APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. ABSOLVIÇÃO. EXCLUSÃO ANÁLISE NATUREZA DA DROGA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inviável a desclassificação do tráfico para uso de entorpecente quando o arcabouço probatório demonstra a atividade de comercialização de entorpecente, diante da presença de diversidade de entorpecentes dolados, balança de precisão, dinheiro e outros elementos que configuram o tráfico de drogas. 2. Não há que se falar em absolvição quando demonstrada a materialidade e a autoria do tráfico de drogas. 3. A natureza da droga isoladamente não pode servir de fundamento para exasperar a pena-base, posto que natureza e quantidade de drogas constitui um só vetor a ser valorado, conforme art. 42,da Lei n.º 11.343/06. Precedentes do STF e STJ. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. DECISÃO Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, votar pelo conhecimento e parcial provimento do recurso para redimensionar a pena do recorrente para 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime semiaberto, mantidas as demais prescrições da sentença. Preclusas as vias impugnativas, proceda-se à baixa e remessa dos autos ao juízo de origem, nos termos do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0003073-14.2016.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 26/02/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0003073-14.2016.8.18.0140

APELANTE: VICENTE DE PAULA SOARES ANDRADE JUNIOR, DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI, PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. ABSOLVIÇÃO. EXCLUSÃO ANÁLISE NATUREZA DA DROGA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Inviável a desclassificação do tráfico para uso de entorpecente quando o arcabouço probatório demonstra a atividade de comercialização de entorpecente, diante da presença de diversidade de entorpecentes dolados, balança de precisão, dinheiro e outros elementos que configuram o tráfico de drogas.

2. Não há que se falar em absolvição quando demonstrada a materialidade e a autoria do tráfico de drogas.

3. A natureza da droga isoladamente não pode servir de fundamento para exasperar a pena-base, posto que natureza e quantidade de drogas constitui um só vetor a ser valorado, conforme art. 42,da Lei n.º 11.343/06. Precedentes do STF e STJ.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, votar pelo conhecimento e parcial provimento do recurso para redimensionar a pena do recorrente para 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime semiaberto, mantidas as demais prescrições da sentença. Preclusas as vias impugnativas, proceda-se à baixa e remessa dos autos ao juízo de origem, nos termos do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

 

O Ministério Público denunciou Vicente de Paula Soares Andrade Júnior, qualificado nos autos, dando-o como incurso nas sanções do art. 33, da Lei n.º 11.343/06 e art. 12, da Lei n.º 10.826/03, por haver sido flagrado, durante cumprimento de mandado de busca e apreensão na sua residência localizada na Quadra G, Casa 19, Residencial Dom Avelar, nesta Capital, na posse de 07 invólucros plásticos contendo substâncias petrificadas aparentemente crack, 02 invólucros plásticos maiores contendo substâncias petrificadas aparentemente crack, um invólucro plástico contendo substância vegetal aparentando ser maconha, uma balança de precisão de cor prata, uma arma de fogo tipo revólver calibre 38, marca Taurus, dentro de um estojo de óculos continham 11 munições de calibre 38 e 28 munições de calibre 762, a quantia de R$ 1.741,50 e uma moto Honda Tornado 300, placa NIC-0827/PI (ID 13500202, pág. 191/193).

Após recebimento da denúncia e regular processamento, sobreveio sentença (ID 13500272), que julgou procedente a denúncia para condenar Vicente de Paula Soares Andrade Júnior nas sanções do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 e art. 12, da Lei n.º 10.826/03, às penas unificadas de 06 anos e 04 meses de reclusão e 01 ano de detenção e pagamento de 630 dias-multa, em regime inicial fechado.

Vicente de Paula Soares Andrade Júnior recorreu (ID 13500284) requerendo a desclassificação do delito de tráfico para o art. 28, da Lei n.º 11.343/06; absolvição por insuficiência de provas (in dubio pro reo); revisão da dosimetria com exclusão de vetores analisados negativamente; reconhecimento do tráfico privilegiado.

Contrarrazões do Ministério Público (ID 13500289), nas quais o parquet rebateu os argumentos defensivos pugnando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (ID 13889496), opinando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso.

Devidamente relatados, abriu-se vista à Defensora Pública Especial atuante na 2.ª Câmara Especializada (ID 14822094/14949403).

Encaminharam-se os autos à revisão, nos termos do art. 356, inc. I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça.

É o relatório. 

 

VOTO

 

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

 

II – MÉRITO

Vicente de Paula Soares Andrade Júnior pede a desclassificação do delito de tráfico para o art. 28, da Lei n.º 11.343/06; a absolvição por insuficiência de provas; revisão da dosimetria com exclusão da análise negativa de vetores e reconhecimento do tráfico privilegiado.

Da desclassificação do tráfico de drogas para o art. 28, da Lei n.º 11.343/06

Sustenta o recorrente que deve ser desclassificado o delito de tráfico para o delito de uso, sob o argumento de que a quantidade de droga apreendida em seu poder não era exorbitante, tampouco não há referência ao meio em que se dava o tráfico de drogas, aos motivos que o determinaram ou ao modus operandi como era praticado.

Embora o recorrente tenha afirmado em audiência ser usuário (13500211), não logrou explicar por qual razão ao adquirir a droga, também adquiriu a balança de precisão, negando a confissão feita na fase policial (13500202, pág. 14/16), sob o argumento de que tinha sido forçado pelo delegado e demais policiais que vendia drogas. Admitiu que a droga realmente lhe pertencia, assim como o dinheiro que tinha sido dado por sua genitora; e, ainda que a arma de fogo e munições calibre .38 eram sua para defesa pessoa, e que as munições grosso calibre .7.62 eram de festim. E, que durante o tempo em esteve na Casa de Custódia não consumiu drogas.

Pois bem, a retratação da confissão do recorrente não encontra respaldo no conjunto probatório colhido, senão vejamos.

A prisão do recorrente se deu por meio de cumprimento de mandado de busca e apreensão ocorrido no dia 03/02/2016, por volta das 15:00 horas, policiais se dirigiram ao endereço situado à Quadra G, Casa 19, Residencial Dom Avelar, nesta Capital, para dar cumprimento a um mandado judicial de busca e apreensão expedido nos autos n.º 0000343-35.2018.8.18.0051 (ID 10188022, pág. 32/40), sendo apreendidas drogas (crack/cocaína e maconha), balança de precisão, arma de fogo calibre .38, munições calibre .38 e de grosso calibre 7.62, quantia em dinheiro, celulares, e outros objetos, conforme auto de apresentação e apreensão (ID 13500202, pág. 11/12).

Para além disso, as testemunhas que arrolou em sua defesa ouvidas em juízo Cláudia Silva Moraes Lima em juízo (ID 13500213) disse ser vizinha; Maria Luísa da Silva (ID 13500213/1250014), vizinha dos pais dele; as informantes Luciana de Sousa Lima (ID 13500214/13500265), tia do recorrente; e sua madrinha Maria das Dores Santos (ID 13500265/13500266), todas foram unânime ao declararem em juízo que o recorrente não fazia uso de drogas, tampouco vendia ou ameaçava pessoas com a arma de fogo que possuíam. Aliás, todas disseram terem ficado surpresas por ocasião do recorrente.

Ademais, o fato de o recorrente ser usuário não obsta que pratique a traficância, até mesmo para sustentar o vício, já que declarou em juízo que, na ocasião dos fatos se encontrava desempregado.

Por outro lado, registre-se que a quantidade de drogas apreendida, apesar de não ser tão elevada, não é desprezível, na medida em que foi apreendida diversidade de drogas, apenas 1,5g de maconha, foram apreendidas 47 g de cocaína, na forma de crack, substância de natureza deletéria muito grava, diante de seu alto poder viciante e destrutivo, cujos entorpecentes estavam fracionados em porções menores e maiores, além disso, foram apreendidos balança de precisão, quantia em dinheiro, munições e outros objetos sugestivos da traficância e não do uso.

Nesse contexto, cediço que o testemunho dos policiais foi corroborado pelo auto de apresentação e apreensão (ID 13500202, pág. 11/12), além da total ausência de provas do recorrente a sustentar a sua condição de usuário, tampouco de que as munições 7.62 fossem de festim, porquanto o laudo pericial acostado aos autos (ID 13500202, pág. 239/244) ), demonstrar se tratar a defesa do recorrente uma versão inverossímil totalmente dissociada do acervo probatório, sobretudo em razão de o recorrente ter afirmado em juízo que não conhecia os policiais que cumpriram o mandado de busca e apreensão e efetivaram sua prisão.

Registre-se que os depoimentos dos policiais se mostram impessoais e imparciais, inexistindo motivo para desacreditá-los, o que aliado à apreensão de entorpecente dolado, balança de precisão e significativa quantia em dinheiro, e ainda, outros objetos, como consta do auto de apresentação e apreensão (ID 10188022, pág. 18 ), evidencia que a droga apreendida se destinava à mercancia e não ao consumo próprio, diante das circunstâncias da prisão, a variedade e a forma de acondicionamento do entorpecente, a existência de uma balança de precisão, e ainda, dinheiro e outros objetos caracterizadores do tráfico de drogas, aliado ao fato da existência de denúncias e investigação de que a casa do recorrente funcionava como uma boca de fumo.

Ressalte-se ainda, que a alegada dependência química por si só, não afasta a traficância, isso porque é comum que os usuários pratiquem a venda de entorpecente para sustentar o próprio vício. Neste sentido:

 

APELAÇÃO CRIMINAL –TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – REJEIÇÃO – PROVAS SUFICIENTES DA TRAFICÂNCIA – PALAVRAS DOS POLICIAIS MILITARES CORROBORADAS PELAS PROVAS DOS AUTOS – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DA DROGA – ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELO TRÁFICO DE DROGAS – DIVERSAS DENÚNCIAS ANÔNIMAS INFORMANDO A PRÁTICA DO TRÁFICO PELO ACUSADO – FATO DE SER USUÁRIO NÃO CONDUZ A DESCLASSIFICAÇÃO – PALAVRA DO RÉU ISOLADA DAS PROVAS DOS AUTOS – SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.(TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0014079-36.2019.8.16.0021 - Cascavel - Rel.: DESEMBARGADOR GAMALIEL SEME SCAFF - J. 11.07.2022), grifei.

 

In casu, a tese defensiva de que o recorrente é usuário e a droga apreendida seria para consumo próprio restou isolada do conjunto probatório, especialmente diante das demais particularidades do caso, sendo apenas uma tentativa de eximir-se da responsabilidade penal.

Ademais, a apreensão de diversidade de droga dolada e de balança de precisão indicativos de que o entorpecente foi dividido em porções menores, próprias para a venda a varejo, além da quantia em dinheiro em notas fracionadas (ID 13500202, pág. 20), circunstâncias que demonstram a atividade de tráfico, sobretudo quando o recorrente não trouxe nenhuma prova que comprovasse sua dependência química.

Por isso, tendo sido apreendida balança de precisão, dinheiro e diversidade de entorpecente dolado, aliado a existência de denúncias e investigação não há como se acolher o pleito defensivo de desclassificação do delito de tráfico de drogas para consumo pessoal. Neste sentido:

 

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PLEITO ABSOLUTÓRIO – CONTEXTO PROBATÓRIO INDICANDO QUE AS DROGAS APREENDIDAS DESTINAVAM-SE AO CONSUMO DE TERCEIROS – APREENSÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO, DINHEIRO E DIVERSIDADE DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES, ALIADA A EXISTÊNCIA DE DENÚNCIAS ANÔNIMAS, ORIUNDAS DO SISTEMA 181, COMPROVANDO A TRAFICÂNCIA - PALAVRA DOS POLICIAIS – RELEVANTE VALOR PROBATÓRIO – INTENTO DESCLASSIFICATÓRIO - CONDIÇÃO DE USUÁRIA QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A PRÁTICA DELITIVA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, COM ADEQUAÇÃO, DE OFÍCIO, DA PENA-BASE. (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0001128-11.2022.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA - J. 17.04.2023) (TJ-PR - APL: 00011281120228160019 Ponta Grossa 0001128-11.2022.8.16.0019 (Acórdão), Relator: Marcus Vinicius de Lacerda Costa, Data de Julgamento: 17/04/2023, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 17/04/2023), grifei.

 

Da absolvição por insuficiência de provas

Consoante se verifica dos autos, o recorrente foi preso por força de decisão que determinou a busca e apreensão em sua residência e outras pessoas, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Central de Inquéritos/PI, nos autos processuais sob n.º .º 0008894-33.2015.8.18.0140, expedido pelo Juízo da Central de Inquéritos de Teresina (ID 13500202, pág. 13), ocasião em que o recorrente arremessou para a casa vizinha, um depósito plástico que foi recuperado, o qual continha maconha, crack/cocaína, balança de precisão, e no cumprimento do mandado de prisão foram apreendidos diversos objetos, tais como quantia em dinheiro em notas fracionadas, celulares, anéis, brincos, arma de fogo calibre .38 e respectiva munição, celulares, munições .7,62, violão e pedaços de plástico para embalar entorpecentes, conforme auto de apresentação e apreensão (ID 13500202, pág. 11/12).

Como se sabe o delito do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, é de ação múltipla e conteúdo variado, bastando para sua configuração a incidência de um dos núcleos verbais constantes do referido dispositivo, não se exigindo um elemento subjetivo específico.

Assim, a materialidade se encontra estampada no APF (ID 13500202, pág. 2/28); Auto de apresentação e Apreensão (ID 13500202, pág. 11/12); Mandado de busca e apreensão referente a processo n.º 0008894-33.2015.8.18.0140, expedido pelo Juízo da Central de Inquéritos de Teresina (ID 13500202, pág. 13); Foto objetos apreendidos (ID 13500202, pág. 20); laudo de exame de constatação (ID 13500202, pág. 23), laudo definitivo (ID 13500202, pág. 377/379), e pela prova oral produzida.

A autoria, por sua vez, encontra-se consubstanciada na apreensão dos objetos 13500202, pág. 11/12) na residência do recorrente em decorrência de mandado de busca e apreensão expedido no processo n.º 0008894-33.2015.8.18.0140, pelo Juízo da Central de Inquéritos de Teresina (ID 13500202, pág. 13); pela confissão na fase policial e, embora tenha se retratado na fase judicial, não trouxe nenhuma prova a corroborar sua condição de usuário (ID 13500211).

Registre-se que o recorrente assumiu que a droga lhe pertencia, mas que não se destinava à mercância, mas sim para consumo próprio, o qual estava desempregado, foi torturado psicologicamente na delegacia para confessar; admitiu ter comprado a droga num banho em Caxias/MA, por R$ 700,00, e naquela ocasião a balança de precisão veio junto com a droga; que o dinheiro apreendido na residência foi sua mãe que lhe deu; que comprou a arma de fogo para se defender.

Insta salientar que o testemunho dos policiais que participaram da diligência que culminou na prisão em flagrante do recorrente, por ocasião do cumprimento da busca e apreensão, é relato idôneo e válido para se reconstruir as circunstâncias da ocorrência e a respectiva participação do agente a quem é imputado o crime, notadamente, quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo á defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova (art. 156, CPP).

Cabe ainda enfatizar que, embora o recorrente tenha afirmado que era usuário de droga, não logrou trazer provas aptas a comprovar tal condição, notadamente, por terem sido apreendidos outros apetrechos (diversidade de drogas, sacos plástico, celulares, balança de precisão) pino plástico, sacolés, anéis, brincos), além de munições e quantia fracionada em dinheiro, que evidenciam o tráfico e não o uso.

Aliás, nada impede que o recorrente seja traficante e também usuário, utilizando-se da mercância para sustentar o vício.

Assim provada a materialidade e a autoria delitiva, inviável se mostra a absolvição por insuficiência de provas ou mesmo a desclassificação para uso de drogas. Neste sentido.

 

APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA – AÇÃO PENAL PÚBLICA – TRÁFICO DE DROGAS (LEI Nº 11.343/2006, ART. 33, CAPUT)– ABSOLVIÇÃO AFASTADA – APREENSÃO DE 890 G (OITOCENTOS E NOVENTA GRAMAS) DE MACONHA, BALANÇA DE PRECISÃO E EMBALAGENS COMUMENTE UTILIZADAS PARA O ACONDICIONAMENTO DE DROGAS FRACIONADAS – PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES EXECUTORES DA DILIGÊNCIA DE APREENSÃO – RELEVÂNCIA E VALOR – VERSÕES UNÍVOCAS E COERENTES – CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE QUE DÃO MOSTRAS SUFICIENTES DA DESTINAÇÃO DA DROGA AO COMÉRCIO PROSCRITO –DESNECESSIDADE DE PROVA DE ATOS DE MERCÂNCIA – TIPO DE INJUSTO CONGRUENTE OU SIMÉTRICO, QUE DISPENSA DEMONSTRAÇÃO DE UM ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO – DESCLASSIFICAÇÃO TÍPICA PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – INDICADORES OBJETIVOS NÃO VERIFICADOS – CONDIÇÃO DE USUÁRIO EVENTUAL IRRELEVANTE – REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – MANUTENÇÃO – RECLUSÃO FIXADA EM PATAMAR SUPERIOR A 4 ANOS E INFERIOR A 8 ANOS – RÉU REINCIDENTE – RECLUSÃO A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIALMENTE FECHADO – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 4ª C. Criminal - 0003724-64.2021.8.16.0160 - Sarandi - Rel.: DESEMBARGADOR DOMINGOS THADEU RIBEIRO DA FONSECA - J. 21.02.2022) (TJ-PR - APL: 00037246420218160160 Sarandi 0003724-64.2021.8.16.0160 (Acórdão), Relator: Domingos Thadeu Ribeiro da Fonseca, Data de Julgamento: 21/02/2022, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/02/2022), grifei.

Por isso, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas.

Da revisão da dosimetria

Postula a exclusão da análise negativa de vetores e reconhecimento do tráfico privilegiado

No que pertine à exclusão da análise negativa de vetores na fixação da pena-base

Pede a exclusão da valoração negativa da circunstância natureza da droga apreendida, posto que não se pode exasperar a pena-base mencionando-se tão somente a natureza da droga apreendida.

Como se observa da sentença recorrida o magistrado a quo ao fixar a pena-base assim consignou acerca da natureza e quantidade de drogas, verbis:

Natureza da droga: apreendido nos presentes autos cocaína, motivo pelo qual  valoro a presente circunstância ante a apreensão de entorpecente de nefasta natureza.

Quantidade da droga: quantidade de entorpecente, em sua totalidade, pequena, motivo pelo qual não exaspero a pena pela presente circunstância.

Em razão da análise negativa da natureza da droga, fixou a pena-base em 06 anos e 04 meses de reclusão e 620 dias-multa. Entretanto, segundo o entendimento do STF a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021), grifo nosso.

Dessa forma, deve ser acolhido o pleito defensivo, posto que a natureza da droga isoladamente não serve para exasperar a pena-base. Neste sentido:

 

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. QUANTIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL. AUMENTO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. APLICABILIDADE. MAJORAÇÃO DA PENA. REFERÊNCIA GENÉRICA AO NÚMERO DE MAJORANTES. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial. 2. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021). 3. A Terceira Seção desta Corte, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. Foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 4. No caso em análise, o Recorrente é primário, possui bons antecedentes e a quantidade de entorpecentes apreendidos não justifica qualquer modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico. 5. Na terceira fase da dosimetria, a pena foi aumentada em fração acima do mínimo legal com fundamento na simples referência ao número de majorantes previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/06, o que não é admitido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 6. Recurso especial provido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício. (STJ - REsp: 1976266 SP 2021/0386257-6, Data de Julgamento: 25/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2022), grifei.

 

No que se refere ao reconhecimento do tráfico privilegiado

Pede o recorrente o reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, que foi afastada pelo magistrado de primeiro grau em razão da condenação pelo crime de posse ilegal de arma de fogo, não sendo, pois, possível negar ao recorrente tal benesse, uma vez que primário, de bons antecedentes, e não se dedica às atividades criminais nem integra organização criminosa.

Diferentemente do alegado pelo recorrente, a condenação do agente por outro delito, concomitantemente com o tráfico de drogas – posse ilegal de arma de fogo – é motivo suficiente para o afastamento do redutor da pena previsto no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, sobretudo quando também apreendidos outros apetrechos inerentes ao tráfico, tais como balança de precisão, diversidade de drogas embaladas prontas para comercialização, embalagens e quantia em dinheiro em notas fracionadas, tais objetos obstam a concessão do citado benefício, nos termos da jurisprudência do STJ, confira-se:

 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE DE DROGAS. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena. 3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o?consequente reconhecimento?do tráfico privilegiado, exige?que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base ( HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 6. Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa. 7. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga ou outros elementos que evidenciem a maior gravidade da prática delitiva, desde que fundamente sua decisão. 8. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 732006 SP 2022/0087453-0, Data de Julgamento: 02/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/08/2022), grifei.

Nesse contexto, não reconheço a presença do tráfico privilegiado, neste sentido:

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa, em razão da elevada quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado, forma de acondicionamento e local de apreensão dos entorpecentes ("boca de fumo"), bem ainda, apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e cadernos de anotações a respeito. 2. Esse entendimento está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas. Precedentes. 3. A modificação deste entendimento demandaria necessariamente revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 4 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023.), grifei.

 

Refaço a dosimetria da pena da recorrente.

Na primeira fase, inexistindo circunstâncias judiciais e nem preponderância da natureza e quantidade das drogas apreendidas, fixo a pena-base em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na segunda fase, não incidem atenuantes e nem agravantes, a pena provisória permanece inalterada.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento nem de diminuição de pena a serem consideradas, razão pela qual torno definitiva a pena em 05 anos de reclusão e 500 dias -multa, em regime semiaberto e mantidas as demais prescrições da sentença.

III – DISPOSITIVO

Isso posto, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, voto pelo conhecimento e parcial provimento do recurso para redimensionar a pena do recorrente para 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime semiaberto, mantidas as demais prescrições da sentença.

É como voto.

Preclusas as vias impugnativas, proceda-se à baixa e remessa dos autos ao juízo de origem.

Presentes na sessão de julgamento os Exmos. Srs.:  Des. Joaquim Dias de Santana Filho – Presidente e Relator,  Des. Erivan José da Silva Lopes  e Dr. Dioclécio  Sousa da Silva (convocado pela Portaria (Presidência) n.º 1614/2023 – PJPI/TJPI/SECRE/SAIM, de 09/08/2023).

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª).  Antônio de Moura Júnior, Procurador de Justiça.

Sala das Sessões Virtuais da 2.ª Câmara Especializada Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina/PI, realizada no período de 16 a 23 de fevereiro  de 2024.

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

                           Relator