EMENTA REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. FATO INCONTROVERSO. CONVOLAÇÃO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRESENÇA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPI - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL 0000503-47.2014.8.18.0036 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 21/02/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) N^o 0000503-47.2014.8.18.0036

JUIZO RECORRENTE: EMANUELE MOURA FEITOSA NELSON, FRANCISCO WESLEY NASCIMENTO PEREIRA

Advogado(s) do reclamante: ANA JOANA PEREIRA DOS SANTOS

RECORRIDO: PATRICIA MARA DA SILVA LEAL PINHEIRO

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. FATO INCONTROVERSO. CONVOLAÇÃO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRESENÇA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária interposta pelo município de Altos em face da sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Altos – PI que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por EMANUELE MOURA FEITOSA NELSON e FRANCISCO WESLEY NASCIMENTO, em desfavor do recorrente, concedeu a segurança pleiteada para determinar à autoridade coatora que promovesse a imediata convocação de Emanuele Moura Feitosa Nelson e Luma Sousa Pessoa para o cargo de Fisioterapeuta daquele ente federativo, oportunizando aos impetrantes a apresentação da documentação comprobatória dos requisitos para investidura do cargo, conforme estabelece o item 3.1 referente ao tópico III- Requisitos Básicos para Investidura no Cargo do tópico do Edital convocatório de concurso público de nº 001/2012, com a posterior nomeação, uma vez atendidos os requisitos para investidura.

Conforme constam dos autos, as nomeações ocorreram no dia 10/11/2016.

As partes não interpuseram recurso de Apelação, embora devidamente intimados.

Procedida a remessa do feito, o Ministério Público Superior, em ID. 13355044, opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo, a fim de que seja mantida a sentença de origem.

É o relatório

Determino a inclusão do feito em pauta de julgamento.

VOTO

 

I – DO CONHECIMENTO DA REMESSA EX OFFICIO

Conheço da Remessa Necessária, tendo em vista que se encontram preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie.

 

II – DO MÉRITO

Analisando o conteúdo destes autos, entendo que a sentença de 1º grau deu a melhor solução para o caso em espécie, sendo certo também, que o procedimento seguiu seus trâmites normais.

A controvérsia cinge-se acerca da existência ou não de direito líquido e certo dos impetrantes, no contexto em que o município de Altos – PI efetuou contratações de servidores temporários para ocupar cargos ofertados em concurso público, ainda em vigor, sob a justificativa de atender ao interesse público.

Nos termos do art. 5.º, inc. LXIX, da CF/88, o mandado de segurança é o remédio constitucional cabível para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Acerca do conceito de direito líquido e certo, oportuna a lição de Hely Lopes Meirelles:

 

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: [...]."

 

A investidura em cargo ou emprego público, em regra, depende da aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei (art. 37, II, da CF/88).

Como cediço, é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas ou em cadastro reserva é mero detentor de expectativa de direito à nomeação, ainda que haja o surgimento de novas vagas.

Nesse contexto, a mera expectativa de direito se convola em direito subjetivo à nomeação e posse somente nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação, e (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Ademais, as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, devem ser demonstradas pelo candidato.

Conforme se extrai dos autos, há que se considerar que as impetrantes não foram aprovadas dentro das vagas previstas no edital. A cópia do edital nº 001/2012, do concurso realizado pelo município de Altos-PI, com os respectivos anexos e do resultado geral do concurso, demonstram que as impetrantes obtiveram a segunda e quinta colocação, enquanto para o cargo estava prevista apenas uma vaga.

A contratação de servidores a título precário está comprovada pelos documentos acostados à inicial, do qual se observa que figuram no quadro de pessoal da Secretaria Municipal de Saúde vários fisioterapeutas na condição de prestadores de serviço: Danielle Monteiro Rodrigues Coelho, Marina Silveira de Melo, Draut Ernani Cavalcanti, Antônio dos Santos Pilar Júnior, Joelma Gomes da Silva, Morgana Andrade Santos Araújo.

Constata-se que o município de Altos conta com três cargos de fisioterapeuta, dois dos quais ocupados previamente ao concurso e uma após a realização do concurso, quando foi nomeada a primeira colocada, que preencheu a vaga disponível.

Ocorre que, havendo somente três cargos de Fisioterapeuta no Município, ainda que todos os profissionais estivessem regularmente afastados, não haveria como justificar a contratação temporária de seis profissionais de Fisioterapia (Danielle Monteiro Rodrigues Coelho, Marina Silveira de Melo, Draut Ernani Cavalcanti, Antônio dos Santos Pilar Júnior, Joelma Gomes da Silva, Morgana Andrade Santos Araújo.

No caso concreto, conforme outrora disposto, restou incontroversa a contratação precária de profissionais em detrimento dos classificados em concurso público, situação perpetuada na justificativa de ausência de cargos criados em lei, que por sua vez não são criados por omissão administrativa, como resulta evidente da manifestação do município.

Assim, importante frisar que a contratação de servidor temporário, por si só, não constitui situação violadora do direito líquido e certo do impetrante, uma vez que a Constituição Federal admite a contratação precária para atender necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, inc. IX).

Entretanto, na hipótese dos autos, denota-se a ocorrência de preterição dos impetrantes. Ademais, acrescente-se que a autoridade coatora e o município de Altos não demonstraram que as contratações temporárias se deram para suprir necessidade temporária de excepcional interesse público, como se verifica em situações de calamidade ou afastamento de servidor integrante do quadro efetivo.

Dessa forma, a manutenção da ocupação precária dos cargos configura desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para a impetrante o direito à nomeação, por imposição do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal.

Portanto, diante de todas as premissas esposadas, a manutenção da sentença que concedeu a segurança aos Impetrantes, é medida que se impõe.

A propósito, colaciono recente julgado:

 

“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE PROFESSOR 1ª AO 5º ANO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS NA VIGÊNCIA DO CERTAME – COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO E/OU CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO – SENTENÇA MANTIDA – REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA – RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. A mera expectativa de direito se transmuda em direito subjetivo à nomeação e posse nas hipóteses em que se demonstra de modo inequívoco a contratação temporária irregular de profissionais, nos exatos termos que ocorreram na situação destes autos. Na linha de precedentes do STJ e deste Tribunal, para configurar o direito líquido e certo é necessária a demonstração inequívoca da existência de cargos efetivos vagos e o impetrante fez prova da contratação." (Apelação / Remessa Necessária n. 0800950-10.2021. 8.12.0008, Corumbá, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, j: 27/03/2023, p: 29/03/2023)

 

Dispositivo

Pelo exposto e em convergência ao parecer do Ministério Público Superior, conheço da remessa necessária para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo integralmente a sentença de origem.

É o voto.

Sessão VIRTUAL Ordinária da 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, realizada no período de 09 a 20 de fevereiro, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior – Relator.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 20 de fevereiro de 2024.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -