EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. RECURSO MINISTERIAL. PRELIMINARES. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIAS. INVIABILIDADE. RECONHECIMENTO PESSOAL. ATO PRECLUSO. RECOMENDAÇÃO Nº 484/2022 DO CNJ. PERÍCIA NAS MÍDIAS ACOSTADAS AOS AUTOS. INCIDÊNCIA DO ART. 402 DO CPP. MÉRITO. PLEITO DE CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO EM DESACORDO COM AS DIRETRIZES DO ARTIGO 226 DO CPP. UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DE SHOW-UP. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DOS AUTOS FRÁGEIS. INCERTEZAS QUE CIRCUNDAM O CASO. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO DOS ACUSADOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Preliminar. Do cerceamento à acusação. Do reconhecimento pessoal. In casu, no que diz respeito ao pleito do novo reconhecimento pessoal dos acusados, para seguir as diretrizes do artigo 226 do Código de Processo Penal, observa-se que, antes da audiência de instrução e julgamento, o juiz auxiliar deferiu o pleito, expedindo Ofício nº 2458/2022 para que a Polinter cumprisse a diligência. Restando infrutífero o ato, pelo fato de os reconhecedores não terem sido localizados, o órgão ministerial permaneceu silente em relação à diligência frustrada. Logo, em relação ao pleito de renovação do ato, vislumbra-se que o órgão ministerial não reforçou a necessidade de realização da diligência em momento oportuno, estando, portanto, preclusa. Noutra perspectiva, na Resolução nº 484/2022, que estabelece as diretrizes para o procedimento estabelecido no art. 226 do Código de Processo Pessoal, o CNJ definiu que o reconhecimento de pessoas, por sua natureza, consiste em prova irrepetível, realizada uma única vez, consideradas as necessidades da investigação e da instrução processual. Preliminar rejeitada. 2. Preliminar. Da perícia nos vídeos acostados aos autos. Cumpre ressaltar que as mídias, nas quais o órgão ministerial pugna pela realização de perícia, estão juntadas aos autos desde a fase do inquérito policial, de modo que não se trata de diligência cuja necessidade se originou de fatos apurados na instrução processual, conforme dispõe o art. 402 do Código de Processo Penal. Preliminar rechaçada. 3. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que “a presunção de inocência, princípio cardeal no processo criminal, é tanto uma regra de prova como um escudo contra a punição prematura. Como regra de prova, a formulação mais precisa é o standard anglo-saxônico no sentido de que a responsabilidade criminal deve ser provada acima de qualquer dúvida razoável (proof beyond a reasonable doubt) e que foi consagrado no art. 66, item 3, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional” (AP 580, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/12/2016). 4. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que “o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo” (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020). 5. In casu, o reconhecimento fotográfico perpetrado não obedeceu aos ditames legais, tendo sido realizado por meio de show-up, técnica sabidamente contraindicada. Além disso, verifica-se que as provas constantes nos autos são insuficientes para afirmar que os réus eram autores do delito. 6. Assim, considerando que a condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria, não bastando a alta probabilidade desta ou daquele; e não pode, ademais, ser a certeza subjetiva, formada na consciência do julgador, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio, torna-se incabível a condenação dos acusados pelo delito em comento, incidindo, na espécie, o princípio do in dubio pro reo. 7. Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal deste Tribunal de Justiça, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença absolutória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0819201-66.2022.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 11/03/2024 )

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. RECURSO MINISTERIAL. PRELIMINARES. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIAS. INVIABILIDADE. RECONHECIMENTO PESSOAL. ATO PRECLUSO. RECOMENDAÇÃO Nº 484/2022 DO CNJ. PERÍCIA NAS MÍDIAS ACOSTADAS AOS AUTOS. INCIDÊNCIA DO ART. 402 DO CPP. MÉRITO. PLEITO DE CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO EM DESACORDO COM AS DIRETRIZES DO ARTIGO 226 DO CPP. UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DE SHOW-UP. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DOS AUTOS FRÁGEIS. INCERTEZAS QUE CIRCUNDAM O CASO. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO DOS ACUSADOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Preliminar. Do cerceamento à acusação. Do reconhecimento pessoal. In casu, no que diz respeito ao pleito do novo reconhecimento pessoal dos acusados, para seguir as diretrizes do artigo 226 do Código de Processo Penal, observa-se que, antes da audiência de instrução e julgamento, o juiz auxiliar deferiu o pleito, expedindo Ofício nº 2458/2022 para que a Polinter cumprisse a diligência. Restando infrutífero o ato, pelo fato de os reconhecedores não terem sido localizados, o órgão ministerial  permaneceu silente em relação à diligência frustrada. Logo, em relação ao pleito de renovação do ato, vislumbra-se que o órgão ministerial não reforçou a necessidade de realização da diligência em momento oportuno, estando, portanto, preclusa. Noutra perspectiva, na Resolução nº 484/2022, que estabelece as diretrizes para o procedimento estabelecido no art. 226 do Código de Processo Pessoal, o CNJ definiu que o reconhecimento de pessoas, por sua natureza, consiste em prova irrepetível, realizada uma única vez, consideradas as necessidades da investigação e da instrução processual. Preliminar rejeitada.

2. Preliminar. Da perícia nos vídeos acostados aos autos. Cumpre ressaltar que as mídias, nas quais o órgão ministerial pugna pela realização de perícia, estão juntadas aos autos desde a fase do inquérito policial, de modo que não se trata de diligência cuja necessidade se originou de fatos apurados na instrução processual, conforme dispõe o art. 402 do Código de Processo Penal. Preliminar rechaçada.

3. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que “a presunção de inocência, princípio cardeal no processo criminal, é tanto uma regra de prova como um escudo contra a punição prematura. Como regra de prova, a formulação mais precisa é o standard anglo-saxônico no sentido de que a responsabilidade criminal deve ser provada acima de qualquer dúvida razoável (proof beyond a reasonable doubt) e que foi consagrado no art. 66, item 3, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional”  (AP 580, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/12/2016).

4. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que “o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo” (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020).

5. In casu, o reconhecimento fotográfico perpetrado não obedeceu aos ditames legais, tendo sido realizado por meio de show-up, técnica sabidamente contraindicada. Além disso, verifica-se que as provas constantes nos autos são insuficientes para afirmar que os réus eram autores do delito.

6. Assim, considerando que a condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria, não bastando a alta probabilidade desta ou daquele; e não pode, ademais, ser a certeza subjetiva, formada na consciência do julgador, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio, torna-se incabível a condenação dos acusados pelo delito em comento, incidindo, na espécie, o princípio do in dubio pro reo. 

7. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal deste Tribunal de Justiça, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença absolutória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL em face de LEONARDO THALYSON FERREIRA DE SOUSA E RAFAEL STHANLEY FERREIRA DE SOUSA, qualificados e representados nos autos, visando, em síntese, a reforma da decisão que absolveu os acusados do crime de roubo majorado, delito previsto no art. 157, §2º, II, e 2º-A, I, do Código Penal.

Consta da denúncia que:

“(...) no aos 23 de agosto de 2021, por volta das 22h, a vítima DARLAN ARAÚJO MARQUES, estava trabalhando como motorista do aplicativo UBER, em seu veículo FIAT/SIENA EL 1.0 FLEX, cor vermelha, placa PIA9199, quando recebeu um chamado para uma corrida partindo do Shopping Riverside em direção à Rua Pará, bairro Matinha, nas imediações da UESPI, campus Pirajá, nesta Capital.

A vítima chegou ao local do chamado e dois indivíduos entraram e sentaram no banco de passageiros traseiro. Durante o percurso, na Rua Pará, próximo à Rua João Cabral, o indivíduo que estava sentado logo atrás da vítima, atacou-a, deu-lhe uma “gravata”, e com uma arma de fogo em punho, apontada para a cabeça, anunciou o assalto. 

Em seguida, um dos indivíduos passou para o banco da frente e apalpou a cintura da vítima perguntando se "era polícia", arrancando-lhe o colar, e mandou a vítima sair do carro. 

O veículo foi subtraído e mais os documentos pessoais, dinheiro e o aparelho celular (SAMSUNG NOTE 10, cor azul). 

Consta nos autos, que o veículo mencionado foi localizado no dia seguinte, próximo ao local do roubo (cerca de 700 m), na Rua Almir Fonseca, bairro Pirajá, em razão de possuir um sistema "corta corrente", que conta com um botão no painel que precisa ser acionado logo após a abertura da porta do motorista. Nesse ínterim, o vitimado dirigiu-se à delegacia de polícia para registrar a ocorrência, vide B.O. nº 67752/2021, fls. 01 e 02.

 Seguindo com as investigações, foi colhido o depoimento de uma testemunha – LUCAS DEVEZA DOS SANTOS - que havia feito o chamado para o aplicativo UBER a pedido dos autores do crime, declarando que aos 23/08/2021, por volta das 22h, havia saído do trabalho no RIVERSIDE SHOPPING e aguardava uma pessoa que iria buscá-lo na parada de ônibus em frente ao local, quando se aproximaram dois indivíduos, sendo um magro, pardo claro, e um outro um pouco mais forte, de pele mais escura, os quais pediram para a testemunha que chamasse um UBER, uma vez que afirmaram “não estar conseguindo”.”

Ademais, consta nos autos, que LUCAS DEVEZA DOS SANTOS e a vítima DARLAN ARAÚJO MARQUES, reconheceram, após observar diversas fotografias na Delegacia especializada, sem sombra de dúvidas, os ora Denunciados LEONARDO THALYSON FERREIRA DE SOUSA e RAFAEL STHANLEY FERREIRA DE SOUSA, como sendo os indivíduos que praticaram o crime de roubo qualificado, vide fls. 17 e fls. 21”.

Em suas razões recursais (ID 12668687), o Ministério Público Estadual vindica a reforma da decisão recorrida, visando: preliminarmente, a conversão do julgamento em diligências, ante a alegação de cerceamento à acusação, para que seja realizado um novo reconhecimento pessoal dos apelados, nos moldes do art. 226 do CPP, bem como que seja determinada a realização de perícia nos vídeos apresentados pelo Ministério Público e pela defesa, visando esclarecer a autoria delitiva e a veracidade do conteúdo; no mérito, que a sentença absolutória seja reformada para condenar os Apelados LEONARDO THALYSON FERREIRA DE SOUSA e RAFAEL STHANLEY FERREIRA DE SOUSA como incursos nas sanções previstas no art. 157, §2º, II e §2º-A, I, do Código Penal, aplicando-se pena-base acima do mínimo legal, e concedendo a reparação de danos materiais a vítima e negando-se o direito de recorrer em liberdade (ID 12668687).

Em contrarrazões, a Defesa Técnica dos Apelados pugna pela manutenção da sentença recorrida, permanecendo a decisão que reconheceu a absolvição dos apelados  (ID 12668693).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento do recurso de apelação, afastando as preliminares arguidas e, no mérito, que lhe seja dado provimento a fim de condenar Leonardo Thalyson Ferreira de Sousa e Rafael Sthanley Ferreira de Sousa pelo crime previsto no art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do Código Penal, estabelecendo um valor a título de reparação pelo dano material causado (ID 13307372).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Ministério Público.

PRELIMINARES

Do cerceamento à acusação

Em preliminar, o órgão ministerial alega que houve cerceamento à acusação, dado que o magistrado, após audiência de instrução e julgamento, indeferiu o pleito ministerial de conversão do julgamento em diligências, para que fosse realizado um novo reconhecimento pessoal dos apelados, nos moldes do art. 226, do CPP, bem como que fosse determinada a realização de perícia nos vídeos apresentados pelo Ministério Público e pela defesa, visando esclarecer a autoria delitiva e a veracidade do conteúdo.

Assim, pugna para que a sentença seja reformada, determinando a remessa dos autos à origem para que o julgamento seja convertido em diligências, a fim de que os pedidos sejam atendidos.

Entretanto, não assiste razão ao apelante.

No que diz respeito à diligência referente ao novo reconhecimento pessoal dos acusados, para seguir as diretrizes do artigo 226 do Código de Processo Penal, observa-se que, antes da audiência de instrução e julgamento, o juiz auxiliar deferiu o pleito, expedindo Ofício nº 2458/2022 para a Polinter para proceder ao ato.

Contudo, em informações prestadas pela autoridade policial, a vítima e a testemunha de acusação não foram encontradas, tendo o Ministério Público, na ocasião, apenas dado ciência da decisão que manteve a prisão preventiva dos acusados e requereu o prosseguimento do feito, com a realização da audiência de instrução e julgamento, permanecendo silente em relação à diligência frustrada.

Portanto, observa-se que ocorreu a preclusão temporal do ato.

Sobre o tema, torna-se importante esclarecer que o Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado, sedimentou o entendimento de que, em respeito à segurança jurídica e lealdade processual, “as nulidades ainda denominadas absolutas, bem como qualquer outra falha ocorrida no julgamento do acórdão atacado, também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal”. (AgRg no HC n. 732.335/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022.).

Logo, em relação ao pleito de realização de novo reconhecimento pessoal dos acusados, vislumbra-se que o órgão ministerial não reforçou a necessidade de realização da diligência em momento oportuno, estando, portanto, preclusa.

A preclusão é uma técnica processual que visa assegurar a sequência lógica e ordenada das etapas procedimentais, de forma que as etapas do processo se desenvolvam de maneira sucessiva, impedindo o retorno a momentos processuais já consumados.

Neste diapasão, leciona LUIZ MACHADO GUIMARÃES, in Preclusão, coisa julgada e efeito preclusivo. Estudos de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: jurídica e universitária, que:

“o instituto da preclusão é um expediente técnico, que se exaure no mesmo processo em que ocorreu, e (…) de que se vale o legislador, visando assegurar uma sequência ordenada e lógica das etapas procedimentais, e para resguardar a economia e a boa-fé processuais”

Acrescenta HUMBERTO TEODORO JUNIOR, in Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, 12 ed., Rio de Janeiro: Forense, que:

“o processo deve ser dividido numa série de fases ou momentos, formando compartimentos estanques, entre os quais se reparte o exercício das atividades tanto das partes, como do juiz. (…) dessa forma, cada fase prepara a seguinte e, uma vez passada à posterior, não é mais dado retornar à anterior. Assim, o processo caminha sempre para a frente, rumo à solução do mérito, sem dar ensejo a manobras de má fé de litigantes inescrupulosos ou maliciosos (...) pelo princípio da eventualidade ou da preclusão, cada faculdade processual deve ser exercitada dentro da fase adequada, sob pena de perder a oportunidade de praticar o ato respectivo.”

EDUARDO COUTURE, in Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Aniceto López,  também ensinava assim:

“(...) as diversas etapas do processo devem se desenvolver de maneira sucessiva, sempre para frente, mediante fechamento definitivo de cada uma delas, impedindo-se o regresso a momentos processuais já extintos e consumados (...)”.

Ora, tendo a acusação se omitido em impugnar a não realização do reconhecimento pessoal dos acusados no momento adequado, qual seja: no momento em que restou infrutífera, não poderá posteriormente questioná-la, buscando retomar a matéria após a realização da audiência de instrução e julgamento e, agora, em grau de recurso.

O art. 402 do Código de Processo Penal, estabelece que novas diligências poderão ser requeridas pelos sujeitos processuais, ao final da audiência, desde que a necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução, o que não é o caso dos autos.

Sob outra perspectiva, na Resolução nº 484/2022, que estabelece as diretrizes para o procedimento estabelecido no art. 226 do Código de Processo Pessoal, o CNJ definiu que o reconhecimento de pessoas, por sua natureza, consiste em prova irrepetível, realizada uma única vez, consideradas as necessidades da investigação e da instrução processual. 

Percebe-se, dessa forma, que não haveria justificativa para a realização do ato dois anos após a ocorrência do delito, além de restar evidenciado que o procedimento estaria flagrantemente contaminado, em razão de possíveis falsas memórias geradas pelo reconhecimento fotográfico realizado anteriormente e pelo fato de que os reconhecedores tiveram contato visual com os acusados em audiência.

Portanto, rejeito a tese apresentada.

No que tange à diligência de realização de perícia nos vídeos apresentados pelo Ministério Público e pela defesa, visando esclarecer a autoria delitiva e a veracidade do conteúdo, também não assiste razão ao Parquet.

In casu, as mídias, nas quais o órgão ministerial pugna pela realização de perícia, estão juntadas aos autos desde a fase do inquérito policial, de modo que não se trata de diligência cuja necessidade se originou de fatos apurados na instrução processual, conforme dispõe o art. 402 do Código de Processo Penal.

Para evitar a desnecessária repetição da fundamentação já apresentada, transcrevo como ratio decidendi a conclusão do magistrado a quo a respeito da matéria :

“Ademais, a justificativa de realizar a perícia com o intuito de identificar a presença dos acusados nas imagens não merece amparo, pois se paira dúvidas no parquet acerca da identidade dos indivíduos constantes nas imagens, poderia, por atribuição própria, diligenciar antes mesmo de propor a ação penal para subsidiar a exordial acusatória, conforme previsto na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, ao regulamentar os poderes atribuídos ao parquet pelo artigo 129, da Constituição da República:

Art. 26. No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá:

I - instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los:

a) expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei;

b) requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

c) promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades, órgãos e entidades a que se refere a alínea anterior;

II - requisitar informações e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie;

III - requisitar à autoridade competente a instauração de sindicância ou procedimento administrativo cabível;

IV - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, observado o disposto no art. 129, inciso VIII, da Constituição Federal, podendo acompanhá-los;

V - praticar atos administrativos executórios, de caráter preparatório;

VI - dar publicidade dos procedimentos administrativos não disciplinares que instaurar e das medidas adotadas;

VII - sugerir ao Poder competente a edição de normas e a alteração da legislação em vigor, bem como a adoção de medidas propostas, destinadas à prevenção e controle da criminalidade;

VIII - manifestar-se em qualquer fase dos processos, acolhendo solicitação do juiz, da parte ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse em causa que justifique a intervenção.

Vê-se que o amplo espectro de atuação do parquet não se atém apenas à esfera judicial, podendo, em consequência, ser exercitado com vistas à concretização de diligências inclusive na esfera de investigação da polícia judiciária ou no curso da ação penal.

A reforçar o entendimento esgrimido, eis a previsão contida no art. 47, do Código de Processo Penal, inserido no Título III, relativo ao disciplinamento "Da Ação Penal":

Art. 47. Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de convicção, deverá requisitá-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam fornecê-los.

Assim, verificada a possibilidade de produção das provas demandadas por requisição direta do titular da ação penal, não se faz necessária a intervenção judicial, em prestígio, inclusive, às diretrizes inerentes ao sistema acusatório.

Diante desse quadro, e com o propósito de tutelar a efetividade do processo em detrimento de comportamentos destoantes da boa-fé objetiva processual, inexiste justificativa para reconsideração, tampouco cerceamento de acusação, com fundamento no direito vigente, eis que o Ministério Público, embora ciente das mídias desde antes do início da ação penal, manteve-se inerte durante toda a ação penal, demonstrando ser uma produção probatória manifestamente protelatória”.

Por tais razões, rejeito as preliminares suscitadas e passo a análise do mérito da causa.

MÉRITO

O Ministério Público Estadual vindica a reforma da decisão recorrida, sob o argumento de existir, nos autos, provas suficientes da materialidade e da autoria do crime apurado, requerendo a condenação dos apelados pela prática do delito de roubo majorado pelo uso de arma de fogo e pelo concurso de pessoas, tipificado no 157, §2º, inciso II e §2º-A, inciso I do Código Penal, contra a vítima Darlan Araújo Marques.

Inicialmente, convém esclarecer que o processo penal brasileiro é um marco democrático, consubstanciando-se em garantia assegurada a todo cidadão de que será submetido a julgamento com regras claras e pré-constituídas, sendo que, em seu favor, milita a presunção de inocência.

A Magna Carta Brasileira assegura, em seu artigo 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, consagrando o princípio da não-culpabilidade, transferindo o ônus da prova ao órgão acusador, a quem incumbe provar os fatos delituosos de forma a derruir esse que se mostra um direito fundamental.

Isto se justifica na medida em que o processo penal constitucional não se coaduna com a “verdade sabida”, ilações ou conjecturas, sendo imprescindível a existência de prova robusta para a condenação, ressaltando-se que a menor dúvida deve ser resolvida em favor do acusado, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Lecionando sobre o tema, esclarece FERNANDO TOURINHO FILHO, in Código de processo penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2012, p.1054:

“Para que o juiz possa proferir um decreto condenatório é preciso haja prova da materialidade delitiva e autoria. Não havendo, a absolvição se impõe. Evidente que a prova deve ser séria, ao menos sensata. Mais ainda: prova séria é aquela colhida sob o crivo do contraditório. Na hipótese de na instrução não ter sido feita nenhuma prova a respeito da autoria, não pode o Juiz louvar-se no apurado na fase inquisitorial presidida pela Autoridade Policial. Não que o inquérito não apresente valor probatório; este, contudo, somente poderá ser levado em conta se na instrução surgir alguma prova, quanto, então, é lícito ao Juiz considerar tanto as provas do inquérito quanto aquelas por ele colhidas, mesmo porque, não fosse assim, estaria proferindo um decreto condenatório sem permitir ao réu o direito constitucional do contraditório”.

Ora, como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, “a presunção de inocência, princípio cardeal no processo criminal, é tanto uma regra de prova como um escudo contra a punição prematura. Como regra de prova, a formulação mais precisa é o standard anglo-saxônico no sentido de que a responsabilidade criminal deve ser provada acima de qualquer dúvida razoável (proof beyond a reasonable doubt) e que foi consagrado no art. 66, item 3, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional” (AP 580, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/12/2016).

Sedimentada esta premissa, há que se examinar o caso concreto.

Perscrutando os autos, verifica-se que a materialidade do crime de roubo majorado restou comprovada nos autos através do boletim de ocorrência, termo de declaração da vítima, autos de reconhecimento indireto através de fotografia, e pelo vídeo acostado aos autos no qual revela a subtração do veículo FIAT/SIENA EL 1.0 FLEX, de propriedade da vítima.

Quanto à autoria, há que se verificar as provas carreadas nos autos.

Consta da denúncia que, no dia 23.08.2021, por volta das 22h, a vítima Darlan Araújo Marques estava trabalhando como motorista de aplicativo, em seu veículo FIAT/SIENA EL 1.0 FLEX, cor vermelha, placa PIA9199, quando recebeu notificação para uma corrida partindo do Shopping Riverside em direção à Rua Pará, bairro Matinha, nas imediações da UESPI, campus Pirajá, nesta Capital.

Na ocasião, dois indivíduos adentraram no carro e sentaram no banco de trás, ao tempo que o condutor partiu em direção ao destino. Durante o trajeto, próximo à Rua João Cabral, o indivíduo posicionado atrás da vítima a atacou, aplicando-lhe uma "gravata" e, segurando uma arma de fogo, direcionada a sua cabeça, anunciou o assalto. Em seguida, um dos indivíduos deslocou-se para o banco da frente, revistou a cintura da vítima indagando se ela "era polícia", retirou-lhe o colar e ordenou que a vítima saísse do veículo. O automóvel foi subtraído, juntamente com documentos pessoais, dinheiro e o celular da vítima.

O veículo foi localizado no dia seguinte, próximo ao local do incidente, em razão de possuir sistema de “corta corrente”, que envolve um botão no painel do carro que precisa ser acionado logo após a abertura da porta do motorista.

A testemunha Lucas Deveza dos Santos, que foi o responsável por solicitar o veículo aos criminosos, via aplicativo, informou, na fase inquisitorial e em juízo, que em 23/08/2021, aproximadamente às 22h, após sair do trabalho no Riverside Shopping, aguardava na parada de ônibus em frente ao shopping por alguém que o buscaria. Nesse momento, aproximaram-se dois indivíduos: um magro, pardo claro, e o outro um pouco mais robusto, de pele mais escura, tendo solicitado à testemunha que chamasse um UBER, alegando "não estar conseguindo". Acreditando estar prestando uma ajuda aos indivíduos, a testemunha atendeu ao pedido.

No dia seguinte, ao perceber que a viagem não havia sido concluída, buscou o motorista nas redes sociais e esclareceu o incidente. Ambos dirigiram-se à Delegacia de Polícia para as devidas providências legais.

Todavia, em análise aos elementos probatórios colacionados aos autos, verifica-se não haver a segurança necessária para embasar a condenação dos denunciados. Senão vejamos:

A vítima Darlan Araújo Marques, em audiência de instrução, ratifica os fatos contidos na denúncia, mas, no que tange à autoria delitiva, a declaração apresentada evidencia os vícios atinentes à questão. Declarou que tinha um amigo da polícia que, após o fato, ficou lhe mandando várias fotografias, informalmente, com o fito de que o declarante identificasse os envolvidos, mas sem êxito. Depois ficou sabendo que três indivíduos foram presos também roubando carro e reconheceu dois deles por fotos. Quanto ao reconhecimento realizado, afirmou que fez a identificação em Delegacia por fotografias, mas que lhe foram mostradas apenas a fotografia de cada acusado, prática conhecida como show-up. Declarou, ainda, que Lucas Deveza, testemunha de acusação, reconheceu apenas um dos denunciados, e que, no caso dele, na Delegacia, também só foram mostradas as fotografias dos acusados (show-up). Que conseguiu imagens da câmera de segurança das redondezas, mas que não deu para identificar os acusados.

Ao ser indagado pela Defesa Técnica dos denunciados, a vítima relatou que visualizou o rosto dos autores portando máscara, estando um deles com a máscara “meio caída”, e que não realizou o reconhecimento pessoal na Delegacia de Polícia, não sendo intimado para tanto, tendo assinado apenas um reconhecimento indireto por fotografia (ID 12668576).

A testemunha de acusação Lucas Deveza dos Santos, em juízo, ratificou os fatos descritos na denúncia, e que, na Delegacia, foram mostradas apenas a fotografia dos denunciados (show-up). Afirmou que, no dia do ocorrido, estava escuro, que não consegue se lembrar dos rostos dos indivíduos. Que na Delegacia não teve tanta certeza da identificação dos autores do roubo, pois não lembrava dos rostos, mas que, pela semelhança das características, conseguiu identificar apenas a pessoa “mais morena” e “mais forte”.

Ocorre, que no procedimento de reconhecimento indireto de pessoa (fotografia), realizado pela testemunha Lucas Deveza na Delegacia, consta que ele reconheceu, na verdade, dentre os dois denunciados, o indivíduo de pele mais clara e mais magro, diferente do que mencionou em juízo (ID 12668086, fls. 13).

Nesse momento, insta salientar que no tocante ao reconhecimento de pessoas e coisas, o Código de Processo Penal dedica três sucintos artigos ao ato do reconhecimento de pessoas e coisas (arts. 226, 227 e 228). “Em relação ao reconhecimento de pessoas, o art. 226 estabelece que o ato deverá ocorrer da seguinte forma: a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever o indivíduo que deva ser reconhecido (art. 226, I); a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la (art. 226, II); se houver razão para recear que a pessoa chamada para realizar o ato, por intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa a ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela (art. 226, III); do ato de reconhecimento lavrar-se-á termo pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais (art. 226, IV)” (HC n. 598.886/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 18/12/2020.).

Sobre o tema, GUILHERME DE SOUZA NUCCI conceitua o reconhecimento de pessoas como "o ato pelo qual uma pessoa admite e afirma como certa a identidade de outra ou a qualidade de uma coisa" (Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 436).

Em recente mudança de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, em julgado da Sexta Turma, sedimentou a compreensão de que “O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.” (HC 598.886/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020).

No citado julgado, restou consignado, ainda, que: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.  

Como bem delimita Aury Lopes Júnior, in Direito processual penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 490, às exigências perpetradas pelo Código de Processo Penal, atinentes ao reconhecimento, "constituem condição de credibilidade do instrumento probatório, refletindo na qualidade da tutela jurisdicional prestada e na própria confiabilidade do sistema judiciário de um país". 

No caso dos autos, constata-se que o reconhecimento realizado foi feito por exibição de fotografia, em prática conhecida como “show-up”, sem respeitar as formalidades exigidas pelo artigo 226 do Código de Processo Penal.

Ademais, como salientado pela Corte de Justiça, ainda que o procedimento legal fosse respeitado, a metodologia de “show-up”, ou seja, exibição por fotografia de apenas um único rosto, é considerada insuficiente como meio de prova para condenação.

Outrossim, na fase judicial, verifica-se certa incongruência no depoimento da vítima e da testemunha de acusação quanto ao reconhecimento dos acusados. 

Em audiência de instrução e julgamento, a vítima deixa claro que os acusados estavam de máscaras na data dos fatos, além de que, após o delito, teria recebido diversas fotografias de maneira informal, através de um amigo ligado à polícia, e que, quando de fato foi realizar o reconhecimento indireto na Delegacia, apenas foram lhe mostradas duas fotografias, com a imagem de ambos os denunciados. 

Dessa forma, a vítima somente poderia avaliar se aquelas pessoas eram ou não os autores do roubo, em uma espécie de abordagem de tudo ou nada, o que indica a ausência de um respaldo válido para assegurar a firmeza mínima do reconhecedor, fator este que alimenta a seletividade do sistema penal.

Já a testemunha de acusação Lucas Deveza afirmou que não se lembra do rosto dos denunciados, nem mesmo quando foi realizar o procedimento do reconhecimento indireto em Delegacia. Além disso, há disparidade entre o que declarou em juízo e o conteúdo do termo de reconhecimento por ele assinado.

Ressalte-se ainda que os réus não foram presos em flagrante ou na posse dos bens subtraídos, bem como não confessaram a prática do crime.

Neste caso, tem-se apenas o reconhecimento fotográfico produzido em sede de inquérito policial, sem observância das formalidades legais, através de show-up.

Somado a tudo isso, verifica-se que a dúvida persistia até mesmo para o órgão ministerial, que, em alegações finais, solicitou a conversão do julgamento em diligências, para que fosse realizada perícia em mídia acostada aos autos pelo próprio Parquet, com a finalidade de identificar os denunciados na prática do roubo.

Assim, apesar de grave a conduta relatada, mesmo diante da possibilidade de que os réus possam, de fato, ter praticado o crime de roubo em apreço, não se identificou prova suficiente para uma condenação criminal.

Nota-se, então, que relevantes incertezas circundam o caso, sendo temerário concluir pela condenação do acusado pela prática dos crimes em comento, sendo imperiosa a aplicação do in dubio pro reo no que tange à sua participação na infração penal analisada, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, conforme preceitua a jurisprudência pátria:

RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. CONCURSO DE AGENTES. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. PREQUESTIONAMENTO. CONDENAÇÃO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À AUTORIA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE FONTES INDEPENDENTES DE PROVA. ABSOLVIÇÃO.

1. A arguida nulidade decorrente da falta de alegações finais da defesa, que foi regularmente intimada para o ato, não foi objeto de análise do Tribunal de origem, pelo que carece a dita questão do devido prequestionamento. Súmulas n. 282 e 356/STF.

2. "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC n. 598.886/SC, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020).

3. No caso em comento, a autoria delitiva está fundamentada exclusivamente no reconhecimento fotográfico realizado pela vítima na fase policial, aproximadamente 1 mês após o crime e em total descompasso com o procedimento do art. 226 do CPP. O reconhecimento não foi renovado em juízo, mas apenas ratificado em parte pela vítima, pois ela afirmou não reconhecer LEANDRO como coautor dos fatos. Com efeito, não foram declinados outras fontes independentes de prova para respaldar o édito condenatório.

4. Tais circunstâncias demonstram ser a condenação lastreada em substrato probatório fragilíssimo, o que não se admite na ordem jurídica vigente, porquanto afrontaria princípios basilares do direito penal como o da presunção da inocência e do in dubio pro reo.

5. Recurso especial de LEANDRO provido. Recurso de IGOR não conhecido, com a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do parecer do Ministério Público Federal.

(REsp n. 1.989.236/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022.)

Logo, considerando que a condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria, não bastando a alta probabilidade desta ou daquele; e não pode, ademais, ser a certeza subjetiva, formada na consciência do julgador, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio, não pode os acusados serem condenados pelo delito em comento, incidindo, na espécie, o princípio do in dubio pro reo.

Tendo em vista a insuficiência de provas, há que se observar o disposto no art. 386, VII, do Código de Processo Penal:

“Art. 386.  O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

(...)

VII – não existir prova suficiente para a condenação.”

Portanto, torna-se salutar que, de fato, a denúncia seja julgada improcedente, devendo ser mantida a sentença absolutória proferida em primeira instância.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso ministerial interposto, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.