EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) – ILICITUDE PROBATÓRIA – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA CONCLUIR PELA EXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA - DENÚNCIA ANÔNIMA E TENTATIVA DE FUGA DO PACIENTE – ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA O INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL – TESE ACOLHIDA – ABSOLVIÇÃO – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O ingresso forçado em domicílios, sem mandado judicial e em qualquer período do dia, somente é legítimo quando tenha suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto e que indiquem que no interior da residência esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, cível e disciplinar do agente ou autoridade. Precedente. 2. Os fundamentos apresentados pelo magistrado a quo – natureza permanente do crime de tráfico, denúncia anônima e fuga do suspeito ao avistar os policiais – não configuram justa causa que possibilite a mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio. 3. O Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante ao dos autos – tentativa de fuga do acusado após visualizar os policiais militares, que se dirigiram ao imóvel após receberem “denúncias anônimas” –, concluiu que nem mesmo a junção desses dois fatores se mostra apta a configurar a justa causa para o ingresso forçado em imóvel domiciliar, ressaltando a necessidade de realização de prévia investigação policial para fins de verificação da credibilidade das informações. Precedentes. 4. Conclui-se, pois, do acervo probatório a atuação ilegítima do aparato policial e a consequente ilicitude da prova (colhida na ocasião e dela derivada, por arrastamento) colhida na ocasião da prisão do acusado, devendo, então, ser desconsiderada. 5. O conjunto probatório ressente-se apenas de provas derivadas das ilícitas, não contando com fontes independentes ou de descoberta inevitável. Absolutamente nada encartado nos autos indica a existência de prévia investigação policial ou monitoramento naquela residência em que foi encontrada a droga e munições. Portanto, impõe-se a absolvição do apelante, com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal; 6. Recurso conhecido e provido. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL 0801018-80.2022.8.18.0032 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 20/02/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

 APELAÇÃO CRIMINAL Nº0801018-80.2022.8.18.0032 (4ª VARA - PICOS-PI)

APELANTE: WILTON LUIS MARQUES DOS SANTOS

ADVOGADO: JOEDER JOAN DE SOUSA BORGES - OAB-PII 15.158

MARDONIO MENEZES DO NASCIMENTO - OAB-PI 11.837

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
RELATOR: DES. PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA MACÊDO

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) – ILICITUDE PROBATÓRIA – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA CONCLUIR PELA EXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA - DENÚNCIA ANÔNIMA E TENTATIVA DE FUGA DO PACIENTE – ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA O INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL – TESE ACOLHIDA – ABSOLVIÇÃO – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O ingresso forçado em domicílios, sem mandado judicial e em qualquer período do dia, somente é legítimo quando tenha suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto e que indiquem que no interior da residência esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, cível e disciplinar do agente ou autoridade. Precedente.

2. Os fundamentos apresentados pelo magistrado a quo – natureza permanente do crime de tráfico, denúncia anônima e fuga do suspeito ao avistar os policiais – não configuram justa causa que possibilite a mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio.

3. O Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante ao dos autos – tentativa de fuga do acusado após visualizar os policiais militares, que se dirigiram ao imóvel após receberem “denúncias anônimas” –, concluiu que nem mesmo a junção desses dois fatores se mostra apta a configurar a justa causa para o ingresso forçado em imóvel domiciliar, ressaltando a necessidade de realização de prévia investigação policial para fins de verificação da credibilidade das informações. Precedentes.

4. Conclui-se, pois, do acervo probatório a atuação ilegítima do aparato policial e a consequente ilicitude da prova (colhida na ocasião e dela derivada, por arrastamento) colhida na ocasião da prisão do acusado, devendo, então, ser desconsiderada.

5. O conjunto probatório ressente-se apenas de provas derivadas das ilícitas, não contando com fontes independentes ou de descoberta inevitável. Absolutamente nada encartado nos autos indica a existência de prévia investigação policial ou monitoramento naquela residência em que foi encontrada a droga e munições. Portanto, impõe-se a absolvição do apelante, com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal;

6. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de declarar a ilicitude das provas derivadas do flagrante na presente ação penal e, de consequência, absolver o apelante da prática dos crimes tipificados no art. 33, caput, do Código Penal (tráfico de drogas), e art. 14 da Lei 10.826/03 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido), com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior. Expeça-se Alvará de Soltura em favor do apelante, salvo se por outro(s) motivo(s) estiver preso ou existir(em) mandado(s) de prisão pendente(s) de cumprimento, comunicando-se então ao juízo de origem.

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Wilton Luis Marques dos Santos contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Comarca de Picos/PI (Id. 9755735) que o condenou à pena de 09 (nove) anos, 05 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 672 (seiscentos e setenta e dois) dias-multa, como ainda negou-lhe o direito de recorrer em liberdade, pela prática dos crimes tipificados no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas), e art. 14 da Lei 10.826/03 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido), diante da narrativa fática extraída da denúncia (Id. 9755676).

Recebida a denúncia (id. 9755690) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa suscita, em sede de razões recursais (id. 9755764), a ilicitude da prova que embasou a condenação, uma vez que seria oriunda da invasão dos agentes policiais no domicílio do apelante. Ao final, pugna pela absolvição do réu e a consequente expedição do competente alvará de soltura.

O Ministério Público Estadual, por sua vez (id.9755766), pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso, manifestando-se de igual modo a Procuradoria Geral de Justiça (id. 10502434).

Feito revisado (ID nº 14320586).

É o relatório.

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Conforme relatado, a defesa sustenta, em sede de razões recursais, que a prova que embasou a condenação é ilícita, porque os policiais teriam invadido a residência do acusado, sem estarem munidos de mandado judicial, sem a prévia autorização do proprietário/morador e sem que ele se encontrasse em estado de flagrante prática delitiva. Portanto, requer seja reconhecida a ilicitude da prova obtida e, por consequência, a absolvição do apelante da prática dos crimes imputados (tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido).

Inicialmente, destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 603.616/RO, de relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, definiu que o ingresso forçado em domicílios, sem mandado judicial e em qualquer período do dia, somente se mostra legítimo quando tenha suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, a indicar que no interior da residência esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou autoridade.

Visando melhor compreender a matéria, transcrevo a ementa do Acórdão:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo.

3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia.

4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal.

5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.

6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.

7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016)

 

Desse modo, percebe-se que a Suprema Corte validou a possibilidade de prisão em flagrante mesmo em casos de crimes permanentes, desde que amparada em fundadas razões e submetida a controle a posteriori, “que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.

Sedimentadas tais premissas, cumpre verificar se as circunstâncias da prisão em flagrante do apelante se amolda em alguma das permissões legais.

Após análise detida dos autos, constata-se que assiste razão à defesa.

Na hipótese, consta da denúncia que o flagrante teria ocorrido depois que os policiais militares receberem uma informação de que estaria ocorrendo a comercialização de entorpecentes na residência do acusado e, ao chegarem no local, um dos agentes aproximou-se e chamou pelo proprietário/morador, quando então o acusado o avistou, e empreendeu fuga para o interior do imóvel. Em seguida, os policiais cercaram o local e conseguiram capturá-lo na posse de uma mochila contendo drogas e munições, momento em que realizaram a apreensão dos materiais e a prisão em flagrante (Id. 9755676 - Pág. 1/5).

Nesse sentido, merece destaque o depoimento prestado pela testemunha Geyffre Marques Santos, policial civil, dando conta de que recebeu uma informação de que estava ocorrendo a prática de trafico de entorpecente em um imóvel, quando então se deslocou até as proximidades do local, juntamente com a equipe da Força Tática da Polícia Militar. Ao se aproximar da residência, frise-se, “à paisana”, chamou pelo morador, que, ao avistá-lo, apressadamente dirigiu-se “os fundos da casa”.

Nesse momento, relatou que acionou as equipes de apoio e conseguiram cercar o imóvel, quando então capturaram o apelante “na rua por trás da residência na região de mata, com uma quantidade de drogas considerável, na sua mochila”, e realizaram sua prisão em flagrante na posse de entorpecentes, diversas munições intactas, 2 (duas) balanças de precisão, 2 (dois) sacos contendo dosadores e 2 (dois) aparelhos celulares.

Verifica-se que o depoimento do policial militar Ramon Maurício de Araújo, prestado na fase inquisitiva e ratificado em juízo, confirma o teor do depoimento acima mencionado, discorrendo com detalhes, a causa da prisão do apelante e apreensão dos entorpecentes e objetos. Segundo ele, a abordagem e atuação policial ocorreu fora da residência do réu, especificamente em um “terreno baldio”.

Por outro lado, a testemunha arrolada pela defesa - Ana Simone da Conceição - confirmou, em juízo, que, no dia dos fatos, avistou os policiais cortando o cadeado do portão com um instrumento (alicate) e adentrando à residência do apelante, sem a devida permissão. Confira-se:

 

(…)Que se recorda do dia dos fatos. (…) Que em torno de 5 policiais estavam no local ,alguns à paisana e outros não, e cortaram o cadeado do portão com um alicate, adentrando na residência do acusado sem a sua devida permissão. Informou que não conhecia nenhum dos policiais, bem como que todos adentraram no domicílio e lá ficaram por um tempo considerável.

Mencionou também que não houve gritos durante a invasão, somente escutou o barulho de objetos caindo dentro da residência. Ressaltou que não lembra por onde o acusado saiu da casa, mas quando o viu, este estava com um machucado perto do olho. Relatou também que a rua estava movimentada no momento dos fatos, visto que estava tendo um bingo próximo ao local, bem como que a sua vizinha Luana também presenciou o ocorrido. Mencionou que mora ao lado da casa do acusado há uns 6 meses,

que possui apenas 17 anos, não mora com os pais e não está acompanhada de um representante legal. Além disso, discorreu que o domicílio em que o denunciado reside não pertence a ele, que este fora alugado por sua avó. Que o denunciado morava sozinho, e às vezes os parentes iam o visitar.

Mencionou que nunca ouviu falar que o acusado vendia drogas e nem que era usuário, bem como não sabe com o que ele trabalhava. Por fim, ressaltou que atualmente não há mais marcas de arrombamento no portão e que a residência do denunciado encontra-se vazia.

 

De igual modo, a testemunha de defesa Luana Iorrana Pereira Lacerda informou que não avistou a polícia adentrar na residência do apelante, mas apenas ouviu barulhos fortes e, posteriormente, constatou sinais de arrombamento no portão.

O apelante negou, em juízo, a prática dos delitos, enquanto ressalta que é usuário de drogas e no dia dos fatos estava dentro de sua residência usando cocaína. Em seguida, afirmou que os policiais arrombaram o portão e adentraram à residência, quando então passaram a lhe ameaçar e agredir-lhe fisicamente.

Por fim, relata que foi compelido a pular o muro, na parte de trás da residência, e lá havia outro policial lhe aguardando. Acrescenta que a droga e munições apreendidas não lhe pertenciam, consoante se verifica do trecho abaixo, extraído da sentença:

 

(...) Que estava trabalhando com lavagem de carros e vendendo latinhas que catava no final de festas. Que possui duas filhas, mas não estão registradas em seu nome. Informou que já teve outros processos criminais, por roubo, porte de arma, tráfico de drogas. Além disso, mencionou que já foi condenado uma vez por tráfico de drogas, pelo qual cumpriu a pena. Na ocasião, apontou que a rua em que mora não possui traficância, bem como não é perigosa. Relatou que na noite dos fatos passou na biqueira da sua rua e comprou uma pequena quantidade de cocaína. Por fim, discorreu que é usuário de drogas, e que estava apenas a utilizando dentro de sua residência. Que de repente ouviu as freadas dos carros na rua e quando foi olhar deparou-se com um rapaz de branco com um alicate vermelho nas mãos e um policial militar. Que as viaturas da polícia militar e civil encontram-se juntas. Que os policiais militares arrombaram o seu portão e adentraram a residência do réu. Que já é a terceira vez que o policial militar invade sua residência. Que foi agredido pelos policiais militares. Que os policiais lhe tiraram a roupa e o levaram para o fundo do quintal, que danificaram os seus móveis como televisão, geladeira, fogão. Que após terem danificado toda a residência do acusado teriam lhe mandado pular para o lado de fora da casa. Que obedeceu aos policiais e pulou. Que do lado de fora havia uma policial militar o aguardando. Que a droga e munição apreendidas não lhe pertencia(…).

 

 

De fato, observa-se do conjunto probatório que o ingresso no domicílio do apelante, sem mandado judicial, não resultou amparada em fundadas razões (art. 240, §1º e §2º, do CPP), as quais indicavam a ocorrência da situação de flagrante delito no interior da residência, de forma que se mostra manifestamente arbitrária a autuação policial.

Certamente que os Tribunais Superiores vem se posicionando no sentido de que a natureza permanente do crime de tráfico possibilita o ingresso das forças policiais na residência do acusado, sem que haja mandado judicial para tanto, porém, nos limites expostos alhures (RE n. 603.616, STF, Tema 280).

Entretanto, os fundamentos apresentados pelo magistrado a quo – natureza permanente do crime de tráfico, denúncia anônima e fuga do suspeito ao avistar os policiais – não configuram justa causa que possibilite a mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio.

Em casos de igual jaez,  a jurisprudência tem orientado que essa conjuntura leva à ilegitimidade da atuação policial, viciando gravemente de ilicitude a prova colhida e (por arrastamento) a dela derivada, culminando então no trancamento da ação penal ou na absolvição do acusado. 

Nesse enfoque, deve-se atentar para dois destaques de suma relevância. São absolutamente desinfluentes a existência (i) de “mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime” e/ou (ii) “a informação de que [o paciente] tivera envolvimento anterior com tráfico de drogas”. O que verdadeiramente importa são os “elementos concretos que apontem para a situação de flagrante delito”. Conforme jurisprudência:

 

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INVASÃO DOMICILIAR E DO LOCAL DE TRABALHO EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA CONCLUIR PELA EXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE. ABORDAGEM DO PACIENTE NA RUA, SEGUIDA DE REVISTA PESSOAL NA QUAL NADA DE ILÍCITO FOI ENCONTRADO EM SUA POSSE. CONDUÇÃO SUBSEQUENTE DO SUSPEITO A SEU LOCAL DE TRABALHO E À SUA RESIDÊNCIA, NOS QUAIS FORAM ENCONTRADOS ENTORPECENTES. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NA BUSCA E APREENSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010). 2 Omisssis; 3. Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em estabelecimentos protegidos pela garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 4. "A mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida." (HC 512.418/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019). 5. Somente a informação de que o paciente tivera envolvimento anterior com tráfico de drogas não autoriza a autoridade policial a conduzi-lo até seu local de trabalho e sua residência, locais protegidos pela garantia constitucional do art. 5º, IX, da CF, para ali efetuar busca, sem prévia autorização judicial e sem seu consentimento, diante da inexistência de fundamento suficiente para levar à conclusão de que, naqueles locais, estava sendo cometido algum tipo de delito, permanente ou não. Precedente: (HC 527.161/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 29/11/2019). 6. No caso concreto, a leitura dos Termos de Depoimento dos condutores do paciente, na ocasião do flagrante, revela que, após terem abordado e revistado o paciente na rua por terem conhecimento de seu envolvimento anterior com o tráfico, e com ele encontrarem apenas T$ 35,00 e um molho de chaves, sem qualquer indício ou investigação prévia sobre local em que poderia haver droga, o paciente foi por eles conduzido primeiro a seu local de trabalho (uma barbearia), onde foram encontrados 14 (quatorze) "eppendorfs" contendo substância semelhante a cocaína, e depois à sua residência, na qual foram descobertos saquinhos plásticos, típicos de embalar drogas, dois comprimidos e, no quarto do autuado, uma balança de precisão. 7. Reconhecida a ilegalidade da entrada da autoridade policial no local de trabalho e no domicílio do paciente sem seu consentimento e sem prévia autorização judicial, a prova colhida na ocasião deve ser considerada ilícita. 8. Já tendo havido condenação do paciente no 1º grau de jurisdição, deve a sentença ser anulada, absolvendo-se o paciente, com fulcro no art. 386, II, do Código de Processo Penal. 9. Recurso provido. (STJ, RHC 126092/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ªT., j.23/06/2020) [grifo nosso]

 

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante – tentativa de fuga do acusado ao visualizar os policiais militares, que se dirigiram ao imóvel após receberem “denúncias anônimas” –, concluiu que nem mesmo a junção desses dois fatores se mostra apta a configurar a justa causa para o ingresso forçado em imóvel domiciliar, ressaltando a necessidade de realização de prévia investigação policial para fins de verificação da credibilidade das informações, senão, vejamos:

 

PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CORRUPÇÃO DE MENORES. ENTRADA EM DOMICÍLIO SEM ORDEM JUDICIAL E SEM ELEMENTOS MÍNIMOS DE TRAFICÂNCIA NO LOCAL. PRISÃO PREVENTIVA ILEGAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO.

1. Ainda que esta Sexta Turma tenha admitido como fundamento para a prisão preventiva a relevante quantidade entorpecentes apreendidos em poder da paciente, tratando-se de 132 pedras de crack, 84 papelotes de cocaína e ainda 26 trouxinhas de maconha não foi apontado nenhum elemento idôneo para justificar a entrada dos policiais na residência da paciente, citando-se apenas a verificação de denúncias de tráfico de drogas que receberam através do "Disque Denúncia", e a fuga do adolescente.

2. Verifica-se ofensa ao direito fundamental da inviolabilidade do domicílio, determinado no art. 5°, inc. XI, da Constituição da República, quando não há referência a prévia investigação policial para verificar a possível veracidade das informações recebidas, não se tratando de averiguação de informações concretas e robustas acerca da traficância no domicilio violado.

3. Recurso em habeas corpus provido, para a soltura da recorrente, TEREZA RODRIGUES, e de ofício determinar o trancamento da Ação Penal n. 0001783-23.2016.8.26.0695." (RHC 83.501/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 05/04/2018, grifo nosso) [grifo nosso]

 

Ora, diante das “fundadas suspeitas de que o apelante comercializava entorpecentes”, conforme depoimento dos policiais, o procedimento constitucional e legal adequado seria a realização de “campanas” próximo à residência, a fim de constatar eventual movimentação no local e outros elementos de informação que corroborassem a notícia anônima, configurando então a justa causa para o ingresso no domicílio, sob pena de banalização das garantias constitucionais, até porque, nos termos da Constituição Federal, “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (art. 5º, LVI).

Conclui-se, pois, do acervo probatório a atuação ilegítima do aparato policial e a consequente ilicitude da prova (colhida na ocasião e dela derivada, por arrastamento) colhida na ocasião da prisão do acusado, devendo, então, ser desconsiderada.

DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. De fato, conforme será constatado a seguir, os demais elementos de prova, desde então amealhados, foram alcançados, por arrastamento, pela ilicitude, em atenção à Teoria da ilicitude por derivação (ou Teoria da árvore dos frutos envenenados – “fruits of the poisonous tree doctrine”).

Tecnicamente, vale de início destacar que a Teoria das nulidades e a Teoria da prova ilícita não se confundem. Com efeito, “ainda que ambas se situem no campo da ilicitude processual, guardam identidades genéticas distintas. É por isso que não se aplicam às provas ilícitas as teorias da preclusão ou do prejuízo. Esse é um diferencial crucial, não raras vezes esquecido” (LOPES JR, 2018, p.414)¹.

ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. Em termos genéricos, a ilegitimidade da atuação estatal, diante da violação a normas constitucionais e legais, torna a prova ilícita e, portanto, inadmissível, devendo então ser desentranhada do processo (art. 157, caput, do CPP) e, consequente, impossibilitada a sua utilização como elemento de convicção. A contaminação (e idênticas soluções de desentranhamento e desconsideração) alcança tão somente provas derivadas (art. 157, §1º, do CPP), permitindo a excepcional manutenção da condenação tão somente na hipótese de subsistência de fontes independentes ou de descoberta inevitável (art. 157, §2º, do CPP). Confira-se:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

§1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) [grifo nosso]

 

MITIGAÇÃO DA TEORIA (EXCEÇÕES). Afinal, não mais se discute que o princípio da contaminação permite relativização. A teoria da ilicitude por derivação ou da árvore dos frutos envenenados (“fruits of the poisonous tree docrine”) – moldada a partir de julgamentos da Corte Suprema Corte norte-americana (casos Silverthorne Lumber & Co. v. United States, de 1920, e Nardone v. United States, de 1937) – possui abalizamentos ora (i) na limitação da fonte independente (“independent source limitation”), ora (ii) na limitação da descoberta inevitável (“inevitable discovery limitation”), em subsunção às ressalvas legais introduzidas pela Lei 11.690/2008 (art. 157, §§ 1º e 2º, do CPP).

Esse o entendimento adotado na doutrina pátria²:

Vejamos os limites trazidos pela nova legislação:

(a) Limitação da fonte independente (independent source limitation): o § 1 º do art. 157 prevê que são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, “salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. Trata-se de teoria que já foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no qual se entendeu que se deve preservar a denúncia respaldada em prova autônoma, independente da prova ilícita impugnada por força da não observância de formalidade na execução de mandado de busca e apreensão (STF, HC-ED 84.679/MS, rel. Min. Eros Grau, j. 30-8-2005, DJ, 30 set. 2005, p. 23). Portanto, a prova derivada será considerada fonte autônoma, independente da prova ilícita, “quando a conexão entre umas e outras for tênue, de modo a não se colocarem as primárias e secundárias numa relação de estrita causa e efeito” (Grinover, Scarance e Magalhães, apud Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional , 5. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 96-97).

(b) Limitação da descoberta inevitável (inevitable discovery limitation): afirma Scarance, lançando mão do ensinamento de Barbosa Moreira, que, na jurisprudência norte-americana, tem-se afastado a tese da ilicitude derivada ou por contaminação quando o órgão judicial se convence de que, fosse como fosse, se chegaria “inevitavelmente, nas circunstâncias, a obter a prova por meio legítimo” (apud Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, cit., p. 97, nota de rodapé n. 52). Nesse caso, a prova que deriva da prova ilícita originária seria inevitavelmente conseguida de qualquer outro modo. Segundo o § 2 º do art. 157, “Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. O legislador considera, assim, fonte independente a descoberta inevitável, mas tal previsão legal é por demais ampla, havendo grave perigo de se esvaziar uma garantia constitucional, que é a vedação da utilização da prova ilícita. (Fernando Capez, in Curso de processo penal, 19ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p.372/373) [grifo nosso]

 

Pois bem. O conjunto probatório ressente-se apenas de provas derivadas das ilícitas, não contando com fontes independentes ou de descoberta inevitável. Absolutamente nada encartado nos autos indica a existência de prévia investigação policial ou monitoramento naquela residência em que foi encontrada a droga e munições.

Aplicando-se, então, as soluções de desentranhamento/desconsideração da prova ilícita e delas derivadas, conclui-se que não subsistem elementos (mínimos sequer) de convicção acerca das práticas delitivas expostas na denúncia.

De modo que impõe, portanto, o acolhimento da tese absolutória, com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal.

Posto isso, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de declarar a ilicitude das provas derivadas do flagrante na presente ação penal e, de consequência, absolver o apelante da prática dos crimes tipificados no art. 33, caput, do Código Penal (tráfico de drogas), e art. 14 da Lei 10.826/03 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido), com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Expeça-se Alvará de Soltura em favor do apelante, salvo se por outro(s) motivo(s) estiver preso ou existir(em) mandado(s) de prisão pendente(s) de cumprimento, e comunique-se ao juízo de origem.

É como voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de declarar a ilicitude das provas derivadas do flagrante na presente ação penal e, de consequência, absolver o apelante da prática dos crimes tipificados no art. 33, caput, do Código Penal (tráfico de drogas), e art. 14 da Lei 10.826/03 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido), com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior. Expeça-se Alvará de Soltura em favor do apelante, salvo se por outro(s) motivo(s) estiver preso ou existir(em) mandado(s) de prisão pendente(s) de cumprimento, comunicando-se então ao juízo de origem.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator e Presidente da Sessão) e Des. José James Gomes Pereira - Convocado, e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Ausência justificada do Exmo. Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido: Não houve.

Presente o Exmº. Sr. Dr. Antonio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Sessão por Vídeoconferência da 1ª Câmara Especializada Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 07 de fevereiro de 2024.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator e Presidente da Sessão -

 

 

1Aury Lopes Júnior, in Direito Processual Penal, São Paulo: Saraiva, 15ª ed., 2018, p.414.

2Conferir, ainda, na doutrina pátria: Guilherme de Sousa Nucci, in Código de processo penal comentado. 15ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2016, p.405; Fernando da Costa Tourinho Filho, in Processo penal, Vol.3, 34ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p.263/264. Em nossa jurisprudência, colacionando todas essas fontes, conferir: TJPI, Ação Penal nº 2012.0001.005902-1, Rel. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo, 1ª Câmara Especializada Criminal, j.23/11/2016.