PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. RECURSO DA DEFESA. TESE DE ILICITUDE DAS PROVAS. QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. IRRELEVÂNCIA DO EXAME PAPILOSCÓPICOS NAS DROGAS APREENDIDAS. TESE ABSOLUTÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS. VALIDADE DO TESTEMUNHO POLICIAL. NEGATIVA DE AUTORIA DESACOMPANHADA DE PROVAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. FINALIDADE DE MERCANCIA EVIDENCIADA PELA QUANTIDADE, DIVERSIDADE, FORMA DE ACONDICONAMENTO DAS DROGAS E CONTEXTO DA APREENSÃO. DOSIMETRIA PENAL. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. QUANTUM DE REDUÇÃO DECORRENTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DIVERSIDADE E ALTA NOCIVIDADE DOS ENTORPECENTES. ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE UM TERÇO. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SUBSTIUTIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. 1. O procedimento, disciplinado pelos arts. 158-A a 158-F do CPP, visa assegurar a preservação das fontes de prova, evitando a manipulação indevida desta, circunstância que não implica, obrigatoriamente, na inadmissibilidade ou a nulidade da prova colhida, posto que, eventuais irregularidades devem ser observadas em conjunto com demais elementos de provas produzidos durante a instrução criminal. Precedentes do STJ. 2. No caso em apreço, observa-se a defesa não demonstrou qualquer interferência, interna ou externa, no procedimento de colheita da prova, tampouco o efetivo prejuízo causado à ação penal durante toda a instrução criminal que pudesse autorizar o reconhecimento da ilicitude da prova. Nesse cenário, destaca-se que nas hipóteses de apreensão de entorpecentes, cujas embalagens são manuseadas, antes mesmo da apreensão, por grande número de pessoas e, depois, de igual forma, em decorrência dos procedimentos inerentes à cadeia de custódia a fim de submeter o material a exame de constatação, aquela perícia não levaria senão à identificação de grande quantidade de fragmentos de digitais, frustrando por completo a finalidade do exame. 3. Em não havendo comprovação por parte da defesa de que a apreensão, armazenamento e transporte dos objetos apreendidos com o réu foi alvo de qualquer troca ou manipulação, tratando-se de meras ilações, resta descabido o reconhecimento da alegada ilicitude. 4. Da análise cautelosa dos autos, observa-se que a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: boletim de ocorrência; termo de depoimento do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e do então conduzido; auto de exibição e apreensão de: dinheiro em espécie no valor de R$ 350,00, sacolas plásticas pequenas, 51 trouxas de maconha, 01 arma de fogo do tipo garruncha, 37 trouxinhas de cocaína, 01 porção de crack, 02 facas do tipo peixeira, 48 trouxas de crack, 02 porções de maconha, dentre outros; fotografias do material apreendido; auto de constatação preliminar de substância entorpecente; fotografias das drogas apreendidas; laudo de exame pericial (balística forense); laudos de exame pericial (química forense); e prova testemunhal colhida em juízo. 5. A autoria delitiva é comprovada pela prova oral judicializada, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do apelante. Relevante observar que, conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso. 6. Interrogado em juízo, o réu negou a prática delitiva, limitando-se, contudo, a afirmar que estava no local apenas para comprar drogas, tratando-se de mero usuário de entorpecentes. Sucede que a versão apresentada pelo réu restou isolada nos autos, não sendo produzidas provas capazes de deslegitimar a versão fática apresentada na fase inquisitorial e confirmada pela prova judicializada. 7. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado, trazendo consigo de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 13 g (treze gramas), de crack, acondicionados em 49 (quarenta e nove) invólucros plásticos; 11 g (onze gramas) de cocaína, acondicionados em 37 (trinta e sete) invólucros plásticos; e 139 g (cento e trinta e nove gramas de maconha, acondicionados em 53 (cinquenta e três) invólucros plásticos. Nesse cenário, verifica-se que a quantidade, diversidade e a forma de acondicionamento dos entorpecentes deixam antever que a droga tinha destinação à mercancia, sobretudo porque as drogas se encontravam devidamente fracionadas e embaladas, prontas para a venda. Ademais, foram apreendidas ainda embalagens plásticas, armas brancas e uma arma de fogo, petrechos comumente relacionados à atividade de traficância, bem como o acusado se encontrava portando as drogas em via pública, não sendo crível que os entorpecentes apreendidos, dos mais variados tipos, fossem destinados exclusivamente ao consumo do apelante. 8. O pedido relacionado à incidência da atenuante da menoridade relativa já se encontra satisfeito, porque acolhido pela sentença condenatória. Assim, considerando que o apelante não tem interesse na reforma ou modificação da decisão neste ponto, resta prejudicado o exame do presente pleito recursal, ante a falta de um dos pressupostos subjetivos de admissibilidade, o interesse recursal. 9. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente (AgRg no REsp: 1796165). Nada obstante, há de se observar, ainda, a impossibilidade de se utilizar uma mesma circunstância judicial ou preponderante para exasperar a pena concomitantemente na primeira e terceira fases da dosimetria. Precedentes do STJ. 10. No caso, verifica-se que a diversidade e a alta nocividade dos entorpecentes apreendidos com o réu justificariam o incremento da pena-base a título de natureza da droga, no entanto, tal circunstância não foi considerada pelo juiz sentenciante para exasperar a pena na primeira fase da dosimetria. Assim, considerando a grande diversidade de entorpecentes apreendidos a alta nocividade da substância cocaína, verifica-se suficiente e adequada a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração eleita pelo Juízo a quo, qual seja, 1/3 (um terço). 11. A condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal e precedentes do STJ, não possui o condão afastar a incidência da pena de multa, porque se trata de sanção que integra o preceito secundário do tipo penal. 12. Na situação em debate, revela-se incabível a substituição da pena privativa, uma vez que o apelante não preenche os requisitos alinhados pelo art. 44 do Código Penal, vez que a condenação pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos constitui, por si só, óbice à conversão da pena corporal em restritiva de direitos. 13. O pedido relacionado à revogação da prisão cautelar carece de interesse recursal, uma vez que o direito a recorrer em liberdade já foi concedido pelo juízo de primeiro grau, restando prejudicado o exame do presente pleito recursal. 14. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL 0803176-87.2022.8.18.0039 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 04/04/2024 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0803176-87.2022.8.18.0039
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Barras / 1ª Vara
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Isaque Cavalcante Avelino
ADVOGADO: Breno de Araújo Lages (OAB/PI n. 12.382)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

EMENTA

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. RECURSO DA DEFESA. TESE DE ILICITUDE DAS PROVAS. QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. IRRELEVÂNCIA DO EXAME PAPILOSCÓPICOS NAS DROGAS APREENDIDAS. TESE ABSOLUTÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS. VALIDADE DO TESTEMUNHO POLICIAL. NEGATIVA DE AUTORIA DESACOMPANHADA DE PROVAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. FINALIDADE DE MERCANCIA EVIDENCIADA PELA QUANTIDADE, DIVERSIDADE, FORMA DE ACONDICONAMENTO DAS DROGAS E CONTEXTO DA APREENSÃO. DOSIMETRIA PENAL. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. QUANTUM DE REDUÇÃO DECORRENTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DIVERSIDADE E ALTA NOCIVIDADE DOS ENTORPECENTES. ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE UM TERÇO. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SUBSTIUTIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.
1. O procedimento, disciplinado pelos arts. 158-A a 158-F do CPP, visa assegurar a preservação das fontes de prova, evitando a manipulação indevida desta, circunstância que não implica, obrigatoriamente, na inadmissibilidade ou a nulidade da prova colhida, posto que, eventuais irregularidades devem ser observadas em conjunto com demais elementos de provas produzidos durante a instrução criminal. Precedentes do STJ.
2. No caso em apreço, observa-se a defesa não demonstrou qualquer interferência, interna ou externa, no procedimento de colheita da prova, tampouco o efetivo prejuízo causado à ação penal durante toda a instrução criminal que pudesse autorizar o reconhecimento da ilicitude da prova. Nesse cenário, destaca-se que nas hipóteses de apreensão de entorpecentes, cujas embalagens são manuseadas, antes mesmo da apreensão, por grande número de pessoas e, depois, de igual forma, em decorrência dos procedimentos inerentes à cadeia de custódia a fim de submeter o material a exame de constatação, aquela perícia não levaria senão à identificação de grande quantidade de fragmentos de digitais, frustrando por completo a finalidade do exame.
3. Em não havendo comprovação por parte da defesa de que a apreensão, armazenamento e transporte dos objetos apreendidos com o réu foi alvo de qualquer troca ou manipulação, tratando-se de meras ilações, resta descabido o reconhecimento da alegada ilicitude.
4. Da análise cautelosa dos autos, observa-se que a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: boletim de ocorrência; termo de depoimento do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e do então conduzido; auto de exibição e apreensão de: dinheiro em espécie no valor de R$ 350,00, sacolas plásticas pequenas, 51 trouxas de maconha, 01 arma de fogo do tipo garruncha, 37 trouxinhas de cocaína, 01 porção de crack, 02 facas do tipo peixeira, 48 trouxas de crack, 02 porções de maconha, dentre outros; fotografias do material apreendido; auto de constatação preliminar de substância entorpecente; fotografias das drogas apreendidas; laudo de exame pericial (balística forense); laudos de exame pericial (química forense); e prova testemunhal colhida em juízo.
5. A autoria delitiva é comprovada pela prova oral judicializada, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do apelante. Relevante observar que, conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso.
6. Interrogado em juízo, o réu negou a prática delitiva, limitando-se, contudo, a afirmar que estava no local apenas para comprar drogas, tratando-se de mero usuário de entorpecentes. Sucede que a versão apresentada pelo réu restou isolada nos autos, não sendo produzidas provas capazes de deslegitimar a versão fática apresentada na fase inquisitorial e confirmada pela prova judicializada.
7. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado, trazendo consigo de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 13 g (treze gramas), de crack, acondicionados em 49 (quarenta e nove) invólucros plásticos; 11 g (onze gramas) de cocaína, acondicionados em 37 (trinta e sete) invólucros plásticos; e 139 g (cento e trinta e nove gramas de maconha, acondicionados em 53 (cinquenta e três) invólucros plásticos. Nesse cenário, verifica-se que a quantidade, diversidade e a forma de acondicionamento dos entorpecentes deixam antever que a droga tinha destinação à mercancia, sobretudo porque as drogas se encontravam devidamente fracionadas e embaladas, prontas para a venda. Ademais, foram apreendidas ainda embalagens plásticas, armas brancas e uma arma de fogo, petrechos comumente relacionados à atividade de traficância, bem como o acusado se encontrava portando as drogas em via pública, não sendo crível que os entorpecentes apreendidos, dos mais variados tipos, fossem destinados exclusivamente ao consumo do apelante.
8. O pedido relacionado à incidência da atenuante da menoridade relativa já se encontra satisfeito, porque acolhido pela sentença condenatória. Assim, considerando que o apelante não tem interesse na reforma ou modificação da decisão neste ponto, resta prejudicado o exame do presente pleito recursal, ante a falta de um dos pressupostos subjetivos de admissibilidade, o interesse recursal.
9. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente (AgRg no REsp: 1796165). Nada obstante, há de se observar, ainda, a impossibilidade de se utilizar uma mesma circunstância judicial ou preponderante para exasperar a pena concomitantemente na primeira e terceira fases da dosimetria. Precedentes do STJ.
10. No caso, verifica-se que a diversidade e a alta nocividade dos entorpecentes apreendidos com o réu justificariam o incremento da pena-base a título de natureza da droga, no entanto, tal circunstância não foi considerada pelo juiz sentenciante para exasperar a pena na primeira fase da dosimetria. Assim, considerando a grande diversidade de entorpecentes apreendidos a alta nocividade da substância cocaína, verifica-se suficiente e adequada a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração eleita pelo Juízo a quo, qual seja, 1/3 (um terço).
11. A condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal e precedentes do STJ, não possui o condão afastar a incidência da pena de multa, porque se trata de sanção que integra o preceito secundário do tipo penal.
12. Na situação em debate, revela-se incabível a substituição da pena privativa, uma vez que o apelante não preenche os requisitos alinhados pelo art. 44 do Código Penal, vez que a condenação pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos constitui, por si só, óbice à conversão da pena corporal em restritiva de direitos.
13. O pedido relacionado à revogação da prisão cautelar carece de interesse recursal, uma vez que o direito a recorrer em liberdade já foi concedido pelo juízo de primeiro grau, restando prejudicado o exame do presente pleito recursal.
14. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer ministerial, conhecer do recurso de apelação, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos, na forma do voto do Relator.”

 

                        SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 03 de abril de 2024.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Isaque Cavalcante Avelino, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Barras, que CONDENOU a apelante à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-multa, em razão da prática dos delitos previstos no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 e art. 14 da Lei n. 10.826/03.

Nas razões recursais, a Defesa pleiteou, em síntese: a) ABSOLVIÇÃO do denunciado ISAQUE CAVALCANTE AVELINO nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código Penal; b) a desclassificação da a conduta para a prática do art. 28 da lei 11.343/06, por existirem elementos suficientes para a afirmação de que o denunciado é usuário de drogas; c) a incidência da atenuante da menoridade relativa; d) a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de redução; e) a desconsideração da pena de multa; f) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; g) o direito de recorrer em liberdade.

Nas contrarrazões, o parquet pugnou pelo desprovimento do apelo, pontuando que provas alcançadas no decorrer das investigações policiais foram corroboradas em sua integralidade na fase de instrução, não restando qualquer dúvida no que concerne à materialidade e autoria delitiva que recaem sobre o requerente.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo, para que seja mantida a sentença a quo em todos os seus termos.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

Teses de ilicitude das provas – Quebra da cadeia de custódia

De início, cumpre destacar que a Defesa requereu a declaração de ilicitude da prova resultante da apreensão realizada pelos policiais militares, sob o argumento de que restou configurada quebra na cadeia de custódia. Confira-se:

“... tudo que veio a ser apresentado foi exposto e organizado sobre uma mesa para registro fotográfico, em total desrespeito aos procedimentos exigidos para a manutenção da validade cadeia de custódia das provas colhidas.
Não só todos os itens apreendidos deixaram de ser acondicionados de forma correta no momento da suposta apreensão, como não há qualquer tipo de prova quanto a embalagem devidamente lacrada ter sido utilizada, sequer foi identificado pelo policial quem teria apreendido o que.
O setor de Perícias Papiloscópicas/AFIS, do Instituto de Identificação “João de Deus Martins”, recebeu uma Requisição de Exame Papiloscópico, datada de 09/10/2022 (referente ao APF nº 8660/2022), da lavra do Sr. Paulo Gustavo Nogueira Oliveira, conforme id Id 33034095, onde foi constatado as seguintes falhas na cadeia de custódia das provas senão vejamos”.

Pois bem.  A cadeia de custódia, introduzida no ordenamento jurídico pátrio por meio da Lei nº 13.964/19, consiste, segundo o art. 158-A, do Código de Processo Penal, no "conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte."

 O procedimento, disciplinado pelos arts. 158-A a 158-F do CPP, visa assegurar a preservação das fontes de prova, evitando a manipulação indevida desta, circunstância que não implica, obrigatoriamente, na inadmissibilidade ou a nulidade da prova colhida, posto que, eventuais irregularidades devem ser observadas em conjunto com demais elementos de provas produzidos durante a instrução criminal. Sobre o tema já decidiu o STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. O instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e, uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode resultar na sua imprestabilidade. 2. Não se trata, portanto, de nulidade processual, senão de uma questão relacionada à eficácia da prova, a ser vista em cada caso. Não é o que se tem no caso dos autos, em que não houve comprovação por parte da defesa acerca de qualquer adulteração no iter probatório. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 665.948/MS, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)

No caso em apreço, observa-se a defesa não demonstrou qualquer interferência, interna ou externa, no procedimento de colheita da prova, tampouco o efetivo prejuízo causado à ação penal durante toda a instrução criminal que pudesse autorizar o reconhecimento da ilicitude da prova.

Nesse cenário, destaca-se que nas hipóteses de apreensão de entorpecentes, cujas embalagens são manuseadas, antes mesmo da apreensão, por grande número de pessoas e, depois, de igual forma, em decorrência dos procedimentos inerentes à cadeia de custódia a fim de submeter o material a exame de constatação, aquela perícia não levaria senão à identificação de grande quantidade de fragmentos de digitais, frustrando por completo a finalidade do exame. A propósito:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA VEICULAR. LEGALIDADE. TEMA NÃO DEBATIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXAME PERICIAL NO VEÍCULO E PAPILOSCÓPICO NAS EMBALAGENS DE DROGA. INDEFERIMENTO. MEDIDA IRRELEVANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A suposta invalidade da busca veicular ou da existência de flagrante forjado não foram objeto de exame pelas instâncias ordinárias, o que impede o conhecimento dos temas diretamente por este Tribunal Superior.
2. Os exames pericial no veículo e papiloscópico nas embalagens de droga foram indeferidos pelo julgador, motivadamente, por considerá-los irrelevantes para eventual influência no conteúdo fático-probatório, consoante autoriza o art. 400, § 1º, do CPP.
Pontuou que, no caso concreto, "os entorpecentes foram apreendidos, apesar de dentro do veículo, acondicionados em porções individuais e devidamente embalados, conforme se verifica da fotografia de fls. 12 dos autos, e ainda estavam todos guardados no interior de uma mochila", o que torna irrelevante a perícia no veículo para se constatar "eventuais resquícios de drogas", assim como a presença de digitais nas embalagens dos entorpecentes.
3. Agravo regimental não provido.
( AgRg no HC n. 743.086/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022). 

Ainda que diferente fosse, a falta de identificação de fragmentos de digitais do réu no material apreendido em seu poder não possui, por si só, o condão de afastar a autoria delitiva imputada ao agente, devendo ser analisado em conjunto com as demais provas produzidas durante a instrução probatória.

De toda forma, em não havendo comprovação por parte da defesa de que a apreensão, armazenamento e transporte dos objetos apreendidos com o réu foi alvo de qualquer troca ou manipulação, tratando-se de meras ilações, resta descabido o reconhecimento da alegada ilicitude.

Tese absolutória e desclassificatória 

Pleiteia a Defesa a “ABSOLVIÇÃO do denunciado ISAQUE CAVALCANTE AVELINO nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código Penal, visto que a prova carreada nos autos é duvidosa, e
quando existem dúvidas, a absolvição é medida que se impõe em obediência aos princípios da presunção de inocência e do in dúbio pro reo e apenas por cautela em uma eventual condenação que o réu possa recorrer em liberdade”.

Da análise cautelosa dos autos, observa-se que a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: boletim de ocorrência; termo de depoimento do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e do então conduzido; auto de exibição e apreensão de: dinheiro em espécie no valor de R$ 350,00, sacolas plásticas pequenas, 51 trouxas de maconha, 01 arma de fogo do tipo garruncha, 37 trouxinhas de cocaína, 01 porção de crack, 02 facas do tipo peixeira, 48 trouxas de crack, 02 porções de maconha, dentre outros; fotografias do material apreendido; auto de constatação preliminar de substância entorpecente; fotografias das drogas apreendidas; laudo de exame pericial (balística forense); laudos de exame pericial (química forense); e prova testemunhal colhida em juízo.

As perícias realizadas nas substâncias apreendidas com o acusado, descritas como: 13 g (treze gramas), massa líquida, de substância sólida de coloração amarelada, acondicionados em 49 (quarenta e nove) invólucros plásticos; 11 g (onze gramas), massa líquida, de substância pulverizada de coloração branca, acondicionados em 37 (trinta e sete) invólucros plásticos; 139 g (cento e trinta e nove gramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composto de fragmentos de folhas e sementes, acondicionados em 53 (cinquenta e três) invólucros plásticos”, apresentaram resultado positivo para cocaína e TCH, substâncias presentes nas drogas popularmente conhecida como “crack” (na forma petriforme), “cocaína” (na forma de sal) e “maconha”, causadoras de dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil

Ao seu lugar, a autoria delitiva é comprovada pela prova oral judicializada, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do apelante. Confira-se:

“(...) a testemunha Diogo das Neves Pinto, policial militar, informou que no dia do fato se encontrava na viatura da PM, e por isso, quando os PMs, sargento S.Barbosa e o Cabo Erinjonson, realizaram a abordagem, estes ligaram para o depoente ir até o Pesqueiro fazer a condução do réu e dos objetos. Assim, ao chegar no local, se deparou com uma quantidade significativa de drogas, uma arma de fogo e uma bicicleta. Afirmou, ainda, se recordar que havia uns saquinhos para preparação de droga, em quantidade razoável, com mais de 50 (cinquenta) papelotes. 
Em consonância com o depoimento acima prestado, o PM Erinjonson de Araújo Lima afirmou, ainda, que em torno de uns 10 minutos que ficaram no local, chegaram alguns compradores de droga, corroborando que ali era um local propício para a traficância. Revelou, ainda, que o réu disse que a droga não era dele, mas que estava lá vendendo a droga junto do parceiro que fugiu.
Ademais, a testemunha Reginaldo Sousa Barbosa esclareceu que o local em que aconteceu a abordagem já existia comentários de ser um ponto de tráfico de drogas. Questionado se quando estavam no local perceberam a chegada de mais usuários, o depoente afirmou que sim, no entanto, quando os usuários percebiam a presença dos policiais retornavam. Informou também que foram apreendidas vários tipos de entorpecentes, maconha, crack e cocaína, em vários papelotes e saquinhos para embalar a droga. Ao ser indagado o local exato da bolsa, se nas costas de algum dos envolvidos, o depoente afirmou que não estava no ombro de nenhum, mas no chão próximo dos dois, já que, ao avistarem a patrulha, os dois correram, e por essa razão só conseguiram pegar o réu.” (conforme consignado na sentença condenatória).

Relevante observar que, conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso. A propósito:

“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (HC 485.543/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019).

Do exposto, verifica-se que as testemunhas de acusação, reconheceram o apelante como um dos proprietários das substâncias entorpecentes apreendidas nos autos.

Interrogado em juízo, o réu negou a prática delitiva, limitando-se, contudo, a afirmar que estava no local apenas para comprar drogas, tratando-se de mero usuário de entorpecentes. Sucede que a versão apresentada pelo réu restou isolada nos autos, não sendo produzidas provas capazes de deslegitimar a versão fática apresentada na fase inquisitorial e confirmada pela prova judicializada.

Provada, portanto, a posse de 13 g (treze gramas) de crack, 11 g (onze gramas) de cocaína e 139 g (cento e trinta e nove gramas) de maconha pelo acusado, convém apreciar agora a finalidade: se destinada a tráfico ou para consumo próprio.

Pois bem. O artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 enumera uma série de núcleos que configuram a infração, dentre os quais “guardar e ter em depósito” drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Ao seu lugar, O artigo 28, § 2º, da Lei nº. 11.343/06, dispõe que “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente".

Assim, a diferença essencial entre um crime e outro está no dolo, ou seja, na intenção do agente. Quem detém a droga para consumo próprio tem o dolo de consumir, ao passo que quem possui a droga com o fim de tráfico, tem o dolo de produzir ou comercializar o entorpecente, o chamado dolo de traficar.

Para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente pratique propriamente o comércio, bastando para tal a posse ou guarda, ainda que em pequena quantidade, aliada à forma de acondicionamento, até porque, tratando-se de substância de uso proibido, ninguém a comercializa a olhos públicos.

Por certo, o que caracteriza o consumo pessoal é a quantidade, que deve ser pequena, e o estado em que se encontra a substância, pronta para a utilização. Isso, porque em razão da natureza criminosa do porte de maconha, cocaína e crack, nenhum usuário a tem consigo senão em quantidade necessária à manutenção do vício.

Desta forma, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, deve-se considerar, além da quantidade, o modo de acondicionamento da droga, que revela sua real destinação, se de mercancia ou para uso próprio.

No momento da apreensão, o acusado foi flagrado, trazendo consigo de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 13 g (treze gramas), de crack, acondicionados em 49 (quarenta e nove) invólucros plásticos; 11 g (onze gramas) de cocaína, acondicionados em 37 (trinta e sete) invólucros plásticos; e 139 g (cento e trinta e nove gramas de maconha, acondicionados em 53 (cinquenta e três) invólucros plásticos.

Nesse cenário, verifica-se que a quantidade, diversidade e a forma de acondicionamento dos entorpecentes deixam antever que a droga tinha destinação à mercancia, sobretudo porque as drogas se encontravam devidamente fracionadas e embaladas, prontas para a venda.  Ademais, instar ressaltar que foram apreendidas ainda embalagens plásticas, armas brancas e uma arma de fogo, petrechos comumente relacionados à atividade de traficância, bem como que o acusado se encontrava portando as drogas em via pública, não sendo crível que os entorpecentes apreendidos, dos mais variados tipos, fossem destinados exclusivamente ao consumo do apelante

De toda forma, há que se destacar que a condição de usuário não exclui, por si só, a configuração de traficância, de forma que devem ser considerados, a fim de verificar se a droga se destinava exclusivamente ao consumo pessoal, dentre outros aspectos, a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas, bem como o local e as condições em que se desenvolveu a ação.

Em sendo assim, tem-se  que o conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a apreensão dos entorpecentes, acima delineadas, apontam elementos suficientes que comprovam que o acusado é traficante e não apenas usuário.

Com efeito, a prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito desclassificatório aduzido pela defesa.

Dosimetria Penal – Menoridade relativa

Da análise dos autos, verifica-se que o pedido relacionado à incidência da atenuante da menoridade relativa já se encontra satisfeito, porque acolhido pela sentença condenatória.

Assim, considerando que o apelante não tem interesse na reforma ou modificação da decisão neste ponto, resta prejudicado o exame do presente pleito recursal, ante a falta de um dos pressupostos subjetivos de admissibilidade, o interesse recursal.

Dosimetria Penal – Tráfico privilegiado

Aduz a defesa que o denunciado faz jus a redução máxima em razão da aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Relativamente ao quantum de diminuição de pena referente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, observa-se que o legislador estabeleceu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de fixar os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior fração indicada no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas.

A propósito do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente (STJ - AgRg no REsp: 1796165 SC 2019/0042962-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 21/05/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/06/2019).

Não obstante o exposto, há de se observar, ainda, a impossibilidade de se utilizar uma mesma circunstância judicial ou preponderante para exasperar a pena concomitantemente na primeira e terceira fases da dosimetria.

Com efeito, nos termos do entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico
privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

Desta forma, na escolha da fração de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais e preponderantes, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.

No caso, verifica-se que a diversidade e a alta nocividade dos entorpecentes apreendidos com o réu justificariam o incremento da pena-base a título de natureza da droga, no entanto, tal circunstância não foi considerada pelo juiz sentenciante para exasperar a pena na primeira fase da dosimetria.

Assim, considerando a grande diversidade de entorpecentes apreendidos a alta nocividade da substância cocaína, verifica-se suficiente e adequada a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração eleita pelo Juízo a quo, qual seja, 1/3 (um terço).

Dosimetria Penal - Pena de multa

Pleiteia a Defesa a exclusão o da pena de multa para o mínimo legal, em razão da condição de hipossuficiência dos acusados.

Primeiramente, não se pode olvidar que a condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal[1] e precedentes do STJ[2], não possui o condão afastar a incidência da pena de multa, porque se trata de sanção que integra o preceito secundário do tipo penal.

Por certo, não pode este Tribunal excluir a pena pecuniária prevista no preceito secundário do tipo penal, porquanto inexiste previsão legal para a concessão deste benefício[3].

Substituição da pena privativa de liberdade

Na situação em debate, revela-se incabível a substituição da pena privativa, uma vez que o apelante não preenche os requisitos alinhados pelo art. 44 do Código Penal, vez que a condenação pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos constitui, por si só, óbice à conversão da pena corporal em restritiva de direitos.

Direito de recorrer em liberdade

O pedido relacionado à revogação da prisão cautelar carece de interesse recursal, uma vez que o direito a recorrer em liberdade já foi concedido pelo juízo de primeiro grau, restando prejudicado o exame do presente pleito recursal.

DISPOSITIVO

À luz do exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso de apelação, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

 

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[1] Art. 60, caput, do CP: “Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu”.

[2] “Inexiste previsão legal para a isenção da pena de multa, em razão da situação econômica do réu, devendo esta servir, tão somente, de parâmetro para a fixação de seu valor”. (REsp 83154, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 18/12/2006, p. 500)

[3]  “De outra parte, não há previsão legal que permita ao julgador isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo”. (REsp 683.122/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 03/05/2010)

 

Teresina, 04/04/2024