EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06). RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO NO GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO MINISTERIAL. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS, PORÉM, IMPROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME. 1. A materialidade e a autoria delitivas ficaram demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Laudo de Exame Pericial, depoimentos das testemunhas e confissão do apelante. 2. As circunstâncias em que ocorreram o flagrante, as quais foram detalhadas pelo policial ouvido em juízo, a saber, a forma de acondicionamento dos entorpecentes, que se encontravam distribuídos em invólucros e prontos para a comercialização, além da apreensão de quantia em dinheiro e balanças de precisão, demonstram a prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. 3. Acrescente-se que a apreensão ocorreu durante o cumprimento de ordem judicial, que fora decretada após a realização de investigações preliminares, as quais indicaram a existência de indícios de que o apelante “realiza o comércio de entorpecentes” e “fornece drogas para a localidade da zona rural desta Comarca”. 4. O magistrado a quo apresentou fundamentação idônea para a valoração das consequências do crime, sendo então impossível o redimensionamento da pena-base. 5. Os dados constantes de aparelho celular obtidos por órgão investigativo são admitidos como prova lícita no processo penal quando há precedente de mandado de busca e apreensão expedido por juiz competente. Precedentes. 6. O magistrado a quo reconheceu a minorante e aplicou a fração intermediária de 1/3 (um terço), o que se mostra adequado à hipótese, tendo em vista a variedade, natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos – 101,5 gramas de maconha e 71,3 gramas de cocaína. 7. Mostra-se impossível a modificação do regime inicial, uma vez que se trata de pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, o que também impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor do art. 33, §2º, "b" e “c”, e §3º, e do art. 44, I, ambos do Código Penal. 8. Apesar da natureza e diversidade das substâncias apreendidas (cocaína, dotada de alto poder viciante, e maconha), a quantidade, na espécie, não foi excessivamente elevada (101,5 gramas de maconha e 71,3 gramas de cocaína), mostrando-se desproporcional a exasperação da pena-base com fundamento nessa circunstância, especialmente porque tal circunstância fora sopesada na terceira fase da dosimetria. 9. Ademais, como inexiste comprovação de que o apelado seja participante de organização criminosa ou que se dedique a atividades criminosas, acrescido do fato se de tratar de réu primário, mostra-se possível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. 10. Recursos conhecidos, porém, improvidos. Decisão unânime. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000324-65.2018.8.18.0039 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 16/02/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

 Apelação Criminal nº 0000324-65.2018.8.18.0039 (Barras / Vara Criminal)

Primeiro apelante: Arão Francisco Araujo da Silva

Advogado: Humberto Carvalho Filho (OAB/PI nº 7.085)

Defensora Pública: Norma Brandão de Lavenère Machado Dantas

Segundo apelante: Ministério Público do Estado do Piauí

Apelados: Ministério Público do Estado do Piauí

Arão Francisco Araujo da Silva

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06). RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO NO GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO MINISTERIAL. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS, PORÉM, IMPROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME.

1. A materialidade e a autoria delitivas ficaram demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Laudo de Exame Pericial, depoimentos das testemunhas e confissão do apelante.

2. As circunstâncias em que ocorreram o flagrante, as quais foram detalhadas pelo policial ouvido em juízo, a saber, a forma de acondicionamento dos entorpecentes, que se encontravam distribuídos em invólucros e prontos para a comercialização, além da apreensão de quantia em dinheiro e balanças de precisão, demonstram a prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

3. Acrescente-se que a apreensão ocorreu durante o cumprimento de ordem judicial, que fora decretada após a realização de investigações preliminares, as quais indicaram a existência de indícios de que o apelante “realiza o comércio de entorpecentes” e “fornece drogas para a localidade da zona rural desta Comarca”.

4. O magistrado a quo apresentou fundamentação idônea para a valoração das consequências do crime, sendo então impossível o redimensionamento da pena-base.

5. Os dados constantes de aparelho celular obtidos por órgão investigativo são admitidos como prova lícita no processo penal quando há precedente de mandado de busca e apreensão expedido por juiz competente. Precedentes.

6. O magistrado a quo reconheceu a minorante e aplicou a fração intermediária de 1/3 (um terço), o que se mostra adequado à hipótese, tendo em vista a variedade, natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos – 101,5 gramas de maconha e 71,3 gramas de cocaína.

7. Mostra-se impossível a modificação do regime inicial, uma vez que se trata de pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, o que também impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor do art. 33, §2º, "b" e “c”, e §3º, e do art. 44, I, ambos do Código Penal.

8. Apesar da natureza e diversidade das substâncias apreendidas (cocaína, dotada de alto poder viciante, e maconha), a quantidade, na espécie, não foi excessivamente elevada (101,5 gramas de maconha e 71,3 gramas de cocaína), mostrando-se desproporcional a exasperação da pena-base com fundamento nessa circunstância, especialmente porque tal circunstância fora sopesada na terceira fase da dosimetria.

9. Ademais, como inexiste comprovação de que o apelado seja participante de organização criminosa ou que se dedique a atividades criminosas, acrescido do fato se de tratar de réu primário, mostra-se possível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

10. Recursos conhecidos, porém, improvidos. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos presentes recursos, porém, NEGAR-LHES PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença na sua integralidade, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por Arão Francisco Araujo da Silva (pág. 91 – id. 5980345) e pelo Ministério Público do Estado do Piauí (pág. 1 – id. 5980346) contra a sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Barras (pág. 16/26 – id. 5980345) que condenou o primeiro apelante à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas privilegiado), diante da narrativa fática extraída da denúncia (pág. 29id. 8242081), a saber:

 

(…)

No dia 06 de dezembro de 2018, por volta das 06h30, na Rua Projetada 05, nº 1473, bairro Galdinal, neste município, foi encontrada grande quantidade de drogas que o acusado Arão Francisco Araújo da Silva guardava e, em associação com outras pessoas, vendia sem autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares, em circunstâncias que demonstram a prática do tráfico de drogas.

 

Na data e horário acima mencionados, a Polícia Civil desta cidade cumpria mandado de busca e apreensão expedido por este juízo na residência do denunciado, localizada no endereço acima transcrito, oportunidade em que apreendeu 01 (um) tablete e 04 (quatro) papelotes de cocaína; 01 (um) tijolo, 01 (uma) porção e 02 (duas) bolinhas de maconha; 07 (sete) trouxas de crack; 04 (quatro) aparelhos celulares; 02 (duas) balanças de precisão; e a quantia de R$ 830,30 (oitocentos e trinta reais e trinta centavos) em dinheiro, distribuídos em cédulas e moedas variadas).

 

Diante do estado de flagrância, o Delegado de Polícia deu voz de prisão ao denunciado e, em sede de Inquérito Policial, ficou constatado, ainda, que o acusado associava-se com outras pessoas que lhe forneciam a substância entorpecente para revenda neste município.

(…)

 

Recebida a denúncia (pág. 36 – id. 5980343) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa suscita, em sede de razões recursais (id. 6762359), a preliminar de nulidade (i) das provas colhidas do aparelho celular apreendido. No mérito, pleiteia (ii) a absolvição, com fundamento na ausência de prova suficiente para a condenação, e, subsidiariamente, (iii) a desclassificação para o crime tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (porte de drogas para consumo), (iv) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, (v) a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da mesma Lei (tráfico privilegiado), no grau máximo, e (vi) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O Ministério Público Estadual, em recurso próprio (pág. 2/10 – id. 5980346), pugna pelo (i) afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º (tráfico privilegiado), e (ii) pela exasperação da pena-base.

Acusação e defesa, em sede de contrarrazões (id. 7913253 e 10484626), pugnam pelo conhecimento e improvimento dos respectivos apelos.

Por fim, o Ministério Público Superior emitiu parecer (id. 10595085) opinando pelo conhecimento e improvimento de ambos os recursos.

Feito revisado (id. 14550333).

É o relatório.

VOTO

 

Preenchidos os requisitos legais para a propositura dos presentes recursos, deles CONHEÇO, por serem cabíveis e tempestivos.

Conforme relatado, a defesa suscita a preliminar de (i) nulidade e, no mérito, pleiteia (ii) a absolvição e, subsidiariamente, (iii) a desclassificação, (iv) o redimensionamento da pena-base, (v) a aplicação da causa de diminuição no grau máximo, e (vi) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, enquanto o Ministério Público Estadual pugna pelo (i) afastamento da causa de diminuição e (ii) exasperação da pena-base.

Inicialmente, faz-se necessário esclarecer que a preliminar suscitada pela defesa se confunde com o mérito e, portanto, serão apreciadas simultaneamente.

 

 

I. DO RECURSO DEFENSIVO

 

1. Da absolvição e da desclassificação

 

Alega a defesa que, “nos autos, constam apenas conjecturas, deduções da autoridade policial e do MP, não passando tudo isso de ilações”, e que “não há lastro probatório suficiente que demonstre a conduta delituosa”.

Aduz que o apelante “negou, com veemência, (…) que a droga tivesse destinação para terceiros, nomeadamente com o propósito de tráfico”, mas que seria apenas “para seu uso devido às fortes dores que sentia em virtude das doenças que era acometido”.

Ao final, pugna pela absolvição e, subsidiariamente, pela desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal).

Após análise detida dos autos, constata-se que lhes assiste razão. Vejamos.

Inicialmente, destaca-se que foram apreendidos, na residência do apelante, (i) a quantidade de 101,5 gramas de maconha e 71,3 gramas de cocaína, conforme Auto de Apresentação e Apreensão (pág. 17 – id. 59803421) e Laudo de Exame Pericial (pág. 153/155 – id. 5980344), (ii) duas balanças de precisão, (iii) a quantia de R$830,30 (oitocentos e trinta reais) e (iv) 4 (quatro) aparelhos celulares.

Passa-se, então, à apreciação da prova oral colhida em juízo.

A testemunha Eduardo Silveira, policial militar, afirma que “havia uma investigação contra ele [apelante] (…) porque havia essa suspeita de que ele traficava drogas”, o que motivou o pedido de busca e apreensão.

Afirma, ainda, que, durante o cumprimento da ordem judicial, a maior parte dos entorpecentes foram encontrados no quintal da residência do apelante, e estavam acondicionados no interior de uma sacola plástica.

Acrescenta que também foram encontrados, no interior do imóvel, duas balanças de precisão e que “esse tipo de objeto geralmente é encontrado em locais de venda de drogas”.

José Cláudio e Antonia Filomena, testemunhas arroladas pela defesa, limitaram-se a mencionar que o apelante “tem boa conduta social” e “nunca ouviram falar que ele praticava o comércio de entorpecentes”.

Leiliane Borges, esposa do apelante, informa que nunca presenciou o apelante “vendendo entorpecentes”, mas que ele “fazia uso de maconha”.

O apelante, por sua vez, nega, em juízo, que tivesse a finalidade de praticar a traficância, e justifica que os entorpecentes apreendidos se destinavam tão somente ao consumo próprio, enquanto a balança servia para “pesar a droga que consumia”.

Portanto, mostra-se impossível a absolvição ou mesmo a desclassificação para o delito tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal). Vejamos.

Na hipótese, as circunstâncias em que ocorreram o flagrante, as quais foram detalhadas pelo policial ouvido em juízo, a saber, a forma de acondicionamento dos entorpecentes, que se encontravam distribuídos em invólucros e prontos para a comercialização, além da apreensão de quantia em dinheiro e balanças de precisão, demonstram a prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Acrescente-se que a apreensão ocorreu durante o cumprimento de ordem judicial (pág. 9/11 – id. 5980342), que fora decretada após a realização de investigações preliminares, as quais indicaram a existência de indícios de que o apelante “realiza o comércio de entorpecentes” e “fornece drogas para a localidade da zona rural desta Comarca”.

Como bem registrou o magistrado a quo, “a testemunha de acusação e as provas documentais que compõem o caderno processual apontam para o fato de que, naquela data e horário, [o apelante] guardava em sua residência substância entorpecente que utilizava tanto para consumo como para venda”.

A propósito, cumpre destacar que os depoimentos dos policiais são válidos como elemento de prova, sobretudo, quando firmes e coesos e ausente qualquer dúvida acerca de sua imparcialidade, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu na espécie.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Omissis;

2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus.

3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ.

4. Demonstrado o dolo de associação de forma estável e permanente para a prática do tráfico ilícito de entorpecente, resultante na condenação pelo crime tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, resta inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º do mesmo diploma legal, já que, comprovada a dedicação a atividades criminosas, não há o preenchimento dos requisitos para o benefício.

5-7. Omissis;

8. Habeas corpus não conhecido.

(STJ, HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017) [grifo nosso]

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. LATROCÍNIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INCABÍVEL. PROVAS CONFIRMADAS EM JUÍZO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório.

2. Omissis.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ. AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 27/03/2014) [grifo nosso]

 

Portanto, mostra-se descontextualizada e isolada a versão defensiva, enquanto os depoimentos prestados pelos policiais federais constituem elementos suficientes para consubstanciar a prova da autoria delitiva, impondo-se então a manutenção da condenação.

 

 

2. Do redimensionamento da pena-base ao mínimo legal

 

Alega a defesa que o magistrado a quo valorou as circunstâncias do crime com fundamento na existência de “registros fotográficos em celular apreendido que, sequer, foi requisitado judicialmente, tornando-se prova imprestável, (…) caracterizando invasão de privacidade indevidamente”.

Inicialmente, cumpre trazer à baila o teor do art. 59, caput, do Código Penal, que trata do tema:

 

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [grifo nosso]

 

Merece destaque, também, o trecho da sentença que trata das circunstâncias judiciais e fixa a pena-base (pág. 22/23 – id. 5980345):

 

(…)

Primeira fase - Circunstâncias judiciais (art. 59 do CP)

Culpabilidade - É o juízo de reprovabilidade ou censura que recai sobre o réu à luz da infração cometida. No caso em exame, verifico que a culpabilidade da ação do réu é normal à espécie.

Antecedentes - Trata-se da vida pregressa do agente em matéria criminal, especificamente as condenações com trânsito em julgado não valoradas como reincidência (Súmulas 241 e 444 do STJ). Na espécie, não há condenação definitiva apta a configurar maus antecedentes, de modo que esta circunstância não poderá ser valorada negativamente.

Conduta social - É o papel desempenhado pelo agente nos contextos da família, da vizinhança, do trabalho, da comunidade em geral. Em relação à situação em concreto, as testemunhas de defesa afirmaram, na audiência de instrução e julgamento, que o réu possuía bom comportamento social e não há razões que possam levar à conclusão diversa, de forma que a presente circunstância não deve ser valorada de forma negativa.

Motivos do crime - São as razões que levaram à ação criminosa. Quanto ao presente feito, acredito que os precedentes determinantes do crime não permitem a exasperação ou diminuição da pena-base.

Circunstâncias do crime - São questões residuais do delito, ou seja, não integrantes da estrutura do tipo. Normais à espécie, não merecendo valoração negativa.

Comportamento da vítima - É a postura adotada pela pessoa ofendida em sua possível relação com a deflagração da conduta criminosa. Esta circunstância não merece valoração específica nesta oportunidade.

Personalidade - Meras afirmações e juízos valorativos com base em ações que tramitam em desfavor do sentenciado, desprovidos de fundamentação esclarecedora da situação evidenciada, nada informam e padecem de motivação autorizadora da exasperação da pena-base (STJ, HC 834439/SP; STJ, HC 279605/AM; STJ, HC n° 130.835/MS; STJ, HC 136685/RS; e STJ, HC 296065/PE). Portanto, não há elementos que possam informar a respeito da personalidade do agente, não podendo esta omissão ser levada em conta em seu desfavor;

Consequências do crime - São o mal trazido pelo crime além daquele naturalmente decorrente da infração penal. No caso dos autos, é de se ressaltar que o réu praticava a traficância em sua própria residência, local onde convivia com seus filhos menores, expondo-os a um ambiente desfavorável ao seu pleno desenvolvimento. Consta nos autos, inclusive, registros fotográficos em que as crianças dormiam abraçadas com armas (possivelmente, de fogo). Portanto, considerando que, neste caso, os reflexos da prática do crime atingem terceiros (os próprios filhos menores do réu), valoro negativamente a presente circunstância.

Diante dessas circunstâncias e nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, a pena-base é fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

(…)

 

Pelo que se verifica da primeira fase da dosimetria, foram valoradas negativamente as consequências do crime, o que levou à exasperação da pena-base em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão.

Na hipótese, agiu com acerto a magistrado a quo, uma vez que a exposição de crianças à prática delitiva constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base do crime de tráfico de drogas.

A propósito, destaca-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
MAUS ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.

2. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, contudo, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.
Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

3. Hipótese em que as instâncias ordinárias, atentas às diretrizes do art. 59 do CP, consideraram, além dos maus antecedentes do paciente, as circunstâncias concretas do crime, especialmente a exposição de uma criança na prática delitiva do tráfico, para elevar a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal, o que não se mostra desproporcional.
4. Concluído pelas instâncias antecedentes, com base nos depoimentos colhidos nos autos, que o paciente traficava na presença de seu filho, uma criança, a alteração desse entendimento - a fim de se afastar a aferição negativa das circunstâncias do delito - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus 5. Habeas corpus não conhecido.

(STJ, HC 415.724/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 17/10/2017, grifo nosso)

 

Registre-se, por oportuno, que, ao contrário do alegado, o aparelho celular do apelante foi apreendido durante o cumprimento de ordem judicial, e não em decorrência de prisão em flagrante.

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando no sentido de que “os dados constantes de aparelho celular obtidos por órgão investigativo (…) são admitidos como prova lícita no processo penal quando há precedente de mandado de busca e apreensão expedido por juiz competente”, como na hipótese (STJ, AgRg no HC n. 646.771/PR, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe 13/8/2021).

Portanto, mostra-se impossível o redimensionamento da pena-base.

 

 

3. Da aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em grau máximo (2/3)

 

A defesa pleiteia a aplicação do privilégio (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06) no grau máximo, sob o argumento de que “o apelante é primário, possui bons antecedentes, nunca se dedicou a atividades criminosas nem integra qualquer organização criminosa”.

Melhor sorte não lhe assiste neste ponto.

Como se sabe, trata-se de benefício concedido a traficante não habitual, ou seja, que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida¹, exigindo-se, portanto, que sejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a saber: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.

No presente caso, o apelante é primário, possui bons antecedentes e inexiste prova de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, justificando, portanto, a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme reconhecido pelo magistrado a quo.

Após leitura detida da sentença, constata-se que o magistrado a quo reconheceu a minorante e aplicou a fração intermediária de 1/3 (um terço), o que se mostra adequado à hipótese, tendo em vista a variedade, natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos – 101,5 gramas de maconha e 71,3 gramas de cocaína.

A propósito, destacam-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 4 ANOS E 2 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME PRISIONAL FECHADO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006, NO GRAU MÁXIMO. PACIENTE PRIMÁRIO E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE NÃO LEVAM À CONCLUSÃO DA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. VARIEDADE E NOCIVIDADE DE UMA DAS DROGAS APREENDIDAS. CORREÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA PARA O PATAMAR DE 1/3. PENA REDUZIDA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A 4 ANOS. NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE QUE POSSIBILITA A FIXAÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.

- Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Contudo, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução retromencionada, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem, juntamente com as circunstâncias do delito, a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Precedentes.

- Hipótese em que a quantidade das drogas apreendidas não foi tão elevada a ponto de indicar, juntamente com as circunstâncias do delito, a dedicação do acusado, que é primário, às atividades ilícitas.

- A pena provisória deve ser reduzida, na terceira etapa, na fração de 1/3, tendo em vista a variedade e a nocividade das drogas apreendidas - 112 porções, contendo 44,84 gramas de crack; 01 porção, contendo 35,84 gramas de maconha - a ensejar a necessidade de uma redução menor do quantum da pena, mas não mínima, para uma efetiva prevenção e repressão do tipo penal violado.

- O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.

- O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719/STF.

- Na espécie, consigne-se que, embora o paciente seja primário e a pena de 3 anos e 4 meses de reclusão comporte, em princípio, o regime aberto, o regime intermediário é o que mais se amolda ao caso concreto, ante a quantidade dos entorpecentes e a nocividade de uma das drogas apreendidas - crack -, elemento que, inclusive, justifica a escolha da fração redutora de 1/3, pelo tráfico privilegiado.

Habeas corpus não conhecido.

Ordem concedida, ex officio, para reconhecer o privilégio, reduzindo as penas do paciente ao montante de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 333 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(STJ, HC n. 459.046/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/10/2018, DJe de 26/10/2018, grifo nosso)

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTO UTILIZADO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. PRIVILÉGIO APLICADO NO PATAMAR DE 1/3. REGIME INICIAL FECHADO. PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS. ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ADEQUAÇÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO RECOMENDAM A SUBSTITUIÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

- O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

- Esta Corte Superior, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), pacificou entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem.

- Na espécie, as instâncias ordinárias consideraram a quantidade das drogas apreendidas tanto na primeira, quanto na terceira fases da dosimetria, o que configura constrangimento ilegal. - Evidenciada a ofensa ao primado do ne bis in idem, tal qual definido pelo STF, por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, a pena deve ser redimensionada, reduzindo-se a pena-base para o mínimo legal e aplicando-se, na terceira etapa da dosimetria, a fração redutora de 1/3, pela minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a quantidade de entorpecente apreendido.

- Em relação ao regime, ainda que a pena seja inferior a 4 anos, a quantidade de droga apreendida foi sopesada para arbitrar a causa especial de diminuição da pena em patamar diverso do máximo, sendo mais adequada a fixação do regime intermediário.

- Não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que as circunstâncias do crime não recomendam a substituição - quantidade da droga.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente ao novo patamar de 3 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicialmente semiaberto, e 333 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(STJ, HC n. 464.462/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/10/2018, DJe de 11/10/2018, grifo nosso)

 

Portanto, não há que se falar em aplicação da fração máxima.

 

DO REGIME INICIAL. Mostra-se impossível a modificação do regime inicial, uma vez que se trata de pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, o que também impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor dos arts. 33, §2º, "b" e “c”, e §3º, e 44, I, ambos do Código Penal².

Passo, então, à apreciação do recurso interposto pela acusação.

 

 

II. DO RECURSO MINISTERIAL

 

Alega a acusação que “foram encontradas drogas de alto poder lesivo, em vultosa quantidade, fato que deveria ter sido levado em conta no momento da fixação da pena”.

Aduz que “o conjunto fático presente nos autos é de clareza solar que o apelado se dedica à atividades criminosas de forma contumaz”.

Ao final, pugna pela exasperação da pena-base e pelo afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Em que pesem os respeitáveis argumentos apresentados, não lhe assiste razão.

Como se sabe, apesar da natureza e diversidade das substâncias apreendidas (cocaína, dotada de alto poder viciante, e maconha), a quantidade, na espécie, não se mostra excessivamente elevada (101,5 gramas de maconha e 71,3 gramas de cocaína), o que torna desproporcional a exasperação da pena-base com fundamento nessa circunstância, especialmente porque tal circunstância fora sopesada na terceira fase da dosimetria.

Em situação semelhante à dos autos, o Superior Tribunal de Justiça, recentemente (AgRg no AREsp 984.996/SP), concluiu que “a apreensão de certa quantidade de drogas (…) é inerente ao próprio crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, até porque o delito em questão exige, para fins de comprovação da sua materialidade, a apreensão de droga e a realização de laudo toxicológico definitivo”.

Visando melhor compreender o tema, colaciona-se a ementa do citado precedente:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSECTÁRIOS. REGIME MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA REPRIMENDA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Embora a natureza e a quantidade de drogas apreendidas constituam, de fato, elementos preponderantes a serem considerados na dosimetria da pena (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) e não obstante a natureza da substância - cocaína - seja, realmente, dotada de alto poder viciante, a quantidade de substâncias encontradas com o acusado não foi excessivamente elevada, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base.

2. A apreensão de certa quantidade de drogas, em contexto como o dos autos, é inerente ao próprio crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, até porque o delito em questão exige, para fins de comprovação da sua materialidade, a apreensão de droga e a realização de laudo toxicológico definitivo.

3-7. Omissis.

8. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 984.996/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 29/05/2018)

 

Ademais, como inexiste prova de que o apelado seja participante de organização criminosa ou que se dedique a atividades criminosas, acrescido do fato se de tratar de réu primário, mostra-se possível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06³.

 

Posto isso, CONHEÇO dos presentes recursos, porém, NEGO-LHES PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença na sua integralidade, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos presentes recursos, porém, NEGAR-LHES PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença na sua integralidade, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Presidente e Relator), Sebastião Ribeiro Martins e Dr. Raimundo Holland Moura de Queiroz (Juiz Convocado).

Ausência justificada da Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias (Juíza Convocada).

Impedido: Não houve.

Acompanhou a Sessão a Exma. Sra. Dra. Ivaneide Assunção Tavares Rodrigues, Procuradora de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 26 de janeiro a 02 de fevereiro de 2024.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Presidente e Relator -

1STJ, HC 211.044/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 19/10/2015.

2Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(…)

§2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

(…)

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

 

§3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

 

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

 

3Art. 33. (…)

§4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.