PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME TRIBUTÁRIO. ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. RECURSO DA DEFESA. TESE ABSOLUTÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DELINEADA NOS AUTOS. DOLO CARACTERIZADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM A EXASPERAÇÃO DA PENA. NEUTRALIZAÇÃO DA VETORIAL DOS MOTIVOS DO CRIME. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA. REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. 1. O Juiz sentenciante fundamentou de forma suficiente e adequada a configuração da autoria e materialidade delitiva, as quais restaram consubstanciadas na vasta documentação produzida em procedimento administrativo realizado pela Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, que resultou nos lançamentos e constituição definitiva dos créditos tributários, conforme Certidões de Dívida n 1511818000781-6 e 1511818000780-8. 2. No caso em apreço, restou devidamente comprovado nos autos que o apelante é o responsável legal pela empresa autuada pelo Fisco Estadual, cabendo a ele a administração da empresa e, por consequência, a responsabilidade por eventuais crimes contra a ordem tributária. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que “os crimes contra a ordem tributária previstos no art. 1º da Lei n. 8.137/90 prescindem de dolo específico, bastando para a subsunção à norma o não recolhimento do tributo”. (AgRg no AREsp 900.438/RS). 4. In casu, inexistem dúvidas acerca da configuração do elemento subjetivo dolo, consubstanciado na vontade do agente em omitir informações relativas à circulação de mercadorias, com a finalidade de reduzir tributos e, assim, majorar os lucros da empresa que administra. 5. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Assim, meras alusões à gravidade em abstrato do delito, à potencial consciência da ilicitude, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem lastro em circunstâncias concretas não podem ser utilizados para aumentar a pena-base" (HC 353.839/PB, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 02/06/2016, DJe 08/06/2016). 6. Na espécie, verifica-se que a fundamentação utilizada pelo juízo a quo para exasperar a pena-base não desborda os elementos inerentes ao aos crimes tributários, porquanto os motivos do crime relacionados ao “enriquecimento ilícito” e ao “crescimento patrimonial” já são punidos pela própria tipicidade do texto legal. Precedentes do STJ. 7. Em sendo realizadas diversas condutas de sonegação fiscal, consumadas com o não recolhimento do ICMS “em razão da não emissão de documentos fiscais nas saídas de mercadorias de seu estabelecimento”, no período de outubro do ano de 2012 à julho do ano de 2013, nas mesmas condições de lugar e modo de execução, verifica-se configurados os requisitos objetivos exigidos pelo art. 71 do CP. 8. Pena redimensionada para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 11 (onze) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 9. A pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e nenhuma circunstância judicial foi reputada desfavorável ao réu, razão pela qual se revela adequado e suficiente à repressão do ilícito penal o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 10. Estando presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0832509-09.2021.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 12/03/2024 )

 

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0832509-09.2021.8.18.0140
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Teresina / 9ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Alberto Cesar Lins de Medeiros
DEFENSORA PÚBLICA: Gisela Mendes Lopes
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME TRIBUTÁRIO. ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. RECURSO DA DEFESA. TESE ABSOLUTÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DELINEADA NOS AUTOS. DOLO CARACTERIZADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM A EXASPERAÇÃO DA PENA. NEUTRALIZAÇÃO DA VETORIAL DOS MOTIVOS DO CRIME. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA. REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.
1. O Juiz sentenciante fundamentou de forma suficiente e adequada a configuração da autoria e materialidade delitiva, as quais restaram consubstanciadas na vasta documentação produzida em procedimento administrativo realizado pela Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, que resultou nos lançamentos e constituição definitiva dos créditos tributários, conforme Certidões de Dívida n 1511818000781-6 e 1511818000780-8.
2. No caso em apreço, restou devidamente comprovado nos autos que o apelante é o responsável legal pela empresa autuada pelo Fisco Estadual, cabendo a ele a administração da empresa e, por consequência, a responsabilidade por eventuais crimes contra a ordem tributária.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que “os crimes contra a ordem tributária previstos no art. 1º da Lei n. 8.137/90 prescindem de dolo específico, bastando para a subsunção à norma o não recolhimento do tributo”. (AgRg no AREsp 900.438/RS).
4. In casu, inexistem dúvidas acerca da configuração do elemento subjetivo dolo, consubstanciado na vontade do agente em omitir informações relativas à circulação de mercadorias, com a finalidade de reduzir tributos e, assim, majorar os lucros da empresa que administra.
5. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Assim, meras alusões à gravidade em abstrato do delito, à potencial consciência da ilicitude, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem lastro em circunstâncias concretas não podem ser utilizados para aumentar a pena-base" (HC 353.839/PB, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 02/06/2016, DJe 08/06/2016).
6. Na espécie, verifica-se que a fundamentação utilizada pelo juízo a quo para exasperar a pena-base não desborda os elementos inerentes ao aos crimes tributários, porquanto os motivos do crime relacionados ao “enriquecimento ilícito” e ao “crescimento patrimonial” já são punidos pela própria tipicidade do texto legal. Precedentes do STJ.
7. Em sendo realizadas diversas condutas de sonegação fiscal, consumadas com o não recolhimento do ICMS “em razão da não emissão de documentos fiscais nas saídas de mercadorias de seu estabelecimento”, no período de outubro do ano de 2012 à julho do ano de 2013, nas mesmas condições de lugar e modo de execução, verifica-se configurados os requisitos objetivos exigidos pelo art. 71 do CP.
8. Pena redimensionada para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 11 (onze) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
9. A pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e nenhuma circunstância judicial foi reputada desfavorável ao réu, razão pela qual se revela  adequado e suficiente à repressão do ilícito penal o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
10. Estando presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.
11. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer ministerial, conhecer do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar a vetorial dos motivos do crime; reconhecer a incidência da continuidade delitiva (art. 71 do CP); redimensionar a pena definitiva 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 11 (onze) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; estabelecer o regime prisional aberto para início do cumprimento da pena; e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, consistentes em: a) prestação pecuniária no valor de 60 (sessenta) salários mínimos vigentes à época do pagamento; b) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, na forma a ser definida pelo juízo das execuções criminais, na forma do voto do Relator.”

 

 

 

                        SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI,  01 a 08 de março de 2024.  

RELATÓRIO

 

Trata-se de recurso de apelação interposto por Alberto Cesar Lins de Medeiros em face da sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, que condenou o réu à pena de 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, pela prática crime previsto no art. 1º, I, da Lei 8137/90, na forma do art. 69 do Código Penal.

Nas razões recursais, a defesa requereu, em resumo: a) a absolvição do apelante, nos termos do art. 386, III e VII, do CPP, considerando a ausência de dolo e de provas suficientes para a condenação; b) a fixação da pena-base no mínimo legal; c) o reconhecimento da continuidade delitiva.

Nas contrarrazões, o parquet de primeiro grau pugnou pelo improvimento do apelo, destacando que a autoria e materialidade estão devidamente comprovadas nos autos do processo, de forma que todas as Certidões de Dívida Ativa que embasaram a Ação Penal foram constituídas em procedimento administrativo, observando os ditames da Súmula nº 24. 

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso.

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

Tese absolutória – Insuficiência de provas

Requer a Defesa a absolvição do apelante, aduzindo, para tanto, que “inexiste prova da intenção do apelante em fraudar o Fisco ou que tenha agido de má-fé. Em verdade, a realidade mais se aproxima de uma inexperiência do dono da empresa.”

Pois bem. De início, verifica-se que o juiz sentenciante fundamentou de forma suficiente e adequada a configuração da autoria e materialidade delitiva, as quais restaram consubstanciadas na vasta documentação produzida em procedimento administrativo realizado pela Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, que resultou nos lançamentos e constituição definitiva dos créditos tributários, conforme Certidões de Dívida n 1511818000781-6 e 1511818000780-8.

Por oportuno, confiram-se trechos da sentença condenatória relacionados à comprovação da prática delitiva:

“De acordo com a Súmula Vinculante nº 24 do STF "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo". Considerando que houve o regular lançamento tributário, como evidenciado nos autos, não há óbice para a tipificação do crime material contra a ordem tributária, de sorte que a materialidade do crime está presente, sobretudo através do lançamento das CDAs nº 1511818000781-6 e 1511818000780-8, as quais, segundo o art. 204 do CTN, gozam de  presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.
A bem da verdade, os fatos narrados na exordial se amoldam ao inciso I do art. 1º, Lei 8.137/90, uma vez que o fato foi constatado através do confronto das informações fornecidas pelas administradoras de cartões de crédito/débito e os valores informados pelo contribuinte, ou seja, o Réu omitiu informação que deveria ser prestada à autoridade fazendária.
(...)
No que tange à autoria, resta patente que o Réu era responsável, à época dos fatos, pela empresa ALBERTO CESAR LINS DE MEDEIROS (CNPJ nº 11.933.735/0001-94), na qualidade de titular e gestor, fato este afirmado em audiência de instrução e julgamento, e confirmado através das demais provas carreadas nos autos. Neste caso a autoria é definida pelo Código Tributário Nacional assim em seu art. 135, inciso III:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
[…]
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de
direito privado.
Ademais, a jurisprudência dominante é firme no sentido de que o sujeito ativo do crime de sonegação tributária, em casos envolvendo pessoa jurídica, tende a ser o responsável com poder de gerência.”

Do exposto, verifica-se que, diferentemente da tese sustentada pela defesa, o decreto condenatório encontra-se lastreado em provas documentais firmes e coesas, não havendo que falar em inexistência de provas suficientes para a condenação.

Não se ignora que, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a condição de administrador de organização empresarial, sem a correspondente e individualizada descrição de determinada conduta típica que os vincule, de modo concreto, ao evento alegadamente delituoso, não se revela fator suficiente apto a justificar a prolação de sentença penal condenatória (HC nº 105953 SP[1]).

No caso em apreço, contudo, restou devidamente comprovado que o apelante é o responsável legal pela empresa ALBERTO CESAR LINS DE MEDEIROS (CNPJ nº 11.933.735/0001-94), cabendo a ele a administração da empresa e, por consequência, a responsabilidade por eventuais crimes contra a ordem tributária.

Noutra quadra, verifica-se das razões recursais a irresignação da defesa quanto à caracterização da tipicidade da conduta imputada ao réu. Confira-se:

 “O delito previsto no art 1º, inciso I da lei 8.137/90 exige prévia identificação do dolo, leia-se: da vontade do autor dirigida ao fim de sonegar impostos. O ônus da tal comprovação, inerente à caracterização da autoria do fato, deve ser suportado pela acusação, que no caso em comento não foi suficiente para embasar a certeza necessária a um decreto condenatório”.

Pois bem. O crime de sonegação fiscal, na modalidade do inciso I do art. 1º da Lei n. 8.137/1990, prescinde de fraude ou falsidade, já que, pela leitura do dispositivo, é possível deduzir que a simples omissão, apta a acarretar a supressão ou redução de tributo, revela-se suficiente, em tese, para a prática do crime ("Art. 1° - Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias").

A subsunção no referido tipo penal pressupõe a redução ou supressão do tributo mediante omissão de informação ou prestação de declaração falsa. Contudo, o elemento subjetivo do tipo é o dolo genérico, sendo suficiente para a consumação que o agente tenha a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir o pagamento de tributos.

Sobre a questão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que “os crimes contra a ordem tributária previstos no art. 1º da Lei n. 8.137/90 prescindem de dolo específico, bastando para a subsunção à norma o não recolhimento do tributo”. (AgRg no AREsp 900.438/RS[2])

Esse é o caso dos autos, porquanto se colhe dos autos que o réu, no período de outubro do ano de 2012 à julho do ano de 2013, deixou de recolher ICMS em razão da não emissão de documentos fiscais nas saídas de mercadorias de seu estabelecimento.

Assim, diante das provas carreadas nos autos, inexistem dúvidas acerca da configuração do elemento subjetivo dolo, consubstanciado na vontade do agente em omitir informações relativas à circulação de mercadorias, com a finalidade de reduzir tributos e, assim, majorar os lucros da empresa que administra.

À luz do exposto, não sendo produzidas provas documentais ou testemunhais capazes de desconstituir a versão acusatória, que encontra amplo suporte no arcabouço probatório, tem-se, portanto, comprovada a prática do crime previsto no art. 1º, I, da Lei n° 8.137/90, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito absolutório aduzido pela defesa.

Dosimetria penal – Revisão da pena-base

Acerca da primeira fase da dosimetria penal, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Do exposto, verifica-se que para que o sentenciado tenha direito à fixação da pena-base no mínimo legal não poderá existir contra si nenhuma circunstância judicial desfavorável, hipótese em que o juiz sentenciante não terá elementos concretos para justificar eventual acréscimo de pena. D’outro norte, a existência de uma única circunstância judicial desfavorável bastará para a exasperação da pena-base, afastando-a do mínimo lega previsto em abstrato.

No caso em apreço, o Juiz sentenciante, na análise das circunstâncias judicias previstas no art. 59 do Código Penal, valorou negativamente a vetorial dos motivos do crime, conforme excerto a seguir transcrito:

“O motivo foi o enriquecimento ilícito com a sonegação tributária, visando o crescimento patrimonial em detrimento do recolhimento de impostos destinados à coletividade”.

Nesse cenário, a Defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal, alegando a ausência de fundamentação idônea para a sua exasperação.

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Assim, meras alusões à gravidade em abstrato do delito, à potencial consciência da ilicitude, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem lastro em circunstâncias concretas não podem ser utilizados para aumentar a pena-base" (HC 353.839/PB, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 02/06/2016, DJe 08/06/2016).

Na espécie, verifica-se que a fundamentação utilizada pelo juízo a quo para exasperar a pena-base não desborda os elementos inerentes ao aos crimes tributários, porquanto os motivos do crime relacionados ao “enriquecimento ilícito” e ao “crescimento patrimonial” já são punidos pela própria tipicidade do texto legal. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/1990. DOLO. AFERIÇÃO. INVIABILIDADE. CULPABILIDADE. FORMAÇÃO SUPERIOR. ÁREA DO CONHECIMENTO. AUMENTO. REPROVABILIDADE. VERIFICAÇÃO. MATÉRIAS FÁTICO-PROBATÓRIAS. SÚMULA 7/STJ. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAIS DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF. INOVAÇÃO. DESCABIMENTO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. ILEGALIDADES FLAGRANTES. CONSTATAÇÃO. DECLARAÇÕES DO ACUSADO NO INTERROGATÓRIO. UTILIZAÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ATENUAÇÃO. SÚMULA 545/STJ. MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NEGATIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ELEMENTARES DO TIPO. PENA. REDIMENSIONAMENTO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUMAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
1. O Tribunal de origem afirmou estar presente o dolo. A reapreciação do tema demandaria o reexame de matéria fático-probatória, descabido em recurso especial. Aplicação da Súmula 7/STJ.
2. Para analisar a alegação de que a formação superior a que a que teve acesso o agravante, por se tratar de área distinta do conhecimento, não teria lhe dado maior condição de entender o caráter ilícito do delito tributário, aumentando a reprovabilidade da conduta e negativando a circunstância judicial da culpabilidade, também seria necessária a apreciação de matéria de natureza fática, o que é descabido nos termos do óbice sumular mencionado.
3. As razões do especial não refutaram a afirmação de que a exasperação da pena-base estaria lastreada na negativação de mais de uma circunstância judicial, mas sustentaram que o acréscimo da reprimenda teria ocorrido apenas pela negativação da culpabilidade.
Incidência da Súmula 283/STF.
4. Pela preclusão consumativa, em agravo regimental é descabida a inovação de tese não suscitada nas razões do recurso especial.
5. Constatação de ilegalidades flagrantes na dosimetria da pena, a serem reparadas de ofício.
6. As declarações do agravante no interrogatório judicial foram também utilizadas como lastro para a sua condenação. No entanto, não houve a aplicação da atenuante da confissão espontânea, conforme orienta a Súmula 545/STJ, que é devida mesmo no caso de confissão parcial.
7. O fato de o agravante ter agido em desacordo com a legislação de regência, no intuito de obter lucro em detrimento do Fisco, revelando cupidez e desprezo às normas é inerente ao crimes tributários, não servindo de amparo idôneo ao desvalor atribuído os motivos do delito.
8. A omissão de receitas e a omissão com o dever de prestar informações verdadeiras acerca da empresa também são ínsitas ao tipo penal do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, não se prestando para negativar as circunstâncias do crime. 9. Com o redimensionamento da pena, fica extinta a punibilidade, pela consumação da prescrição punitiva.
10. Agravo regimental improvido. Ordem concedida de ofício para afastar a negativação dos motivos e das circunstâncias do crime e aplicar a atenuante da confissão, com o redimensionamento da pena nos termos do voto, bem como a fim de declarar extinta a punibilidade do agravante, pela prescrição da pretensão punitiva.
(AgRg no REsp n. 1.642.399/PB, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/8/2017, DJe de 24/8/2017.)

Devida, portanto, a neutralização da circunstância judicial dos motivos do crime, com o sequente refazimento do cálculo dosimétrico.

Dosimetria Penal - Continuidade delitiva

A Defesa requer, por fim, a reforma da sentença para, ao invés do concurso material de crimes, previsto no art. 69 do Código Penal, seja reconhecida a continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Codex Penalista.

O crime continuado configura-se, nos termos do art. 71 do Código Penal, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.

No caso em apreço, em sendo realizadas diversas condutas de sonegação fiscal, consumadas com o não recolhimento do ICMS “em razão da não emissão de documentos fiscais nas saídas de mercadorias de seu estabelecimento”, no período de outubro do ano de 2012 à julho do ano de 2013, nas mesmas condições de lugar e modo de execução, verifica-se configurados os requisitos objetivos exigidos pelo art. 71 do CP.

No que se refere ao requisito subjetivo, observa-se que as condutas delitivas praticadas pelo réu se encontram numa mesma cadeia delitiva, donde se infere o vínculo subjetivo (a unidade de desígnios) entre os eventos criminosos.

Desta forma, entendo que se encontram presentes os requisitos necessários à incidência da continuidade delitiva, de forma que as condutas subsequentes devem ser havidas como continuação da primeira. Corroborando esse entendimento, confira-se aresto do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SUPRESSÃO E REDUÇÃO DE TRIBUTO. ART. 1º, II, DA LEI N. 8.137/1990. ICMS. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE. CORTE DE ORIGEM CONFIRMOU A PRESENÇA DOS ELEMENTOS DA CONTINUIDADE DELITIVA. ALTERAÇÃO DO JULGADO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Registre-se que "a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que não há previsão regimental ou legal de intimação para sessão de julgamento de agravo regimental, porquanto o recurso interno, na forma do art. 258, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, independe de inclusão em pauta. Ademais, o art. 159, do RISTJ dispõe expressamente acerca do não cabimento de sustentação oral nos julgamentos de recursos internos" (EDcl no AgRg no REsp n. 1.959.899/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 14/03/2022).
III - Pedido de reconhecimento de crime único. Com efeito, "a pluralidade de condutas, decorrentes da sonegação tributária, pode caracterizar a hipótese de continuidade delitiva, consoante art. 71 do CP, mas não crime único" (AgRg no AREsp n. 1.377.172/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 24/10/2019). Nessa linha:
REsp n. 1.533.316/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 24/05/2016). Ademais, a Corte de origem afirmou ter ocorrido a continuidade delitiva, e não crime único. Assim, aferir se estariam presentes as circunstâncias exigidas para o reconhecimento do crime único, em vez da continuidade delitiva, demandariam inevitavelmente o reexame do quadro fático-probatório, situação vedada no âmbito do habeas corpus.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 722.293/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 5/5/2022.)

A propósito, registro que este entendimento foi aplicado por esta Câmara Especializada Criminal no julgamento da apelação criminal n. 0019825-61.2016.8.18.0140, oportunidade em que foi reconhecida a incidência da continuidade delitiva entre crimes contra a ordem tributária praticados ao longo de três anos (2010, 2011 e 2012). Confira-se:

APELAÇÕES CRIMINAIS INTERPOSTAS PELA DEFESA E PELA ACUSAÇÃO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. RECURSO DA DEFESA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.  IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE CRIME HABITUAL. INCABÍVEL. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.
1. O termo inicial da prescrição da ação dos crimes materiais previstos no art. 1º da Lei 8.137/1990 é a data da consumação do delito, que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário. Esse entendimento encontra-se cristalizado no enunciado Súmula Vinculante 24 da Suprema Corte;
2. A materialidade do delito descrito na denúncia foi demonstrada no auto de infração e notificação fiscal, no termo de inscrição do débito na dívida ativa e comprovada pelos documentos acostados aos autos e pelos depoimentos prestados em juízo. Para o início da persecução penal nos crimes materiais contra a ordem tributária, basta o encerramento do âmbito administrativo, com o devido lançamento definitivo do débito;
3. Alegação de ausência de indícios de conduta dolosa da apelante. Tese não acatada. O tipo penal previsto no art. 1º da lei n.º 8.137 /90 não exige a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo, fazendo-se necessário apenas o dolo genérico para a sua configuração;
4. Não merece prosperar o afastamento da continuidade delitiva, ao argumento de que, na espécie, restou configurado crime habitual. Trata-se reiteração criminosa perpetrada nas mesmas condições de tempo, lugar e execução;
5. Recursos conhecidos e improvidos. Decisão unânime.
(Apelação Criminal n. 0019825-61.2016.8.18.0140, Rel. Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO, 2ª Câmara Especializada Criminal, DJe 21/09/2021).

No que se refere ao quantum de aumento decorrente da continuidade delitiva, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que “a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações” (HC 342.475/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 23/2/2016).

Como se vê, o agravamento da pena decorrente do reconhecimento da continuidade está vinculado ao número de infrações penais, exigindo a descrição individualizada de cada ocorrência. No caso em apreço, verifica-se que foram praticadas 02 (duas) condutas delituosas, porquanto foram lavrados 02 (dois) autos de infração em desfavor do réu, que culminaram, após regular procedimento administrativo, na constituição das Certidões de Dívida Ativa que instruem os autos. Assim, conforme a orientação pacifica pela Corte da Cidadania, o aumento da pena deve incidir na fração de 1/6 (um sexto).

Dosimetria penal – Refazimento do cálculo dosimétrico

Não desconheço que a “melhor técnica para a dosimetria da pena privativa de liberdade, em se tratando de crimes em concurso formal, é a fixação da pena de cada uma das infrações isoladamente, e, sobre a maior pena, referente à conduta mais grave, apurada concretamente, ou, sendo iguais, sobre qualquer delas, fazer-se o devido aumento, considerando-se nessa última etapa o número de infrações que a integram." (STJ HC 85513-DF)

Contudo, à consideração de que as circunstâncias judiciais se revelam semelhantes para os vinte crimes praticados em continuidade delitiva, passo a realizar um único cálculo dosimétrico, a fim de evitar repetições desnecessárias.

Crime contra ordem tributária (Art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90)

Primeira fase da dosimetria:

Ausentes circunstâncias judicias desfavoráveis, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:

Não incidem circunstâncias atenuantes ou agravantes, pelo que torno intermediária a pena antes estabelecida.

Terceira fase da dosimetria:

Não incidem causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno definitiva a pena de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Concurso de crimes  

Em sendo aplicável a regra prevista no artigo 71 Código Penal, em decorrência da prática de 02 (dois) crimes contra a ordem tributária em continuidade delitiva, que tiveram suas penas individualmente dosadas de forma idêntica, aplico a pena de um só crime aumentada do critério ideal de 1/6 (um sexto), razão pela qual fica o sentenciado condenado à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 11 (onze) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Regime prisional 

Nas condenações à pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Na espécie, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que nenhuma circunstância judicial foi reputada desfavorável ao réu.

Destarte, tem-se por adequado e suficiente à repressão do ilícito penal o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

Substituição da pena privativa de liberdade

Estando presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO AUSENTE. SIMILITUDE FÁTICA E DISSENSO INTERPRETATIVO NÃO DEMONSTRADOS. PENAL. ART. 1º, INCISOS I E II, DA LEI N. 8.137/1990. CONSUMAÇÃO DELITIVA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DATA POSTERIOR À LEI N. 12.234/2010. PRESCRIÇÃO RETROATIVA PELA PENA CONCRETA. RECONHECIMENTO. VEDAÇÃO LEGAL. DOLO. VERIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7/STJ. CAUSA DE AUMENTO. ART. 12, INCISO I, DA LEI N. 8.137/1990. APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE INFRAÇÕES. FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). ADEQUAÇÃO. PENAS. REDIMENSIONAMENTO. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.
1. (...)
9. Redimensionadas as penas para patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, não havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis e sendo o Agravante primário, é cabível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
10. Agravo regimental parcialmente provido a fim de excluir a causa de aumento do art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990. Habeas corpus concedido, de ofício, para fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução.
(AgRg no AREsp n. 1.563.941/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 6/10/2020.)

Devida, portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em: a) prestação pecuniária no valor de 60 (sessenta) salários mínimos vigentes à época do pagamento; b) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, na forma a ser definida pelo juízo das execuções criminais.

DISPOSITIVO

À luz do exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar a vetorial dos motivos do crime; reconhecer a incidência da continuidade delitiva (art. 71 do CP); redimensionar a pena definitiva 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 11 (onze) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; estabelecer o regime prisional aberto para início do cumprimento da pena; e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, consistentes em: a) prestação pecuniária no valor de 60 (sessenta) salários mínimos vigentes à época do pagamento; b) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, na forma a ser definida pelo juízo das execuções criminais.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

 

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[1] STF - HC: 105953 SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 18/02/2015, Data de Publicação: DJe-034 DIVULG 20/02/2015 PUBLIC 23/02/2015)

[2] STJ - AgRg no AREsp: 900438 RS 2016/0116314-5, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 06/02/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/02/2018

 

Teresina, 12/03/2024