EMENTA: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. REJEITADA. ADI 7078. JULGAMENTO PELO STF POSTERIOR À SENTENÇA. OBRIGATORIEDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. Consoante entendimento jurisprudencial do STJ, a ação mandamental é via adequada para afastar a exigência de ICMS supostamente indevido. Preliminar rejeitada. 2. Após a prolação da sentença, o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190, sancionada na data de 04/01/2022, prevalecendo o entendimento de que a referida lei tenha efeito a partir de 90 (noventa) dias da da data de sua publicação, sendo, portanto, cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, desde 05/04/2022. 3. Vale destacar que, de acordo com o voto do Relator, Ministro Alexandre de Moraes, não se trata de criação de novo tributo, mas de mudança de incidência ou base de cálculo, autorizando-se, apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal, a justificar a cobrança em 2022. 4. Tendo em vista o superveniente julgamento da ADI 7078 no sentido de que é cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, desde 05/04/2022, impõe-se a manutenção da sentença a quo em sua integralidade. 5. Recurso conhecido, mas improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0808763-78.2022.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 22/02/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0808763-78.2022.8.18.0140

APELANTE: CEQUIP IMPORTACAO E COM LTDA, CEQUIP IMPORTACAO E COM LTDA, CEQUIP IMPORTACAO E COM LTDA, CEQUIP IMPORTACAO E COM LTDA, CEQUIP IMPORTACAO E COM LTDA, CEQUIP IMPORTACAO E COM LTDA

Advogado(s) do reclamante: JOSE ALEXANDRE GOIANA DE ANDRADE

APELADO: DIRETOR DA UNIDADE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - UNATRI DO ESTADO DO PIAUÍ/PI, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO

 

EMENTA

 

EMENTA: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. REJEITADA. ADI 7078. JULGAMENTO PELO STF POSTERIOR À SENTENÇA. OBRIGATORIEDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. SENTENÇA MANTIDA.

1. Consoante entendimento jurisprudencial do STJ, a ação mandamental é via adequada para afastar a exigência de ICMS supostamente indevido. Preliminar rejeitada.

2. Após a prolação da sentença, o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190, sancionada na data de 04/01/2022, prevalecendo o entendimento de que a referida lei tenha efeito a partir de 90 (noventa) dias da da data de sua publicação, sendo, portanto, cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, desde 05/04/2022.

3. Vale destacar que, de acordo com o voto do Relator, Ministro Alexandre de Moraes, não se trata de criação de novo tributo, mas de mudança de incidência ou base de cálculo, autorizando-se, apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal, a justificar a cobrança em 2022.

4. Tendo em vista o superveniente julgamento da ADI 7078 no sentido de que é cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, desde 05/04/2022, impõe-se a manutenção da sentença a quo em sua integralidade.

5. Recurso conhecido, mas improvido.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER  do presente Recurso de Apelação, para afastar a preliminar suscitada e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos. Sem parecer ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do(a) Relator(a).”

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Piauí contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, nos autos do Mandado de Segurança – Processo n° 0808763-78.2022.8.18.0140, impetrado por Cequip Importação e Comércio LTDA e outras, que concedeu parcialmente a segurança vindicada, “para reconhecer o direito da(s) impetrante(s) de, sem ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não recolherem o DIFAL ao Estado do Piauí relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, até 90 dias após a vigência da LC 190/2022”.

O apelante alega, em preliminar, a impossibilidade de impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese. No mérito, aduz que “é constitucional e é válida a Lei Estadual nº 7706/21, a qual passou a produzir efeitos a partir da vigência da Lei Complementar nº 190/22, que, como veremos, deu-se em 05 de janeiro de 2022, data de sua publicação”, conforme Tema 1094 de Repercussão Geral no STF, que decidiu pela validade de norma estadual editada antes de LC Federal, produzindo-se efeitos somente a partir da vigência desta última.

Destaca, ainda, que não houve instituição de imposto novo.

À vista disso, requer seja conhecido e provido o apelo, com a consequente reforma da sentença, para extinguir o processo sem resolução do mérito, ou, denegar a segurança, por não existir direito líquido e certo, nem ato ilegal (Id 13693677).

O apelado, em sede de contrarrazões, ao tempo em que rechaça as alegações do apelante, pugna pelo conhecimento e improvimento do apelo e manutenção integral da sentença combatida (Id 13693680).

O Ministério Público deixou de emitir parecer opinativo por considerar ausente interesse público que justificasse sua intervenção (Id 14215584).

É o relatório.

 

VOTO

 

 

1. Do juízo de admissibilidade

 

Quanto ao cumprimento dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, constato que a apelação é tempestiva e atende aos requisitos de regularidade formal, bem como à presença dos pressupostos intrínsecos de admissibilidade, quais sejam, cabimento, legitimidade e interesse recursal.

Ademais, por se tratar o apelante de ente público, detém a prerrogativa da dispensa do recolhimento do preparo.

Portanto, evidenciados os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se conhecer do presente recurso.

 

2. Da preliminar de impossibilidade de impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese

 

Conforme relatado, trata-se, na origem, de ação mandamental que tem por objetivo combater ato ilegal de cobrança de diferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais (DIFAL).

O impetrante alega, em síntese, que possui direito líquido e certo à suspensão da exigibilidade da cobrança do crédito tributário relativo ao DIFAL-ICMS antecipado, de forma repressiva e preventiva.

Nesse tocante, importa ressaltar que a ação mandamental é via adequada para afastar a exigência de ICMS supostamente indevido, consoante entendimento jurisprudencial do STJ:

 

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO NA FORMA PREVENTIVA. DECADÊNCIA AFASTADA. 1. A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que, em se tratando de mandado de segurança preventivo, não se aplica o prazo decadencial de 120 dias previsto no art. 18 da Lei 1.533/51 (vigente à época da impetração). 2. Assim, impõe-se a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que prossiga no exame do mandamus, afastada a premissa de que houve decadência. 3. Recurso ordinário provido. (RMS 22.577/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 21/10/2010) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA. ADEQUAÇÃO DO WRIT. PRAZO DECADENCIAL. 1. Não se conhece de Recurso Especial em relação a ofensa ao art. 535 do CPC quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF. 2. É desnecessário nova análise da matéria pelo Órgão Especial, para declaração de inconstitucionalidade de norma estadual, nos termos do art. 481 do CPC (reserva de plenário). 3. A discussão quanto à legitimidade passiva do Secretário de Fazenda demandaria exame da legislação do Estado e da competência dessa autoridade no que se refere à cobrança do ICMS. Isso é inviável em Recurso Especial, nos termos da Súmula 280/STF. 4. O Mandado de Segurança é via adequada para afastar a exigência de ICMS supostamente indevido. 5. A mais recente jurisprudência do STJ admite que o consumidor de energia elétrica tem legitimidade ativa para discutir a exigência de ICMS. 6. Inexiste decadência para impetração do writ preventivo, em relação à cobrança mensal do ICMS. 7. Agravo Regimental não provido. (STJ, AgRg no Ag 1160776/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 13/11/2009) (sem grifos no original)

 

Assim, entendo que o Mandado de Segurança é via adequada para se pleitear a afastabilidade da exigência de ICMS supostamente indevido.

Portanto, rejeito a preliminar suscitada e passo à análise do mérito recursal.

 

3. Do mérito

 

A insurgência recursal versa sobre o lapso temporal a partir do qual seria exigível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.

Inicialmente, ressalte-se que o Difal concerne à diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS, cujo principal objetivo é equilibrar a distribuição dos impostos coletados nas vendas interestaduais.

Acerca do tema em comento, vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, com Repercussão Geral (Tema 1.093), e da ADI 5.469, decidiu que a Emenda Constitucional nº 87/2015 criou uma nova relação jurídico-tributária, a qual carecia de lei complementar prévia que instituísse regras gerais para a cobrança do Diferencial de Alíquota.

Entretanto, com vista a preservar as finanças estaduais e possibilitar ao Congresso Nacional prazo para editar a necessária lei complementar, a Corte Suprema modulou os efeitos da decisão para o ano de 2022, salvo as ações em curso, e fixou a seguinte tese:

 

Tema 1093 – Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015 – Relator(a): MIN. MARCO AURÉLIO – Leading Case: RE 1287019 – Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 5º, incisos LIV e LV; 93, inciso IX; 146, incisos I e III, alínea “a”; e 155, inciso XII, alíneas “a”, “c”, “d” e “i”, da Constituição Federal, se a instituição do diferencial de alíquota de ICMS, conforme previsto no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema – Tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

 

Posteriormente, foi publicada a Lei Complementar nº 190, de 05/01/2022, com o fim de regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Em vista disso, o Estado do Piauí, a exemplo de outros Estados, passou a efetuar a cobrança do Difal/ICMS nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes do ICMS durante o exercício financeiro de 2022.

In casu, os impetrantes, ora apelados, sustentam que a exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL, cobrados pelo Estado do Piauí, com fundamento na Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, e na Lei Estadual nº 4.257/89, que disciplina a cobrança do ICMS nesse Estado, não observou as limitações constitucionais ao poder de tributar constante no art. 150 da Constituição Federal, motivo pelo qual mostra-se indevida.

Segundo os apelados, tendo em vista a obrigatoriedade da observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, estabelecidos pelo art. 150, III, “b”, da CF, a Lei Complementar nº 190/2022 somente poderá produzir efeitos a partir de 01/01/2023, de forma que é vedado à autoridade tributária estadual a cobrança, durante o exercício financeiro de 2022, do ICMS-DIFAL.

O magistrado concedeu parcialmente a segurança vindicada, nos seguintes termo:

 

(…)

Como se observa, a própria Lei Complementar trouxe a anterioridade tributária a si aplicável, fazendo interpretação legislativa da Constituição sobre a aplicação da proteção tributária ao caso.

Outrossim, é certo que o art. 3º da LC 190/2022 encontra-se sendo discutido na ADI 7078, contudo ainda não houve conclusão do julgamento, nem maioria formada. Assim, prevalece a presunção de legitimidade da norma, devendo ser aplicado ao caso a anterioridade nonagesimal apenas, tendo o legislador extirpado, em silêncio eloquente, a anterioridade anual.

Ante o exposto, com base nas razões acima elencadas, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA VINDICADA, para reconhecer o direito da(s) impetrante(s) de, sem ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não recolherem o DIFAL ao Estado do Piauí relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, até 90 dias após a vigência da LC 190/2022.

(…)

 

Destaque-se, inicialmente, que a sentença vergastada foi proferida na data de 03/02/2023, entretanto, somente em 29/11/2023, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento da ADI 7078, que trata da matéria em discussão.

Visando melhor compreensão da matéria, importa transcrever o teor da decisão da Corte Suprema:

 

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023. (sem grifos no original)

 

Da análise detida da decisão, nota-se que o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190, sancionada na data de 04/01/2022, prevalecendo o entendimento de que a referida lei tenha efeito a partir de 90 (noventa) dias, a contar da data de sua publicação, sendo, portanto, cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, desde 05/04/2022.

Vale destacar que, de acordo com o voto do Relator, Ministro Alexandre de Moraes, não se trata de criação de novo tributo, mas apenas mudança de incidência ou base de cálculo, autorizando-se, então, apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal, a justificar a cobrança em 2022.

Tendo em vista o superveniente julgamento da ADI 7078, no sentido de que é cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, desde 05/04/2022, impõe-se a manutenção da sentença a quo em sua integralidade.

 

4. Do dispositivo

 

Posto isso, CONHEÇO do presente Recurso de Apelação, para afastar a preliminar suscitada e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.

Sem parecer ministerial.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER  do presente Recurso de Apelação, para afastar a preliminar suscitada e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos. Sem parecer ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do(a) Relator(a).”

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023) e Des. Aderson Antônio Brito Nogueira- Convocado. Ausência justificada do Exmo. Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Hugo de Sousa Cardoso- Procuradora de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 09 a 20 de fevereiro de 2024.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

Teresina, 22/02/2024