o delito de receptação foi considerada negativa apenas a circunstância da conduta social, novamente não fundamentada adequadamente pelo magistrado, motivo pelo qual deve ser decotada, ficando, assim, todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu.

Outrossim, na individualização da pena do réu João Francisco Silva dos Santos Júnior para os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35, Lei nº 11.343/06), e posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12, Lei nº 10.826/03), o magistrado considerou desfavoráveis ao réu 03 circunstâncias judiciais do art. 59, CP.

Registre-se a fundamentação utilizada:

 

“1) a culpabilidade do réu, para todos os delitos, foi normal às espécies; 2) no que pertine aos antecedentes do réu, em razão de sua primariedade, deixo de valorar negativamente tal circunstância para todos os delitos praticados; 3) quanto à conduta social do réu, reputo-a negativa para todos os crimes, uma vez que, como aclarado em instrução, o réu pertence a facção criminosa de elevada periculosidade, além de, como afirmado exaustivamente por ele em Juízo, faz uso reiterado de substâncias entorpecentes, o que gera, de forma concreta, temor social e risco à saúde pública; 4) para a personalidade do réu, por não haver elementos no processo que permitam sua valoração, deixo de atribuir valor positivo ou negativo a esta circunstância em todos os delitos; 5) os motivos dos crimes são os inerentes a eles próprios; 6) as circunstâncias, para os delitos dos arts. 33, caput, e 35, da Lei n. 11.343/2006, são próprias dos delitos consumados pelo réu; contudo, para o delito do art. 12, da Lei n. 10.826/2003, valoro negativamente a vetorial em cotejo, ante o fato de o réu, por meio do enterramento do material bélico apreendido, ter buscado ocultar dos agentes de polícia a localização das armas; 7) as consequências dos crimes são comuns às suas espécies; 8) finalmente, nos termos do estabelecido no art. 42 da Lei de Drogas, considero negativa esta circunstância para os crimes dos arts. 33, caput, e 35, da Lei n. 11.343/2006, em decorrência da variedade das drogas encontradas – maconha e crack – e pelo fato de esta última ser entorpecente de rápido e altíssimo poder viciante, cujo uso único, por si só, detém capacidade de tornar dependente o indivíduo; quanto ao crime do art. 12, da Lei n. 10.826/2003, entendo que o comportamento da vítima em nada contribui para a prática delituosa.”

 

Analisando o excerto acima transcrito, percebe-se que a única circunstância devidamente fundamentada a fim de exasperar a pena-base é da natureza e quantidade da droga, para os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, de modo a ser a única mantida. Logo, os demais vetores devem ser neutralizados para todos os crimes.

Ante o exposto, passo a realizar nova dosimetria da pena para o réu FRANCISCO DE ASSIS CARVALHO DA SILVA:

Na primeira fase, em análise às circunstâncias do art. 59 do CP, e utilizando a fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima cominadas abstratamente para cada delito, fixo como pena-base relativa ao delito de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, 07 anos e 03 meses de reclusão, ao tempo em que, para o crime do art. 35, caput, da mesma lei, fixo como pena-base 06 anos e 03 meses e 09 dias de reclusão. Para o delito do art. 12, da Lei n. 10.826/2003, fixo a pena-base em 01 ano de detenção. E, para o crime do art. 180, caput, do Código Penal, arbitro a pena-base em 01 (um) ano de reclusão.

Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão para os delitos do art. 12, da Lei n. 10.826/2003 e do art. 180, caput, do Código Penal, motivo pelo qual cada uma de suas penas devem ser reduzidas em 1/6. Inexistem circunstâncias atenuantes para os crimes dos art. 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006, bem como inexistem circunstâncias agravantes para qualquer dos crimes.

Assim, fixo a pena intermediária em 07 anos e 03 meses de reclusão para o delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, ao tempo em que, para o crime do art. 35, caput, da mesma lei, fixo 06 anos e 03 meses e 09 dias de reclusão. Para o delito do art. 12, da Lei n. 10.826/2003, fixo a pena intermediária em 10 meses de detenção. E, para o crime do art. 180, caput, do Código Penal, arbitro a pena intermediária em 10 meses de reclusão.

Na terceira fase, na há causas de aumento ou diminuição para qualquer dos delitos, de modo que fixo definitivamente a pena de 07 anos e 03 meses de reclusão para o delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, ao tempo em que, para o crime do art. 35, caput, da mesma lei, fixo 06 anos e 03 meses e 09 dias de reclusão. Para o delito do art. 12, da Lei n. 10.826/2003, fixo definitivamente a pena em 10 meses de detenção. E, para o crime do art. 180, caput, do Código Penal, arbitro em 10 meses de reclusão.

Quanto à pena de multa, observando os critérios de proporcionalidade com a sanção corporal imposta, fixo definitivamente a pena de 825 dias-multa par ao crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, ao tempo em que, para o crime do art. 35, caput, da mesma lei, fixo 430 dias-multa. Para o delito do art. 12, da Lei n. 10.826/2003, fixo definitivamente a pena em 08 dias-multa. E, para o crime do art. 180, caput, do Código Penal, arbitro em 08 dias-multa, todos à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Considerando a regra do art. 69, do CP, relativa ao concurso material de crimes, torno definitiva para o réu Francisco de Assis Carvalho da Silva a pena de 15 anos, 04 meses e 09 dias de reclusão, e 10 meses de detenção, bem como o pagamento de 1.271 dias-multa.

Realizo, ainda, nova dosimetria da pena para o réu JOÃO FRANCISCO SILVA DOS SANTOS JÚNIOR:

Na primeira fase, em análise às circunstâncias do art. 59, CP, e utilizando a fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima cominadas abstratamente para cada delito, fixo como pena-base relativa ao delito de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, 07 anos de reclusão, ao tempo em que, para o crime do art. 35, caput, da mesma lei, comino como pena-base 05 anos e 04 meses e 24 dias de reclusão. Para o delito do art. 12, da Lei n. 10.826/2003, fixo a pena-base em 01 ano de detenção.

Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes para qualquer dos crimes.

Na terceira fase, na há causas de aumento ou diminuição para qualquer dos delitos, de modo que fixo definitivamente a pena de 07 anos de reclusão para o delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, ao tempo em que, para o crime do art. 35, caput, da mesma lei, fixo 05 anos, 04 meses e 24 dias de reclusão. Para o delito do art. 12, da Lei n. 10.826/2003, fixo definitivamente a pena em 01 ano de detenção.

Quanto à pena de multa, observando os critérios de proporcionalidade com a sanção corporal imposta, fixo definitivamente a pena de 700 dias-multa par ao crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, ao tempo em que, para o crime do art. 35, caput, da mesma lei, fixo 380 dias-multa. Para o delito do art. 12, da Lei n. 10.826/2003, fixo definitivamente a pena em 10 dias-multa, todos à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Considerando a regra do art. 69, do CP, relativa ao concurso material de crimes, torno definitiva para o réu João Francisco Silva Dos Santos Júnior a pena de 12 anos, 04 meses e 24 dias de reclusão, e 01 ano de detenção, bem como o pagamento de 1.090 dias-multa.

Mantidas as determinações da sentença quanto ao regime de cumprimento de pena.

 

IV – Dispositivo

Isso posto, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, voto pelo conhecimento e parcial provimento dos recursos interpostos, apenas para revisar a dosimetria da pena, submetendo Francisco de Assis Carvalho da Silva a pena de 15 anos, 04 meses e 09 dias de reclusão, e 10 meses de detenção, bem como o pagamento de 1.271 dias-multa, e João Francisco Silva Dos Santos Júnior a pena de 12 anos, 04 meses e 24 dias de reclusão, e 01 ano de detenção, bem como o pagamento de 1.090 dias-multa. Quanto aos demais termos, a sentença deve ser mantida incólume.

É como voto.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Dr. Dioclécio Sousa da Silva- Juiz designado (Portaria/ Presidência nº 1614/2023 – 09 de agosto de 2023).  

Impedido/Suspeito: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Moura Júnior, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 23 de fevereiro de 2024.

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente/Relator