DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ADI 7127 PI. TEMA 745 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O fato de as filiais possuírem CNPJ próprio confere a elas somente autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios, não abarcando a autonomia jurídica, já que existe a relação de dependência entre o CNPJ das filiais e o da matriz. Os valores a receber provenientes de pagamentos indevidos a título de tributos pertencem à sociedade como um todo, de modo que a matriz pode discutir relação jurídico-tributária, pleitear restituição ou compensação relativamente a indébitos de suas filiais. 2. A Constituição Federal não obriga os Estados-membros e DF a adotarem a seletividade no ICMS. Entretanto, na hipótese de o legislador estadual adotar a seletividade no ICMS, ele deve fazer isso sempre observando em conjunto o critério da essencialidade. É o que diz o art. 155, § 2º, III, da CF/88. 3. O Supremo Tribunal Federal entendeu que, não obstante o advento da LC 194/2022, em 23.6.2022, que reconheceu como essenciais os bens e serviços relacionados aos combustíveis, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo, limitando a cobrança do ICMS sobre tais bens e serviços à alíquota praticada para operações em geral nos Estados e Distrito Federal, o Supremo Tribunal Federal segue mantendo se posicionamento acerca dessa matéria, exarado no julgamento do paradigma da repercussão geral, RE 714.139, Tema 745, inclusive quanto à modulação dos efeitos de sua decisão. 4. Recurso conhecido e improvido. Na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 03 a 10 de junho de 2024, da SEXTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Vidal de Freitas Filho, foi JULGADO o processo em epígrafe, obtendo-se o seguinte resultado: DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer da apelação interposta e dar-lhe provimento. Ademais, reformar a incidência dos honorários sucumbenciais e dividar proporcionalmente, fixando 5% (cinco por cento) para a parte requerente e 5% (cinco por cento) para a parte requerida, na forma do voto do Relator.” Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Des. José Vidal de Freitas Filho. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0804553-18.2021.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 17/06/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0804553-18.2021.8.18.0140

APELANTE: DEVRY EDUCACIONAL DO BRASIL S/A

Advogado(s) do reclamante: WILLIAM TAKACHI NOGUCHI DO VALE, THIAGO CARLOS DE CARVALHO

APELADO: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ADI 7127 PI.  TEMA 745 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O fato de as filiais possuírem CNPJ próprio confere a elas somente autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios, não abarcando a autonomia jurídica, já que existe a relação de dependência entre o CNPJ das filiais e o da matriz. Os valores a receber provenientes de pagamentos indevidos a título de tributos pertencem à sociedade como um todo, de modo que a matriz pode discutir relação jurídico-tributária, pleitear restituição ou compensação relativamente a indébitos de suas filiais.

2. A Constituição Federal não obriga os Estados-membros e DF a adotarem a seletividade no ICMS. Entretanto, na hipótese de o legislador estadual adotar a seletividade no ICMS, ele deve fazer isso sempre observando em conjunto o critério da essencialidade. É o que diz o art. 155, § 2º, III, da CF/88.

3. O Supremo Tribunal Federal entendeu que, não obstante o advento da LC 194/2022, em 23.6.2022, que reconheceu como essenciais os bens e serviços relacionados aos combustíveis, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo, limitando a cobrança do ICMS sobre tais bens e serviços à alíquota praticada para operações em geral nos Estados e Distrito Federal, o Supremo Tribunal Federal segue mantendo se  posicionamento acerca dessa matéria, exarado no julgamento do paradigma da repercussão geral, RE 714.139, Tema 745, inclusive quanto à modulação dos efeitos de sua decisão.

4. Recurso conhecido e improvido.

Na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 03 a 10 de junho de 2024, da SEXTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Vidal de Freitas Filho, foi JULGADO o processo em epígrafe, obtendo-se o seguinte resultado:

DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer da apelação interposta e dar-lhe provimento. Ademais, reformar a incidência dos honorários sucumbenciais e dividar proporcionalmente, fixando 5% (cinco por cento) para a parte requerente e 5% (cinco por cento) para a parte requerida, na forma do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Des. José Vidal de Freitas Filho.

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível da sentença de ID nº 12663800, oriunda da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, nos autos de Ação Ordinária com Pedido de Tutela Antecipada proposta por YDUQS EDUCACIONAL LTDA em face do ESTADO DO PIAUÍ.

Na inicial a requerente narra que é sociedade empresarial que se dedica, preponderantemente, à prestação de serviços educacionais e que, para o exercício do objeto social e indispensável funcionamento de sua respectiva estrutura organizacional, consome grande quantidade de energia elétrica, suportando, na condição de consumidora final, a incidência do ICMS que é recolhido por concessionárias distribuidoras de energia.

Assevera que, por meio da Lei Estadual n.º 4.257/89, o Estado do Piauí exige ICMS sobre as operações com energia elétrica à alíquota de até 27%, no entanto, defende ser inconstitucional, na medida em que a fixação da alíquota deveria ser norteada pelo princípio da seletividade, alinhado com a essencialidade do bem.

Requer, assim, que seja determinada a utilização da alíquota genérica para fins de cálculo do ICMS, bem como o reconhecimento do direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente, desde o quinquênio anterior ao ajuizamento da lide.

Devidamente processado o feito, sobreveio a sentença de ID nº 12663800 que julgou improcedente a ação com fundamento no art. 487, I, do CPC, bem como condenou a autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico, nos termos do art. 85, § § 2º e 3º, I, do CPC.

Inconformada a parte requerente interpôs o presente recurso de apelação. Em suas razões (ID nº 12663803), requer a procedência do Recurso de Apelação para que, reformada a r. sentença apelada, seja declarada a inexistência de relação jurídico tributária entre a Apelante e o Estado do Piauí no que tange à aplicação da alíquota majorada de ICMS na aquisição de energia elétrica a partir do exercício de 2024 e a inversão do ônus sucumbencial.

Em contrarrazões (ID nº 12663809), o Estado do Piauí requer, preliminarmente, a inadmissibilidade recursal ante a deserção, alega ainda a ilegitimidade passiva de o estabelecimento matriz demandar processualmente em nome das filiais. No mérito, requer o improvimento do recurso interposto.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior deixou de opinar.

Eis o relatório.

Devidamente relatados, encaminhem-se os autos à SEJU para inclusão em pauta de julgamento da 6.ª Câmara de Direito Público, art. 366, §7.º, RITJPI.

 

VOTO

 

Juízo de admissibilidade

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

 

Das preliminares

Da legitimidade ativa

O Estado do Piauí alega que o estabelecimento matriz não tem legitimidade processual para representar os estabelecimentos filiais, por serem estabelecimentos autônomos.

Sem razão.

A sucursal, a filial e a agência não têm um registro próprio, autônomo. Isso porque a pessoa jurídica como um todo é que possui personalidade, sendo ela sujeito de direitos e obrigações, assumindo com todo o seu patrimônio a correspondente responsabilidade.

As filiais são estabelecimentos secundários da mesma pessoa jurídica, desprovidas de personalidade jurídica e patrimônio próprio, apesar de poderem possuir domicílios em lugares diferentes (art. 75, § 1º, do CC) e inscrições distintas no CNPJ:

Art. 75 (...)

§ 1º Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados.

 

O fato de as filiais possuírem CNPJ próprio confere a elas somente autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios, não abarcando a autonomia jurídica, já que existe a relação de dependência entre o CNPJ das filiais e o da matriz.

Os valores a receber provenientes de pagamentos indevidos a título de tributos pertencem à sociedade como um todo, de modo que a matriz pode discutir relação jurídico-tributária, pleitear restituição ou compensação relativamente a indébitos de suas filiais.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O SEGURO ACIDENTE DE TRABALHO (SAT). RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA DE FILIAL. MATRIZ. LEGITIMIDADE ATIVA. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo 2). 2. A sucursal, a filial e a agência não têm um registro próprio, autônomo, pois a pessoa jurídica como um todo é que possui personalidade, sendo ela sujeito de direitos e obrigações, assumindo com todo o seu patrimônio a correspondente responsabilidade 3. As filiais são estabelecimentos secundários da mesma pessoa jurídica, desprovidas de personalidade jurídica e patrimônio próprio, apesar de poderem possuir domicílios em lugares diferentes (art. 75, § 1º, do CC) e inscrições distintas no CNPJ. 4. O fato de as filiais possuírem CNPJ próprio confere a elas somente autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios, não abarcando a autonomia jurídica, já que existe a relação de dependência entre o CNPJ das filiais e o da matriz. 5. Os valores a receber provenientes de pagamentos indevidos a título de tributos pertencem à sociedade como um todo, de modo que a matriz pode discutir relação jurídico-tributária, pleitear restituição ou compensação relativamente a indébitos de suas filiais. 6. Agravo conhecido para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, a fim de reconhecer o direito da agravante para litigar em nome de suas filiais. (AREsp 1273046/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 30/06/2021)

 

Desse modo, não há que se falar em ilegitimidade ativa da recorrente.

Outrossim, apesar do Estado do Piauí alegar que o recurso interposto é deserto ante a ausência de pagamento das custas, verifico que a recorrente procedeu o recolhimento das custas conforme se extrai do anexo de ID nº 12663804.

 

Da inconstitucionalidade do art. 23- A, IV, V e VI, da Lei 4.257/1989, do Estado do Piauí, com redação dada pelas Leis estaduais 7.000/2017 e 7.054/2017 (ADI 7127 PI)

A recorrente aduz que ação deveria ter sido julgada procedente para o reconhecimento da inexistência de relação jurídico tributária com o Estado do Piauí no que tange à aplicação da alíquota majorada de ICMS na aquisição de energia elétrica, a partir do exercício de 2024, aos termos da ADI 7127 PI.

Assiste razão a recorrente.

A Constituição Federal não obriga os Estados-membros e DF a adotarem a seletividade no ICMS. Entretanto, na hipótese de o legislador estadual adotar a seletividade no ICMS, ele deve fazer isso sempre observando em conjunto o critério da essencialidade. É o que diz o art. 155, § 2º, III, da CF/88.

A energia elétrica e os serviços de telecomunicação são sempre considerados itens essenciais e, por essa razão, a alíquota incidente sobre eles não pode ser maior do que a alíquota incidente sobre as operações em geral.

Assim, energia elétrica e serviços de telecomunicações devem sempre ser considerados essenciais, conforme decidiu o STF no Tema 745:

Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. STF. Plenário. RE 714.139, Rel. Min. Marco Aurélio, redator para o acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 18/12/2021 (Repercussão Geral – Tema 745).

 

Nesse sentido, a Procuradoria-Geral da República ajuizou a ADI 7127 PI objetivando a declaração de inconstitucionalidade do art. 23-A, IV, V e VI, da Lei 4.257/1989, do Estado do Piauí, que “disciplina a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS”, com redação dada pelas Leis estaduais 7.000/2017 e 7.054/2017.

No julgamento da citada Ação Direta de Inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal entendeu que, não obstante o advento da LC 194/2022, em 23.6.2022, que reconheceu como essenciais os bens e serviços relacionados aos combustíveis, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo, limitando a cobrança do ICMS sobre tais bens e serviços à alíquota praticada para operações em geral nos Estados e Distrito Federal, o Supremo Tribunal Federal segue mantendo se  posicionamento acerca dessa matéria, exarado no julgamento do paradigma da repercussão geral, RE 714.139, Tema 745, inclusive quanto à modulação dos efeitos de sua decisão.

Desse modo, as alíquotas incidentes sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação, os quais consistem sempre em itens essenciais, não podem ser maiores do que a alíquota incidente sobre as operações em geral.

Assim, a Corte Suprema entendeu pela inconstitucionalidade dos dispositivos mencionados, assim como também quanto à proposta de modulação de efeitos, para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 5.2.2021, nos termos do que estabelecido no julgamento do RE 714.139, tema 745 da sistemática da repercussão geral, de modo a conferir tratamento uniforme a todos os entes da federação, veja-se a ementa:

Ação direta de inconstitucionalidade. Tributário 2. Lei 4.257/1989. 3. Alíquota do ICMS. Serviços de comunicação e de fornecimento de energia elétrica. Princípio da seletividade. Essencialidade. Art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal. 4. Aplicação da tese fixada no tema 745 da repercussão geral, no RE-RG 714.139-RG. Percentual superior à alíquota geral. Inconstitucionalidade. Modulação dos efeitos. 5. Ação direta julgada procedente, com declaração de inconstitucionalidade do art. 23-A, IV, V e VI, da Lei 4.257/1989, do Estado do Piauí, com redação dada pelas Leis estaduais 7.000/2017 e 7.054/2017. (STF - ADI: 7127 PI, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 18/10/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-259 DIVULG 16-12-2022 PUBLIC 19-12-2022)

 

De fato, a presente demanda foi ajuizada em 09/02/2021, conforme petição inicial de ID nº 14631859, ou seja, fora do período reservado pelo Supremo Tribunal Federal para que a parte autora tenha direito a repetição do indébito tributário.

Esclareço, a requerente não tem direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS desde o quinquênio anterior ao ajuizamento da presente ação pelo fato de ter ajuizada a demanda após 05/02/2021, nos termos do que estabelecido no julgamento do RE 714.139, tema 745 da sistemática da repercussão geral.

No entanto, a recorrente tem direito a aplicação da alíquota de 18% prevista para as operações em geral de ICMS na aquisição de energia elétrica a partir do exercício de 2024, conforme pedido expresso na inicial.

Desse modo, o feito deve ser julgado parcialmente procedente apenas para reconhecer o direito da requerente a aplicação da alíquota de 18% prevista para as operações em geral de ICMS na aquisição de energia elétrica a partir do exercício de 2024.

 Por fim, como cada litigante foi em parte vencedor e vencido os honorários serão proporcionalmente distribuídos aos termos do art. 86 do CPC de 2015.

 

Dispositivo

Diante do exposto, conheço da apelação interposta e dou-lhe provimento.

Ademais, reformo a incidência dos honorários sucumbenciais e divido proporcionalmente, fixando 5% (cinco por cento) para a parte requerente e 5% (cinco por cento) para a parte requerida.

É como voto.

Na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 03 a 10 de junho de 2024, da SEXTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Vidal de Freitas Filho, foi JULGADO o processo em epígrafe, obtendo-se o seguinte resultado:

DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer da apelação interposta e dar-lhe provimento. Ademais, reformar a incidência dos honorários sucumbenciais e dividar proporcionalmente, fixando 5% (cinco por cento) para a parte requerente e 5% (cinco por cento) para a parte requerida, na forma do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Des. José Vidal de Freitas Filho.