DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. AÇÃO AJUIZADA COM CARÁTER PREVENTIVO. PREJUDICIAL AFASTADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO RECONHECIDA. CONCEITO DE AUTORIDADE COATORA ALEGAÇÃO DE PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. UTILIDADE E ADEQUAÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA PELA SUPREMA CORTE (TEMA 1093). NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EFICÁCIA A PARTIR DA DATA DE JULGAMENTO (24/02/2021). WRIT IMPETRADO EM 15/10/2020. COBRANÇA DO FECOP IGUALMENTE INDEVIDA, POR ARRASTAMENTO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Considerando que a impetração do mandamus se deu caráter preventivo, visando impedir atos que estavam na iminência de ocorrer, não há que se falar em deflagração do prazo de 120 (cento e vinte) dias aplicável à contagem do prazo para a impetração do writ de caráter repressivo. Prejudicial de decadência rejeitada. 2. Acerca da legitimidade passiva no Mandado de Segurança, a mais atualizada doutrina preconiza que autoridade coatora é aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. 3. Na hipótese vertente, tratando-se de mandado de segurança preventivo, visando debelar eventuais ações fiscais tendentes à arrecadação de receita de ICMS, afigura-se como autoridade coatora o Superintendente da Receita Estadual da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, eis que ela é a responsável, em último nível, pela definição e coordenação das ações fiscalizatórias voltadas à apuração do imposto no âmbito estadual. Preliminar de ilegitimidade passiva não acolhida. 4. Noutro ângulo, a alegação de perda do objeto em face da edição da Lei Complementar Federal nº 190/2022 não merece colher êxito, mormente pelo fato de que a configuração do interesse processual demanda uma análise do binômio utilidade e adequação. Os contornos fáticos da ação mandamental demonstram a existência de ambas as dimensões no ato da propositura do mandado de segurança, uma vez que os efeitos jurídicos decorrentes da inovação legislativa, fruto da Lei Complementar Federal nº 190/2022 não são retroativos. 5. No mérito propriamente dito, rememoro que o STF, ao julgar o RE 1.287.019/DF, posicionou-se pela inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL-ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação, fixando a seguinte tese de repercussão geral: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais" (Tema 1093). 6. O STF, no entanto, ao decidir a questão objeto do Tema 1093, postergou os efeitos da decisão para o exercício financeiro seguinte ao julgamento, isto é, em 1 de janeiro de 2022, "ressalvadas as ações judiciais em curso”. 7. In casu, a presente ação mandamental fora deflagrada em 15/10/2020, encontrando-se, portanto, albergada pela ressalva da Suprema Corte, considerando que a conclusão daquele julgado ocorreu em 24/02/2021, com publicação em 03/03/2021. Ou seja, para as impetrantes, a suspensão da exigibilidade do DIFAL subsiste até o advento da LC nº 190/2022. 8. Com relação ao adicional relativo ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza-FECOP, trata-se de obrigação acessória ao DIFAL no caso de operações interestaduais, de forma que, por arrastamento, sua cobrança também deve ser afastada. 9. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0823586-28.2020.8.18.0140 - Relator: MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 22/02/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0823586-28.2020.8.18.0140

APELANTE: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FA\ZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

APELADO: 4 BIO MEDICAMENTOS S.A., 4 BIO MEDICAMENTOS S.A., 4 BIO MEDICAMENTOS S.A.

Advogado(s) do reclamado: DANILO ANDRADE MAIA

RELATOR(A): MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS, Juíza de Direito Convocada

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. AÇÃO AJUIZADA COM CARÁTER PREVENTIVO. PREJUDICIAL AFASTADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO RECONHECIDA. CONCEITO DE AUTORIDADE COATORA ALEGAÇÃO DE PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. UTILIDADE E ADEQUAÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA PELA SUPREMA CORTE (TEMA 1093). NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EFICÁCIA A PARTIR DA DATA DE JULGAMENTO (24/02/2021). WRIT IMPETRADO EM 15/10/2020. COBRANÇA DO FECOP IGUALMENTE INDEVIDA, POR ARRASTAMENTO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Considerando que a impetração do mandamus se deu caráter preventivo, visando impedir atos que estavam na iminência de ocorrer, não há que se falar em deflagração do prazo de 120 (cento e vinte) dias aplicável à contagem do prazo para a impetração do writ de caráter repressivo. Prejudicial de decadência rejeitada.

2. Acerca da legitimidade passiva no Mandado de Segurança, a mais atualizada doutrina preconiza que autoridade coatora é aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

3. Na hipótese vertente, tratando-se de mandado de segurança preventivo, visando debelar eventuais ações fiscais tendentes à arrecadação de receita de ICMS, afigura-se como autoridade coatora o Superintendente da Receita Estadual da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, eis que ela é a responsável, em último nível, pela definição e coordenação das ações fiscalizatórias voltadas à apuração do imposto no âmbito estadual. Preliminar de ilegitimidade passiva não acolhida.

4. Noutro ângulo, a alegação de perda do objeto em face da edição da Lei Complementar Federal nº 190/2022 não merece colher êxito, mormente pelo fato de que a configuração do interesse processual demanda uma análise do binômio utilidade e adequação. Os contornos fáticos da ação mandamental demonstram a existência de ambas as dimensões no ato da propositura do mandado de segurança, uma vez que os efeitos jurídicos decorrentes da inovação legislativa, fruto da Lei Complementar Federal nº 190/2022 não são retroativos.

5. No mérito propriamente dito, rememoro que o STF, ao julgar o RE 1.287.019/DF, posicionou-se pela inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL-ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação, fixando a seguinte tese de repercussão geral: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais" (Tema 1093). 

6. O STF, no entanto, ao decidir a questão objeto do Tema 1093, postergou os efeitos da decisão para o exercício financeiro seguinte ao julgamento, isto é, em 1 de janeiro de 2022, "ressalvadas as ações judiciais em curso”.

7. In casu, a presente ação mandamental fora deflagrada em 15/10/2020, encontrando-se, portanto, albergada pela ressalva da Suprema Corte, considerando que a conclusão daquele julgado ocorreu em 24/02/2021, com publicação em 03/03/2021. Ou seja, para as impetrantes, a suspensão da exigibilidade do DIFAL subsiste até o advento da LC nº 190/2022.

8. Com relação ao adicional relativo ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza-FECOP, trata-se de obrigação acessória ao DIFAL no caso de operações interestaduais, de forma que, por arrastamento, sua cobrança também deve ser afastada.

9. Recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer ministerial, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ, para manter intacta a sentença recorrida. Custas na forma da lei. Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e em respeito aos enunciados das súmulas nº 512 do STF e 106 do STJ, na forma do voto do(a) Relator(a).

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ contra sentença oriunda da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI, proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado por 4 BIO MEDICAMENTOS S/A E OUTRAS. 

Na origem, pretendem as impetrantes a concessão da segurança para a afastar a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) e do Adicional do FECP, de que trata a Lei Estadual nº 6.713/2015, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Piauí, enquanto não fosse editada a necessária lei complementar nacional de que trata a EC 87/15 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal (ID n. 13843568).

Após a contestação da Fazenda Pública Estadual (ID n. 13845394) e regular instrução do feito, o magistrado a quo, em sentença de ID n. 13843613, concedeu a segurança vindicada com arrimo nos efeitos da modulação do julgamento do RE 1.287.019/DF, entendendo, portanto, que incidente à espécie a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal contida no Tema 1.093.

Irresignado, o Ente Federativo interpôs o presente recurso de apelação. Nas razões de ID n. 13843617, busca a inversão do julgado para ser concedida a segurança, alegando, em suma, que: a) a perda superveniente do objeto, posto que a Lei Complementar Federal nº 190, de 04/012022, passou a disciplinar integralmente a matéria; b) a ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora; c) a ocorrência da decadência; d) a ausência de direito líquido e certo, no sentido de que a Emenda Constitucional nº 87/2015 reveste-se de suficiência normativa e que a a tese aventada pelas empresas apeladas de que seria necessária nova edição de lei complementar violaria o pacto federativo. (ID n. 13843617)

Devidamente intimadas, as impetrantes apresentaram contrarrazões (ID n. 13843621), rebatendo os argumentos levantados pela impetrante, pugnando, ao final, pelo não provimento do apelo e a manutenção da sentença. 

Instado a se manifestar no feito, o Ministério Público Superior ofertou parecer opinando pelo conhecimento e não provimento do recurso interposto. (ID n. 14473766).

É o relatório. 

VOTO

 

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos pressupostos de admissibilidade recursal, CONHEÇO da presente apelação e, assim, procedo ao exame das razões recursais.

DO MÉRITO RECURSAL

Previsto no art. 5°, incisos LXIX e LXX da Constituição Federal, e regulamentada pela Lei n.º 12.016 de 07 de agosto de 2009, o Mandado de Segurança é remédio constitucional, de natureza mandamental e de rito especial, voltado a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus e nem por habeas data, destinado à impetração de qualquer pessoa física ou jurídica que, por ilegalidade ou por abuso de poder, vier a sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por ato praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Frise-se que o aludido remédio constitucional pode ser invocado na forma repressiva de uma ilegalidade já cometida ou, ainda, de forma preventiva em relação a uma ameaça a direito líquido e certo, pressupondo, assim, a demonstração inconteste da alegação.

Firmadas essas balizas jurídicas, cumpre analisar, de início, as teses ventiladas pelo Ente Federativo, ora apelante, acerca da ilegitimidade passiva, de que a impetração do writ não observou o prazo decadencial previsto na Lei n. 12.016/09 e da perda do objeto em decorrência da edição da Lei Complementar nº 190/2022.

Pois bem. 

À luz da teoria da asserção, a legitimidade das partes demanda uma análise, em abstrato, das alegações veiculadas pela parte autora na petição inicial, não se confundindo com o próprio direito material vindicado.

A precisa lição de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero esclarece que "as condições da ação devem ser aferidas in status assertionis, isto é, à vista das afirmações do demandante, sem tomar em conta as provas produzidas processo" (In “Código de Processo Civil comentando artigo por artigo”. 5ª Ed. São Paulo: Ed. RT, p. 259.7)

A respeito da legitimidade passiva no Mandado de Segurança, sabe-se que autoridade coatora é aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática (§ 3º, do art . 6º, da Lei nº 12.016/2009)

Hely Lopes Meirelles explica que se considera "autoridade coatora a pessoa que ordena ou que omite a prática do ato impugnado, e não o superior que recomenda ou baixa normas para sua execução" (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data, Malheiros Editores, pág. 43, 6ª edição, 1995).

Em suma, autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde por suas consequências administrativas, assim como aquela que tem sob sua responsabilidade a fiscalização do ato; ou seja, é aquela que executa diretamente ou omite a prática do ato impugnado, e responde pelas suas consequências, inclusive investida de poderes para desfazer eventual ato reputado ilegal. 

Nesse sentido, o ato apontado pela impetrante – cobrança de DIFAL (Diferencial de Alíquota de ICMS) - seria de competência do Superintendente da Receita Estadual, nos termos dispostos no Regimento Interno da Secretaria de Fazenda do Estado do Piauí (Portaria GSF 115/10). 

Destaque-se, ainda, que referida autoridade é hierarquicamente superior à Unidade de Administração Tributária e à Unidade de Fiscalização de Mercadorias em Trânsito. Observe-se:

Art. 12 À Superintendência da Receita, órgão diretamente subordinado ao Secretário da Fazenda, compete:

I - coordenar, organizar e controlar as áreas diretamente vinculadas com a receita estadual;

Art. 17 À Unidade de Administração Tributária, órgão diretamente subordinado ao Superintendente da Receita, compete:

I - executar a administração tributária estadual, através do acompanhamento e proposição de ações referentes à tributação e arrecadação;

Art. 24. À Unidade de Fiscalização de Mercadorias em Trânsito, órgão diretamente subordinado à Superintendência da Receita, compete:

I - coordenar, supervisionar e integrar as ações relacionadas a mercadorias e documentos fiscais em trânsito.

Na hipótese, portanto, de mandado de segurança preventivo, visando debelar eventuais ações fiscais tendentes à arrecadação de receita de ICMS, afigura-se como autoridade coatora o Superintendente da Receita Estadual, eis que ela é a responsável, em último nível, pela definição e coordenação das ações fiscalizatórias voltadas à apuração do imposto no Estado do Piauí.

Portanto, a tese relativa à falta de uma das condições da ação não merece colher êxito.

Outrossim, não prospera a insurgência de que o direito vindicado está fulminado pela decadência, já que a impetração do mandamus se deu em caráter preventivo, visando impedir atos que estavam na iminência de ocorrer, razão pela qual não se deflagrou o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias aplicável à contagem do prazo para a impetração do writ de caráter repressivo.

Acerca da alegação recursal de que a edição posterior da Lei Complementar Federal nº 190/2022 ensejaria a perda superveniente do interesse processual, entendo que tal fundamento não encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio.

Conforme cediço, após o julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, houve inovação legislativa consubstanciada na aprovação da Lei Complementar n.º 190/2022 pelo Congresso Nacional, que regula a nova relação jurídico-tributária instituída pela EC 87/2015, a qual estabelece para o remetente a responsabilidade tributária de recolher para o estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual (DIFAL), nas hipóteses em que o destinatário não for contribuinte do ICMS.

Diante desse cenário, hei por bem rechaçar o argumento levantado pelo Apelante, porquanto se aplicam ao referido tributo as anterioridades previstas no artigo 150, inciso III, alíneas ‘b’ (anterioridade anual) e ‘c’ (anterioridade nonagesimal), da Constituição Federal. 

Esta é, inclusive, a conclusão que se alcança da própria forma normativa subjacente estampada no artigo 3º da Lei Complementar n.º 190/2022, segundo a qual a norma entrará em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto no artigo 150, inciso III, alínea ‘c’, da Constituição Federal.

Tendo em conta que a publicação da Lei Complementar 190/2022 ocorreu no em 05 de janeiro de 2022, a exigência do DIFAL por parte dos Estados e do Distrito Federal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será tida por válida a partir de janeiro de 2023.

Debruçando-se sobre a questão, a Corte Suprema reputou constitucional a previsão contida no artigo 3º do precitado diploma legal, mantendo, pois, a higidez da cláusula de vigência, de modo que os efeitos jurídicos da legislação em comento somente passariam a vigorar no prazo de 90 (noventa) dias contados da data de sua publicação. (ADIs 7.066, 7.070 e 7.078)

Neste trilhar de ideias, é de se concluir que a alteração legislativa promovida pela Lei Complementar Federal nº 190/2022 em nada afeta o interesse processual da parte autora, notadamente quando o referido texto legal não possui amplitude para alcançar fatos pretéritos, não retroagindo para declarar a licitude da cobrança da DIFAL na hipótese vertente, posto que a presente ação mandamental foi ajuizada em 15 de outubro de 2020.

Esclareço, outrossim, que a mais abalizada doutrina pátria preconiza que o conceito de interesse processual está associado à ideia de adequação e utilidade, de modo que cabe à parte, quando do ajuizamento da demanda, demonstrar que o provimento constitucional pretendido será capaz de lhe proporcionar uma melhora em sua situação fática, bem como há adequação entre o pedido formulado e a pretensão jurisdicional que se pretende obter. (Precedente STJ: REsp 1.400.607/RS. Quarta Turma. Rel. Min. LUÍS FELIPE SALOMÃO, julgado em 17/05/2018)

Ambas as dimensões se encontravam presentes neste caderno processual, notadamente quando a ação mandamental foi proposta.

Portanto, rechaço a alegação de perda superveniente do objeto.

Sem outras questões, passo à análise do mérito recursal.

Adianto meu voto no sentido que a sentença prolatada não merece reparo.

A controvérsia posta em debate versa sobre aplicação do Tema 1.093 decidido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral e que tratou da necessidade de edição de Lei Complementar Federal para que seja autorizada a exigibilidade do DIFAL de ICMS, em face das alterações promovidas pela Emenda Constitucional no 87/2015.

Consabidamente, ao julgar o paradigma assentado no Recurso Extraordinário nº 1.287.019-DF, o Supremo Tribunal Federal assim consignou: 

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. (Tema 1.093)

Naquela oportunidade, a Corte Constitucional promoveu a modulação dos efeitos com o objetivo de regular a aplicação do precedente:

“O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.”

Ressai, portanto, da análise do precedente qualificado e da modulação de seus efeitos, que a exigibilidade do DIFAL-ICMS em tela somente se mostra lícita, a partir do exercício financeiro de 2022, todavia, condicionada à edição de Lei Complementar.

Ainda nos moldes preconizados pela modulação dos efeitos, o c. STF ressalvou as ações judiciais em curso, de tal sorte que as demandas ajuizadas antes do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019-DF, que têm como causa de pedir a inexigibilidade do DIFAL de ICMS em razão da ausência de Lei Complementar Federal regulamentadora, devem ser julgadas e solucionadas por meio da aplicação da tese principal.

A propósito, cumpre colacionar a ementa:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF . Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). (grifou-se)

Sabe-se que o referido diferencial foi criado pela EC nº 87/2015, que deu a seguinte redação ao inciso VII do §2º do art. 155 da Constituição Federal:

Art. 155, CF: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; 

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: 

(...) 

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

Ademais, no inciso VIII se estabeleceu que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, de que trata o ICMS DIFAL, será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; ou b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

Com efeito, se antes da aludida modificação, todo o ICMS devido nas vendas de mercadorias e na prestação de serviços destinada a consumidores finais não contribuintes do imposto localizados em outros Estados cabia somente ao Estado de origem, buscando reequilibrar as distorções econômicas entre as unidades da federação geradas pelo avanço do comércio interestadual, notadamente, o realizado pela modalidade eletrônica (internet), após a emenda, também o Estado de destino passou a ser beneficiado com o tributo, correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual (DIFAL).

Nos termos da nova disciplina, os Estado e o Distrito Federal celebraram o Convênio Confaz nº 93/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem observados em tais operações, com produção de efeitos a partir do exercício de 2016.

No mesmo ano, o Estado do Piauí editou a Lei nº 6.713, alterando a Lei Estadual nº 4.257/89, que disciplinava a cobrança do ICMS, para estabelecer previsões tendo em vista a mudança introduzida pela EC nº 87/2015.

Diante do novo regramento, o Estado do Piauí passou efetivamente a exigir a cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) nas aludidas operações, à semelhança do que também fizeram outros Estados da federação.

No entanto, a cobrança desta exação foi exaustivamente questionada perante os Tribunais do país, ao argumento, tal qual sustenta a recorrente, de que o diferencial alusivo à alíquota do ICMS, introduzido pela Emenda de nº 87/2015, não poderia ser exigido sem antes ser editada lei complementar disciplinadora, nos termos do que dispõe o art. 146, III, “a”, da CF.

Neste norte, em consonância ao que foi exposto alhures, em 24/02/2021 a repercussão geral desta controvérsia foi reconhecida pelo STF (Tema 1.093), que apreciou o Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF em julgamento conjunto com a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469 resolvendo, em definitivo, a celeuma.

Diante deste panorama, ao estabelecer que a modulação da declaração de inconstitucionalidade somente se daria em relação aos fatos geradores posteriores a 2022, ressalvadas as ações em curso, quiseram os integrantes do Pretório Excelso resguardar as pretensões já deduzidas e judicializadas. 

Vale dizer, pretenderam preservar, em relação à data de julgamento ocorrida em 24.02.2021, quem já havia suscitado a inconstitucionalidade e eventualmente pleiteado a restituição dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior à postulação.

In casu, o mandado de segurança foi impetrado em 15/10/2020 (ID n. 13843568), e, considerando a data do julgamento do Tema 1093 (24/02/2021), se amolda à acepção de “ação judicial em curso”, estando a salvo da modulação determinada naquele julgado. 

Ou seja, para a impetrante, a suspensão da exigibilidade do DIFAL subsiste até o advento da LC nº 190/2022, criada posteriormente em observância às regras constitucionais.

Em outras palavras, o presente caso não comporta qualquer distinção em relação ao precedente vinculante oriundo do Supremo Tribunal Federal, que é categórico quanto à impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015 com base em atos normativos locais antes do advento da lei complementar federal veiculadora de normas gerais, sendo exatamente essa a hipótese dos autos.

Sobre a matéria, transcrevo precedente deste e. Tribunal de Justiça no mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR. DECADÊNCIA. AFASTADA. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL ENVOLVENDO MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTE RECENTE DO STF COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TEMA 1093. POSTERIOR EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. 1. Invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, sem o estabelecimento de normas gerais por meio de lei complementar. 2. O STF fixou a tese do Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. A Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, para ter eficácia apenas em 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso. 3. Observando-se que demanda de origem foi ajuizada em 02/10/2020, e portanto anteriormente à conclusão do julgamento conjunto da ADI e do RE pelo STF, o qual se deu em 24/02/2021, com publicação em 03/03/2021, a empresa impetrante fica compreendida na exceção à modulação estabelecida na decisão do STF, ressaltando-se que a Lei Complementar nº 190/2022 somente foi publicada em janeiro de 2022.  4. Agravo de Instrumento provido. (TJPI- Agravo de Instrumento nº 0758797-18.2021.8.18.0000; Relator: Des. Sebastião Ribeiro Martins; 5ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 22/08/2022) (grifou-se)

Por fim, considerando que a cobrança do adicional de alíquota destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECOP) encontra-se vinculada à cobrança do ICMS-DIFAL, de rigor também o reconhecimento de sua inexigibilidade no caso concreto. 

Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO DE COMBATE À POBREZA PREVISTO NO ART. 82, § 1º, DO ADCT. COBRANÇA ACESSÓRIA AO DIFAL. RECONHECIDA. CONTRADIÇÃO CONFIGURADA. EMBARGOS CONHECIDOS E PROVIDOS PARA DETERMINAR O AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO FECOP. (...) III. Em verdade, urge destacar que o afastamento da cobrança do DIFAL também condiciona ao afastamento na cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza (FECOP). Isto porque a cobrança do referido adicional está diretamente ligada ao ICMS, funcionando como uma alíquota adicional no recolhimento daquele tributo – obrigação acessória. IV. Embargos de Declaração conhecidos e providos. Afastamento da cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza (FECOP), pois é obrigação acessória à cobrança do ICMS DIFAL. (TJ-CE - EMBDECCV: 0258404-20.2020.8.06.0001, Relator: INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, Data de Julgamento: 26/07/2021, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 26/07/2021) (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE – INOCORRÊNCIA – ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS – SÚMULA 266 DO STF – INAPLICABILIDADE – – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL – EC 87/2015 – EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL VEICULADORA DE NORMAS GERAIS – TEMA 1093 DO STF – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL – INEFICÁCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (...). 5. Considerando que a cobrança do adicional de alíquota destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECOP) encontra-se vinculada à cobrança do ICMS-Difal, de rigor também o reconhecimento de sua inexigibilidade no caso concreto. 6. Apelação conhecida e não provida. (TJ-AM - AC: 06107959320218040001 Manaus, Relator: João Mauro Bessa, Data de Julgamento: 23/02/2022, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 24/02/2022) (g.n)

Dessarte, à vista de toda a fundamentação acima expendida, imperativo manter hígida a sentença prolatada pelo juízo de primeiro grau, sendo de rigor o reconhecimento do direito líquido e certo da impetrante, ora apelado, de não recolher o Diferencial de Alíquota do ICMS até o advento da LC nº 190/2022.

Frisa-se, entretanto, que o remédio constitucional em questão não produz efeitos patrimoniais pretéritos, conforme as Súmulas 269 e 271 do STF, não sendo possível, desse modo, reconhecer a restituição do Diferencial de Alíquota eventualmente recolhido perante o Estado do Piauí durante esse período.

DISPOSITIVO 

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ, para manter intacta a sentença recorrida.

Custas na forma da lei.

Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e em respeito aos enunciados das súmulas nº 512 do STF e 106 do STJ.

É como voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer ministerial, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ, para manter intacta a sentença recorrida. Custas na forma da lei. Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e em respeito aos enunciados das súmulas nº 512 do STF e 106 do STJ, na forma do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023) e Des. Aderson Antônio Brito Nogueira- Convocado.

Ausência justificada do Exmo. Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Hugo de Sousa Cardoso- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

JUÍZA DE DIREITO CONVOCADA

RELATORA

DES. PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA MACÊDO

PRESIDENTE