AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) -0758794-63.2021.8.18.0000 Origem: AGRAVANTE: TERESINA EMPREENDIMENTOS HOTELEIROS LTDA Advogado do(a) AGRAVANTE: RUBENS ANTÔNIO ALVES - SP181294-A AGRAVADO: SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ RELATOR(A): Desembargador ERIVAN LOPES AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. ACOLHIDA EM PARTE. ILEGITIMIDADE DA AUTORA/AGRAVANTE PRA DISCUTIR A ALÍQUOTA DE ICMS INCIDENTE SOBRE OS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. CORREÇÃO DO VALOR DA CAUSA. NECESSIDADE. FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS PROVISÓRIAS. DEFERIDA A TUTELA DE EVIDÊNCIA NOS TERMOS DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 745 DO STF. 1. Quanto à questão em torno da legitimidade ativa ad causam, a Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, o REsp 1.299.303/SC (Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJe de 14/08/2012), pacificou o entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica, na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a energia elétrica, não sendo aplicável, na hipótese, a orientação firmada pela Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 903.394/AL (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 26/04/2010), também submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC/73. 2. Por outro lado, no que se refere aos serviços de comunicação, não foi reconhecida excepcional legitimidade ao contribuinte para discutir a incidência do tributo, pelo que se aplica obrigatoriamente o entendimento exposto no REsp 903.394/AL, já que julgado sob a égide dos recursos repetitivos. 3. Acolhida em parte a preliminar de ilegitimidade ativa, apenas no que pertine à discussão do ICMS sobre os serviços de telecomunicações, com a extinção do processo, sem resolução de mérito, neste ponto. 4. Correção do valor atribuído à causa, em conformidade com o art. 292, § 3º, do CPC. 5. “Em se tratando de tutelas provisórias, gênero do qual são espécies a tutela de urgência (que se subdivide em cautelar e satisfativa) e a tutela da evidência, é cediço que o princípio da adstrição cede diante da necessidade de aplicação do princípio da fungibilidade, de modo que, independentemente do rótulo dado pela parte, poderá o julgador, diante da causa de pedir que lhe fora apresentada, deferir uma pela outra, desde que presentes os respectivos pressupostos”. (EDcl no REsp 1738656/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 10/03/2020, DJe 13/03/2020). 6. Preenchimento dos requisitos pra concessão da tutela de evidência. 7. Deferida a tutela de evidência à parte autora, ora agravante, para suspender a exigibilidade de eventual parcela correspondente à diferença entre a alíquota geral de ICMS no Estado do Piauí e a alíquota incidente sobre a energia elétrica, conforme decidiu o STF no tema de repercussão geral nº 745. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0758794-63.2021.8.18.0000 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 6ª Câmara de Direito Público - Data 26/02/2024 )

AGRAVO DE INSTRUMENTO  N^o 0758794-63.2021.8.18.0000

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

RELATOR: Desembargador Erivan Lopes

AGRAVANTE: Teresina Empreendimentos Hoteleiros LTDA

ADVOGADO: Rubens Antônio Alves (OAB/SP nº 181.294)

AGRAVADO:  Secretaria da Fazenda do  Estado do Piauí

 

 

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. ACOLHIDA EM PARTE. ILEGITIMIDADE DA AUTORA/AGRAVANTE PRA DISCUTIR A ALÍQUOTA DE ICMS INCIDENTE SOBRE OS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. CORREÇÃO DO VALOR DA CAUSA. NECESSIDADE. FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS PROVISÓRIAS. DEFERIDA A TUTELA DE EVIDÊNCIA NOS TERMOS DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 745 DO STF.

1. Quanto à questão em torno da legitimidade ativa ad causam, a Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, o REsp 1.299.303/SC (Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJe de 14/08/2012), pacificou o entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica, na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a energia elétrica, não sendo aplicável, na hipótese, a orientação firmada pela Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 903.394/AL (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 26/04/2010), também submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC/73.

2. Por outro lado, no que se refere aos serviços de comunicação, não foi reconhecida excepcional legitimidade ao contribuinte para discutir a incidência do tributo, pelo que se aplica obrigatoriamente o entendimento exposto no REsp 903.394/AL, já que julgado sob a égide dos recursos repetitivos.

3. Acolhida em parte a preliminar de ilegitimidade ativa, apenas no que pertine à discussão do ICMS sobre os serviços de telecomunicações, com a extinção do processo, sem resolução de mérito, neste ponto.

4. Correção do valor atribuído à causa, em conformidade com o art. 292, § 3º, do CPC.

5. “Em se tratando de tutelas provisórias, gênero do qual são espécies a tutela de urgência (que se subdivide em cautelar e satisfativa) e a tutela da evidência, é cediço que o princípio da adstrição cede diante da necessidade de aplicação do princípio da fungibilidade, de modo que, independentemente do rótulo dado pela parte, poderá o julgador, diante da causa de pedir que lhe fora apresentada, deferir uma pela outra, desde que presentes os respectivos pressupostos”. (EDcl no REsp 1738656/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 10/03/2020, DJe 13/03/2020).

6. Preenchimento dos requisitos pra concessão da tutela de evidência.

7. Deferida a tutela de evidência à parte autora, ora agravante, para suspender a exigibilidade de eventual parcela correspondente à diferença entre a alíquota geral de ICMS no Estado do Piauí e a alíquota incidente sobre a energia elétrica, conforme decidiu o STF no tema de repercussão geral nº 745.

ACÓRDÃO

            Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, com supedâneo no efeito translativo do Agravo de Instrumento, acolhem em parte a preliminar levantada pelo agravado, para reconhecer a ilegitimidade ativa da empresa autora, ora agravada, apenas no que pertine à discussão do ICMS sobre os serviços de telecomunicações, extinguindo, sem resolução de mérito, o processo neste ponto. Já quanto ao ICMS incidente sobre energia elétrica, reconheço a legitimidade ativa da agravante. Na análise do recurso, dou-lhe parcial provimento para deferir a tutela de evidência à parte autora, ora agravante, e suspender a exigibilidade de eventual parcela correspondente à diferença entre a alíquota geral de ICMS no Estado do Piauí e a alíquota incidente sobre a energia elétrica, conforme decidiu o STF no tema de repercussão geral nº 745. Já quanto à correção do valor da causa, mantém-se a decisão recorrida. Finalmente, deixo de majorar honorários advocatícios, haja vista que estes não foram fixados em primeiro grau, conforme inteligência do art. 85, § 11, do CPC/15, na forma do voto do Relator.”

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de tutela antecipada recursal, interposto por TERESINA EMPREENDIMENTOS HOTELEIROS LTDA contra decisão preferida pelo MM. Juiz da 4ª Vara de Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, que indeferiu o pedido de antecipação de tutela e determinou a correção do valor da causa e o recolhimento das custas correspondentes ao montante do proveito econômico visado.

 

Em suas razões recursais, a empresa agravante alegou que: i) não tem como determinar o valor exato do proveito econômico, visto que as concessionárias não disponibilizam no seu sistema as faturas do período de 05 (cinco) anos que antecedem ao ajuizamento do feito, ou seja, novembro de 2012; ii) além da concessionária não disponibilizar no seu site o período em questão, a Agravante foi desonerada da obrigação de manter essas contas, conforme o disposto na Lei 12.007/2009; iii) em consonância com o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante, não pairam dúvidas de que a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) a qual está sujeito o ICMS, incidente sobre os serviços de comunicação e energia elétrica contratados pela Agravante, no Estado do Piauí, é exorbitantemente alta, já que superior à alíquota geral fixada em lei e de evidente essencialidade os serviços. Assim, requereu a reforma da decisão, para manter o valor da causa conforme indicado na inicial e alterá-lo apenas em sede de liquidação, bem como para reconhecer seu direito de arcar com alíquota básica sobre o ICMS incidente sobre os serviços de comunicação e energia elétrica.

 

Em decisão monocrática, a então relatora do processo, Des. Eulália Maria Pinheiro, indeferiu o pedido de tutela antecipada recursal, pela inexistência de perigo de dano irreparável na continuidade do pagamento do ICMS na forma já exigida pelo Estado há anos, bem como pela correção da decisão quanto à alteração do valor da causa para o estimado proveito econômico pretendido, o que poderia ser feito pela média, utilizando-se de contas por amostragem.

 

Contrarrazões apresentadas pelo Estado do Piauí no documento nº 8219378, suscitando como preliminares a ilegitimidade ativa, impossibilidade de tutela de urgência, necessidade de prova pericial e existência de decisão vinculante do Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí. No mérito, afirma que a seletividade se encontra dentro do poder discricionário da Administração e não como determinação.

 

Determinada a redistribuição do feito por sorteio, em razão do impedimento do juiz que substituiu a desembargadora originária após sua aposentadoria.

 

 

VOTO

 

1. CONHECIMENTO

 

De saída, consigno que, conforme o art. 1.015, I, do Código de Processo Civil, “caberá agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre tutelas provisórias”.

 

No presente caso, verifico que o Agravo é tempestivo, foi devidamente preparado e preenche os requisitos dos arts. 1.016 e 1.017 do CPC/15.

 

Assim, conheço do recurso e passo a analisar suas razões.

 

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA

 

Em primeiro lugar, alega o Estado do Piauí, em suas contrarrazões, a ilegitimidade ativa total da parte autora, ora agravada, visto que, conforme já decidido pelo STJ, em recurso repetitivo, o contribuinte de fato não tem legitimidade para discutir qualquer aspecto do imposto, seja quantitativo ou subjetivo.

 

Subsidiariamente, defende que, a rigor, deve ser reconhecida a ilegitimidade parcial, quanto à discussão do ICMS sobre os serviços de telecomunicações, já que, quanto a este serviço, o STJ não reconheceu a excepcional legitimidade ativa ad causam, como o fez em relação ao imposto sobre energia elétrica.

 

Quanto à questão em torno da legitimidade ativa ad causam, a Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, o REsp 1.299.303/SC (Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJe de 14/08/2012), pacificou o entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica, na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a energia elétrica, não sendo aplicável, na hipótese, a orientação firmada pela Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 903.394/AL (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 26/04/2010), também submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC/73.

 

Transcreve-se, a seguir, a ementa dos acórdãos do REsp 903.394/AL e do REsp 1.299.303/SC, que o excepcional, na hipótese exclusiva de discussão de incidência de ICMS sobre energia elétrica:

 

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS. CONTRIBUINTES DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SUJEIÇÃO PASSIVA APENAS DOS FABRICANTES (CONTRIBUINTES DE DIREITO). RELEVÂNCIA DA REPERCUSSÃO ECONÔMICA DO TRIBUTO APENAS PARA FINS DE CONDICIONAMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE DE JURE À RESTITUIÇÃO (ARTIGO 166, DO CTN). LITISPENDÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO. 1. O "contribuinte de fato" (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo "contribuinte de direito" (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente. 2. O Código Tributário Nacional, na seção atinente ao pagamento indevido, preceitua que: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la." 3. Consequentemente, é certo que o recolhimento indevido de tributo implica na obrigação do Fisco de devolução do indébito ao contribuinte detentor do direito subjetivo de exigi-lo. 4. Em se tratando dos denominados "tributos indiretos" (aqueles que comportam, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (artigo 166, do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido. 5. A exegese do referido dispositivo indica que: "...o art. 166, do CTN, embora contido no corpo de um típico veículo introdutório de norma tributária, veicula, nesta parte, norma específica de direito privado, que atribui ao terceiro o direito de retomar do contribuinte tributário, apenas nas hipóteses em que a transferência for autorizada normativamente, as parcelas correspondentes ao tributo indevidamente recolhido: Trata-se de norma privada autônoma, que não se confunde com a norma construída da interpretação literal do art. 166, do CTN. É desnecessária qualquer autorização do contribuinte de fato ao de direito, ou deste àquele. Por sua própria conta, poderá o contribuinte de fato postular o indébito, desde que já recuperado pelo contribuinte de direito junto ao Fisco. No entanto, note-se que o contribuinte de fato não poderá acionar diretamente o Estado, por não ter com este nenhuma relação jurídica. Em suma: o direito subjetivo à repetição do indébito pertence exclusivamente ao denominado contribuinte de direito. Porém, uma vez recuperado o indébito por este junto ao Fisco, pode o contribuinte de fato, com base em norma de direito privado, pleitear junto ao contribuinte tributário a restituição daqueles valores. A norma veiculada pelo art. 166 não pode ser aplicada de maneira isolada, há de ser confrontada com todas as regras do sistema, sobretudo com as veiculadas pelos arts. 165, 121 e 123, do CTN. Em nenhuma delas está consignado que o terceiro que arque com o encargo financeiro do tributo possa ser contribuinte. Portanto, só o contribuinte tributário tem direito à repetição do indébito. Ademais, restou consignado alhures que o fundamento último da norma que estabelece o direito à repetição do indébito está na própria Constituição, mormente no primado da estrita legalidade. Com efeito a norma veiculada pelo art. 166 choca-se com a própria Constituição Federal, colidindo frontalmente com o princípio da estrita legalidade, razão pela qual há de ser considerada como regra não recepcionada pela ordem tributária atual. E, mesmo perante a ordem jurídica anterior, era manifestamente incompatível frente ao Sistema Constitucional Tributário então vigente." (Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso de Especialização em Direito Tributário - Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Coordenação de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390/393) 6. Deveras, o condicionamento do exercício do direito subjetivo do contribuinte que pagou tributo indevido (contribuinte de direito) à comprovação de que não procedera à repercussão econômica do tributo ou à apresentação de autorização do "contribuinte de fato" (pessoa que sofreu a incidência econômica do tributo), à luz do disposto no artigo 166, do CTN, não possui o condão de transformar sujeito alheio à relação jurídica tributária em parte legítima na ação de restituição de indébito. 7. À luz da própria interpretação histórica do artigo 166, do CTN, dessume-se que somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o pólo ativo da ação judicial que objetiva a restituição do "tributo indireto" indevidamente recolhido (Gilberto Ulhôa Canto, "Repetição de Indébito", in Caderno de Pesquisas Tributárias, nº 8, p. 2-5, São Paulo, Resenha Tributária, 1983; e Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso de Especialização em Direito Tributário - Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Coordenação de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390/393). 8. É que, na hipótese em que a repercussão econômica decorre da natureza da exação, "o terceiro que suporta com o ônus econômico do tributo não participa da relação jurídica tributária, razão suficiente para que se verifique a impossibilidade desse terceiro vir a integrar a relação consubstanciada na prerrogativa da repetição do indébito, não tendo, portanto, legitimidade processual" (Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário - Linguagem e Método", 2ª ed., São Paulo, 2008, Ed. Noeses, pág. 583). 9. In casu, cuida-se de mandado de segurança coletivo impetrado por substituto processual das empresas distribuidoras de bebidas, no qual se pretende o reconhecimento do alegado direito líquido e certo de não se submeterem à cobrança de IPI incidente sobre os descontos incondicionais (artigo 14, da Lei 4.502/65, com a redação dada pela Lei 7.798/89), bem como de compensarem os valores indevidamente recolhidos àquele título. 10. Como cediço, em se tratando de industrialização de produtos, a base de cálculo do IPI é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria do estabelecimento industrial (artigo 47, II, a, do CTN), ou, na falta daquele valor, o preço corrente da mercadoria ou sua similar no mercado atacadista da praça do remetente (artigo 47, II, b, do CTN). 11. A Lei 7.798/89, entretanto, alterou o artigo 14, da Lei 4.502/65, que passou a vigorar com a seguinte redação: "Art. 14. Salvo disposição em contrário, constitui valor tributável: (...) II - quanto aos produtos nacionais, o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial. § 1º. O valor da operação compreende o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário. § 2º. Não podem ser deduzidos do valor da operação os descontos, diferenças ou abatimentos, concedidos a qualquer título, ainda que incondicionalmente. (...)" 12. Malgrado as Turmas de Direito Público venham assentando a incompatibilidade entre o disposto no artigo 14, § 2º, da Lei 4.502/65, e o artigo 47, II, a, do CTN (indevida ampliação do conceito de valor da operação, base de cálculo do IPI, o que gera o direito à restituição do indébito), o estabelecimento industrial (in casu, o fabricante de bebidas) continua sendo o único sujeito passivo da relação jurídica tributária instaurada com a ocorrência do fato imponível consistente na operação de industrialização de produtos (artigos 46, II, e 51, II, do CTN), sendo certo que a presunção da repercussão econômica do IPI pode ser ilidida por prova em contrário ou, caso constatado o repasse, por autorização expressa do contribuinte de fato (distribuidora de bebidas), à luz do artigo 166, do CTN, o que, todavia, não importa na legitimação processual deste terceiro. 13. Mutatis mutandis, é certo que: "1. Os consumidores de energia elétrica, de serviços de telecomunicação não possuem legitimidade ativa para pleitear a repetição de eventual indébito tributário do ICMS incidente sobre essas operações. 2. A caracterização do chamado contribuinte de fato presta-se unicamente para impor uma condição à repetição de indébito pleiteada pelo contribuinte de direito, que repassa o ônus financeiro do tributo cujo fato gerador tenha realizado (art. 166 do CTN), mas não concede legitimidade ad causam para os consumidores ingressarem em juízo com vistas a discutir determinada relação jurídica da qual não façam parte. 3. Os contribuintes da exação são aqueles que colocam o produto em circulação ou prestam o serviço, concretizando, assim, a hipótese de incidência legalmente prevista. 4. Nos termos da Constituição e da LC 86/97, o consumo não é fato gerador do ICMS. 5. Declarada a ilegitimidade ativa dos consumidores para pleitear a repetição do ICMS." ( RMS 24.532/AM, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 26.08.2008, DJe 25.09.2008) 14. Consequentemente, revela-se escorreito o entendimento exarado pelo acórdão regional no sentido de que "as empresas distribuidoras de bebidas, que se apresentam como contribuintes de fato do IPI, não detém legitimidade ativa para postular em juízo o creditamento relativo ao IPI pago pelos fabricantes, haja vista que somente os produtores industriais, como contribuintes de direito do imposto, possuem legitimidade ativa". 15. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.(STJ - REsp: 903394 AL 2006/0252076-9, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 24/03/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 26/04/2010 RDTAPET vol. 26 p. 173 REVJUR vol. 394 p. 131 RSTJ vol. 218 p. 91 RTFP vol. 132 p. 271)

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA 'CONTRATADA E NÃO UTILIZADA'. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.
Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil"

(STJ, REsp 1.299.303/SC, Rel. Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 14/08/2012).

Ainda nesse sentido:

 

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR DE FATO (CONTRIBUINTE FINAL) PARA AJUIZAR AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. REPRESENTATIVOS DA CONTROVÉRSIA: RESP 1.299.303/SC, REL. MIN. CESAR ASFOR ROCHA, DJE 14.8.2012. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO/RJ A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 1.299.303/SC, representativo de controvérsia, realizado em 8.8.2012, da relatoria do ilustre Ministro CESAR ASFOR ROCHA, firmou o entendimento de que o consumidor tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. Precedentes: EDcl nos EDcl no REsp. 1.185.452/MG, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 23.5.2015; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp. 508.324/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 10.8.2015. 2. Agravo Interno do ESTADO DO RIO DE JANEIRO/RJ a que se nega provimento. (STJ, AREsp 659.977/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIAS FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 29/04/2019).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEMANDA CONTRATADA. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA.

1. O consumidor, como contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre os serviços de energia elétrica na peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor (art. 7º da Lei 8.987/95). Entendimento firmado no julgamento do recurso representativo de controvérsia - REsp 1.299.303/SC, Primeira Seção, julgado em 8/8/2012, DJe 14/8/2012 (AgRg no AREsp 83.673/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 13/8/2013, DJe 20/8/2013).
2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no AREsp 880.955/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), SEGUNDA TURMA, DJe de 23/05/2016).

 

Assim, não há dúvida quanto à legitimidade ativa da empresa agravada para discutir o ICMS sobre a energia elétrica, sendo desnecessária qualquer prova a demonstrar que é consumidora cativa, como alegou o agravante. Por outro lado, no que se refere aos serviços de comunicação, não foi reconhecida excepcional legitimidade ao contribuinte para discutir a incidência do tributo, pelo que se aplica obrigatoriamente o entendimento exposto no REsp 903.394/AL, já que julgado sob a égide dos recursos repetitivos.

 

Ante o exposto, e com supedâneo no efeito translativo do Agravo de Instrumento, acolho em parte a preliminar levantada pelo agravado, para reconhecer a ilegitimidade ativa da empresa autora, ora agravada, apenas no que pertine à discussão do ICMS sobre os serviços de telecomunicações, extinguindo, sem resolução de mérito, o processo neste ponto.

 

Já quanto ao ICMS incidente sobre energia elétrica, reconheço a legitimidade ativa da agravante, pelo que passo a analisar suas razões recursais.

 

2.2. CORREÇÃO DO VALOR DA CAUSA

 

Quanto à correção do valor da causa, determinada pelo juízo de origem, defende o agravante a impossibilidade de verificar desde logo o proveito econômico da ação, pela indisponibilidade das faturas de energia elétrica de todo o período cobrado, com a informação do ICMS, de forma que só seria possível tal correção em sede de liquidação.

 

No entanto, conforme o art. 292, § 3º, do CPC “o juiz corrigirá, de ofício e por arbitramento, o valor da causa quando verificar que não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor, caso em que se procederá ao recolhimento das custas correspondentes”. E, de fato, o feito pode resultar em efetivo ganho econômico, com o qual não corresponde o valor atribuído à causa na inicial, de R$ 1.000,00.

 

Ademais, no teor do quanto decidido monocraticamente no ID 9483462, mostra-se desnecessária a juntada aos autos de todas as contas referentes ao período vindicado, visto que não há óbice à realização de cálculo pela média, utilizando-se de fatura(s) por amostragem.

 

Até porque, em caso de condenação, o valor da causa poderá ser adequado quando da liquidação da sentença.

Assim, não há correção a fazer na decisão do juízo de piso, que entendeu pela necessidade de correção do valor da causa.

 

2.3. TUTELA PROVISÓRIA

 

No que toca à tutela provisória, a parte autora, ora agravante, requereu em sua inicial que:

 

[…] seja deferida a tutela de urgência antecedente para: a concessão da tutela provisória de urgência com a consequente prolação de decisão liminar, para o fim de que seja suspensa a exigibilidade da parcela do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota de 17% (dezessete por cento) e a de 25% (vinte e cinco por cento) daquela exação, conforme atual e inconstitucionalmente imposta pela legislação estadual aplicável, incidente sobre os serviços de comunicação contratados pelas Autoras. (ID 619633)

 

O juízo a quo, no entanto, indeferiu o pedido por considerar inexistente o perigo de dano ao resultado útil do processo, a despeito de estar “presente a probabilidade do direito (‘fumus boni iuris’), já que há ponderável entendimento jurisprudencial sobre a matéria” (10774124).

 

Ocorre que, o fato de ter sido requerida inicialmente a tutela de urgência não obsta o deferimento da tutela de evidência se preenchidos os requisitos legais, haja vista a fungibilidade das tutelas provisórias.

 

Acerca do tema, destaca-se o Enunciado 45 da I Jornada de Direito Processual Civil, segundo o qual “aplica-se às tutelas provisórias o princípio da fungibilidade, devendo o juiz esclarecer as partes sobre o regime processual a ser observado”.

 

Nesse mesmo sentido, já se pronunciou o E. STJ:

 

[…] em se tratando de tutelas provisórias, gênero do qual são espécies a tutela de urgência (que se subdivide em cautelar e satisfativa) e a tutela da evidência, é cediço que o princípio da adstrição cede diante da necessidade de aplicação do princípio da fungibilidade, de modo que, independentemente do rótulo dado pela parte, poderá o julgador, diante da causa de pedir que lhe fora apresentada, deferir uma pela outra, desde que presentes os respectivos pressupostos. (EDcl no REsp 1738656/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 10/03/2020, DJe 13/03/2020).

 

Assim, considerando que, após a decisão recorrida, a matéria referente à aplicação da seletividade na cobrança de ICMS de energia elétrica foi definitivamente decidida pelo STF em repercussão geral, fica autorizada a concessão da tutela de evidência, nos termos do art. 311, II, do CPC, que dispõe que:

 

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

[...]

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

[...]

 

Nessa toada, imperioso deferir a tutela de evidência à parte autora, ora agravante, para suspender a exigibilidade de eventual parcela correspondente à diferença entre a alíquota geral de ICMS no Estado do Piauí e a alíquota incidente sobre a energia elétrica, conforme decidiu o STF no tema de repercussão geral nº 745:

 

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).

(STF - RE: 714139 SC 0031477-80.2010.8.24.0023, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 18/12/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 15/03/2022)

 

Finalmente, quanto às demais preliminares levantadas pelo agravado, quais sejam, a necessidade de prova pericial e a impossibilidade de compensação tributária, deixo de analisá-las por referirem-se ao mérito do processo, de forma que sua apreciação configuraria inaceitável supressão de instância.

 

Quanto aos honorários advocatícios recursais, deixo de fixá-los em conformidade com o entendimento adotado pelo STJ, segundo o qual "os honorários recursais não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo (o CPC/2015 fala em 'majoração') ao ônus estabelecido previamente, motivo por que na hipótese de descabimento ou na de ausência de fixação anterior, não haverá falar em honorários recursais" (STJ, AREsp 1.050.334/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em28/3/2017, DJe de 3/4/2017).

 

 DISPOSITIVO

 

Pelo exposto, com supedâneo no efeito translativo do Agravo de Instrumento, acolho em parte a preliminar levantada pelo agravado, para reconhecer a ilegitimidade ativa da empresa autora, ora agravada, apenas no que pertine à discussão do ICMS sobre os serviços de telecomunicações, extinguindo, sem resolução de mérito, o processo neste ponto. Já quanto ao ICMS incidente sobre energia elétrica, reconheço a legitimidade ativa da agravante.

 

Na análise do recurso, dou-lhe parcial provimento para deferir a tutela de evidência à parte autora, ora agravante, e suspender a exigibilidade de eventual parcela correspondente à diferença entre a alíquota geral de ICMS no Estado do Piauí e a alíquota incidente sobre a energia elétrica, conforme decidiu o STF no tema de repercussão geral nº 745.

 

Já quanto à correção do valor da causa, mantenho a decisão recorrida.

 

Finalmente, deixo de majorar honorários advocatícios, haja vista que estes não foram fixados em primeiro grau, conforme inteligência do art. 85, § 11, do CPC/15.

 

Des. Erivan Lopes

Relator