EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA USO PRÓPRIO. INCABÍVEL. COMPROVADAS AUTORIA E MATERIALIDADE. RELEVÂNCIA DAS DECLARAÇÕES PRESTADAS PELOS POLICIAIS. DEPOIMENTOS SEGUROS E COERENTES. REDUÇÃO DA PENA BASE. CABÍVEL. DETRAÇÃO. INVIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os depoimentos dos policiais corroborados pelas demais provas, demonstram de forma peremptória a autoria e a materialidade delitiva do crime de tráfico de entorpecentes, constituindo, assim, fonte legítima para subsidiar uma sentença penal condenatória; 2. Esmiuçadas todas as circunstâncias envolvendo o fato, não merece ser reconhecida a desclassificação da condutado do apelante para aquela prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06; 3. A exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. No caso, constatou-se equívoco na valoração negativa nos vetores culpabilidade e consequências do delito, pois elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base; 4. Na detração penal, a Lei nº 12.736/2012, que introduziu o § 2º, do artigo 387, do Código de Processo Penal, não revogou o artigo 66, III, ‘c’, da Lei de Execução Penal, portanto, será da competência do Juízo das Execuções Penais promover a detração penal, nos casos em que o Juízo da condenação não o fizer; 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL do recurso defensivo, para, tão somente, afastar a valoração desfavorável das circunstâncias judiciais relacionadas à culpabilidade e às consequências do crime, que, no entanto, não foi capaz de alterar a pena definitiva já fixada pela instância antecedente em 5 (cinco) anos, e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como 583 (quinhentos e oitenta e três) dias/multa. No mais, mantem-se incólume os termos da sentença de primeiro grau, nos termos do voto do Relator.” (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800860-68.2021.8.18.0029 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 07/03/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

Processo nº 0800860-68.2021.8.18.0029

Classe: Apelação Criminal

Juízo de origem: Vara Única da Comarca de José de Freitas – PI

Assunto: Tráfico de Drogas e Condutas Afins

Apelante: CHARLES DE JESUS OLIVEIRA DAMASCENO 

Defensora Pública: Andréa de Jesus Carvalho

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

 

Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho

 

 

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA USO PRÓPRIO.  INCABÍVEL. COMPROVADAS AUTORIA E MATERIALIDADE. RELEVÂNCIA DAS DECLARAÇÕES PRESTADAS PELOS POLICIAIS. DEPOIMENTOS SEGUROS E COERENTES. REDUÇÃO DA PENA BASE. CABÍVEL.  DETRAÇÃO. INVIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Os depoimentos dos policiais corroborados pelas demais provas, demonstram de forma peremptória a autoria e a materialidade delitiva do crime de tráfico de entorpecentes, constituindo, assim, fonte legítima para subsidiar uma sentença penal condenatória;

2. Esmiuçadas todas as circunstâncias envolvendo o fato, não merece ser reconhecida a desclassificação da condutado do apelante para aquela prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06;

3. A exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. No caso, constatou-se equívoco na valoração negativa nos vetores culpabilidade e consequências do delito, pois elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base;

4. Na detração penal, a Lei nº 12.736/2012, que introduziu o § 2º, do artigo 387, do Código de Processo Penal, não revogou o artigo 66, III, ‘c’, da Lei de Execução Penal, portanto, será da competência do Juízo das Execuções Penais promover a detração penal, nos casos em que o Juízo da condenação não o fizer;

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO:

“Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL do recurso defensivo, para, tão somente, afastar a valoração desfavorável das circunstâncias judiciais relacionadas à culpabilidade e às consequências do crime, que, no entanto, não foi capaz de alterar a pena definitiva já fixada pela instância antecedente em 5 (cinco) anos, e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como 583 (quinhentos e oitenta e três) dias/multa. No mais, mantem-se incólume os termos da sentença de primeiro grau, nos termos do voto do Relator.”

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por CHARLES DE JESUS OLIVEIRA DAMASCENO, inconformados com a sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo como incurso nas penas do art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06.

Consta nos autos que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ ofereceu denúncia em face de CHARLES DE JESUS OLIVEIRA DAMASCENO, atribuindo-lhe a autoria das infrações penais tipificadas no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 (id. 6509838 – pág. 1/3).

Tomando por base o Inquérito Policial nº 001.216/2021, o órgão acusatório narrou que, dia 20/08/2021, por volta das 20h30min, na Rua Miguel Fonseca da cidade de José de Freitas, o denunciado CHARLES DE JESUS OLIVEIRA DAMASCENO, de forma livre e consciente, trazia consigo 20 (vinte) invólucros de plástico contendo substância crack. Menciona que uma guarnição da Guarda Municipal passava nas proximidades do Hospital Municipal Nossa Senhora do Livramento, quando avistou o denunciado parado na esquina, ocasião em que apresentou comportamento suspeito ao perceber a viatura, pois saiu correndo do local. Conta que os guardas municipais conseguiram abordar o denunciado, e que, após revista pessoal, encontraram 20 (vinte) invólucros de plástico com substância que aparentava ser crack.

Após o recebimento da denúncia, o processo teve seu trâmite regular, com prolação de sentença, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar CHARLES DE JESUS OLIVEIRA DAMASCENO como incurso nas penas do art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, submetendo-o à pena definitiva de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias/multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos (id. 6509887 – pág. 1/8).

Inconformado com a sentença, CHARLES DE JESUS OLIVEIRA DAMASCENO interpôs apelação pleiteando a reforma da sentença para: a) desclassificar para o delito previsto do art. 28 da Lei 11.343/2006; b) afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais valoradas negativamente, com fixação da pena base no mínimo legal; c) reconhecer a atenuante de menoridade relativa para fixar a pena abaixo do mínimo legal; d) aplicar o redutor previsto no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas; e) reconhecer a detração (id. 6509897 – pág. 1/17).

Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO (id. 6509902 – pág. 1/12).

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça emitiu parecer opinando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso para, tão somente, redimensionar a pena-base, neutralizando as circunstâncias judiciais de culpabilidade e de consequências do crime (id. 7425176 – pág. 1/9).

É o breve relatório.

VOTO

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

II – MÉRITO

- Da desclassificação do crime de tráfico privilegiado para o delito tipificado no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006

Alega ausência de provas de autoria delitiva, vez que o depoimento dos policiais adotado para embasar a sentença vai de encontro à versão do apelante, que confessou ser dependente químico e que a droga encontrada seria para consumo pessoal.

Acrescenta que não foram encontrados apetrechos indicativos da mercancia, e que o apelante não foi preso em flagrante vendendo drogas ou oferecendo a terceiros.

Requer seja aplicado o princípio do in dúbio pro reo desclassificando o crime pelo qual o recorrente foi denunciado (Art. 33 da Lei nº 11.343/06), para aquele previsto no Art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Sem razão a defesa.

Com efeito, o simples fato de o apelante ter sido encontrado guardando os entorpecentes, por si só, não é suficiente para subsumir o fomento de circulação da droga. Porém, a configuração do tipo penal não se fundamentou, unicamente, em tal circunstância.

Distinguir o crime de tráfico do uso não é tarefa fácil e, como a quantidade não é fator decisivo no julgamento, devem ser esmiuçadas todas as circunstâncias que envolveram o fato.

Para determinar se a droga se destina à consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, além da conduta e aos antecedentes do agente. 

Analisando as condições do caso concreto, e buscando adequar a conduta do agente em um dos tipos penais, entendo que não deve prosperar a desclassificação da conduta típica praticada pelo apelante para aquela prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06.

Evidencia-se que a condenação do apelante se deu por meio de sentença legitimamente fundamentada no conjunto probatório que instruiu os autos, onde se verifica a configuração da materialidade e autoria delitivas.

A materialidade do delito restou demonstrada nos autos pelo auto de prisão em flagrante nº 001415/21, boletim de ocorrência nº 111515.001336/2021-93 (id. 6509833 – pág. 4), auto de apresentação e apreensão (id. 6509013 – pág. 15), laudo de exame de constatação (id. 6509013 – pág. 11).

A autoria, igualmente inconteste, pôde ser evidenciada através dos depoimentos dos policiais que atuaram no dia dos fatos, ocasião em que encontraram 20 invólucros contendo 6g de substância petrificada amarelada (crack) em poder do apelante.

Embora o apelante tenha negado a comercialização da droga, e ter dito ser mero usuário, o fato narrado pelos policiais, corroborado pelos demais elementos, apontam claramente para a traficância.

A testemunha de acusação, o policial George Lancaster Ferreira de Abreu, relatou em juízo que, no dia 20/08/2021, realizava patrulhamento ostensivo nas imediações do hospital municipal, local conhecido por consumo e venda de drogas, quando, em determinado momento, avistou o apelante, que, por sua vez, apresentou atitude suspeita, pois, quando viu a viatura, saiu correndo. Contou que a equipe decidiu fazer a abordagem, e que, em revista pessoal, encontrou com o apelante certo volume de crack. Mencionou que os entorpecentes estavam separados e embalados.

A testemunha de acusação, o policial Gerardo Barbosa dos Santos, declarou em juízo que estava em ronda ostensiva nas imediações do hospital quando avistou o apelante. Afirmou que o apelante tentou fugir quando viu a guarda municipal, mas que conseguiram fazer a abordagem, encontrando com ele 20 papelotes de cocaína. Disse que a droga estava na mão do apelante, mas que ele não estava usando o entorpecente.

Afora o depoimento policial, o laudo de exame pericial atestou a natureza, a quantidade da substância entorpecente, e a forma de armazenamento (6g de crack acondicionada em 20 invólucros plásticos). O apelante foi preso em atitude suspeita (tentativa de fuga), e em local conhecido na região por vender drogas. Tais fatores são indícios compatíveis com a atividade de traficância.

Ademais, importante destacar que não é necessário, para a caracterização da narcotraficância, que o agente seja surpreendido no exato momento em que fornece materialmente a droga à terceira pessoa, e não se exige a apuração da efetiva oferta a terceiros. Basta a existência de circunstâncias seguras de que para tanto se destina o tóxico com ele encontrado, já que a conduta de guardar integra o tipo descrito no art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Observa-se simplesmente a possibilidade de distribuição, porquanto o crime de tráfico é classificado como crime de perigo abstrato, não se exigindo a comprovação in concreto do perigo em que se submete o bem jurídico tutelado por ocasião de sua prática.

À propósito, segue jurisprudência:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – SENTENÇA DE DESCLASSIFICAÇÃO – RECURSO MINISTERIAL ARTIGO 33, C/C ART. 4, VI, PARA O DESCRITO NO ARTIGO 28, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 – 1. EXISTENCIA DE PROVAS MÍNIMAS DE MATERIALIDADE E DE AUTORIA DELITIVAS – AUSÊNCIA DE PROVA UNÍSSONA DE DESCLASSIFICAÇÃO – RESGUARDADO DA COMPETENCIA DA VARA COMUM CRIMINAL – 5. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Diante disso, a tese suscitada pelo membro do Parquet de 1º grau merece acolhida, pois há nos autos provas mínimas e indícios suficientes de que o apelado possivelmente tenha praticado o crime previsto no artigo 33, c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06. Por outro lado, percebe-se que a tese de desclassificação para o tipo descrito no artigo 28 da Lei de Drogas não encontra singularidade probatória nos autos, em função de existirem outras evidências colacionadas que indicam que a droga apreendida não se destinava só para consumo, sem pretender adentrar no mérito, sem intenção de emitir um juízo final de valor sobre a matéria. Dessa maneira, constata-se que no caso em tela a decisão desclassificatória realmente está, ao que parece, em desacordo com o comando do tipo penal, devendo, por conseguinte, ser reformada. Recurso parcialmente provido. (TJ-ES – SER: 00282380220168080024, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Data do Julgamento: 17/04/2019, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 25/04/2019).

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – INCABÍVEL – RECURSO IMPROVIDO. Comprovada a autoria e materialidade do tráfico de drogas, mantém-se a condenação do agente, mormente quando as provas acostadas aos autos demonstram o comércio de entorpecentes, sendo, portanto, incabível a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06. (TJ-MS – APR: 00328942620178120001 MS 0032894-26.2017.8.12.0001, Relator: des. Zaloar Murat Martins de Souza, Data de Julgamento: 30/09/2019, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 02/10/2019).

SENTENÇA CONDENATÓRIA DO RÉU PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006)- APELO DEFENSIVO BUSCANDO A - ABSOLVIÇÃO COM ARRIMO EM ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, DEDUZINDO-SE PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO, APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4°, DO ART. 33, DA LEI N° 11.343/06, E FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA BEM DEMONSTRADA - PALAVRAS DOS AGENTES DA LEI N QUE MERECEM PRIMAZIA NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO, INCONSISTENTE A NEGATIVA DE AUTORIA - CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, MODO COMO OS ENTORPECENTES ESTAVAM EMBALADOS, QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA COMPATÍVEIS COM O TRÁFICO, FICANDO AFASTADO0 PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - CONDENAÇÃO MANTIDA EM FACE DO ACERVO DA PROVA, DESCABENDO O BENEFÍCIO DA REDUÇÃO - QUANTIDADE GRANDE DE DROGAS APREENDIDAE SUA NATUREZA ALTAMENTE NOCIVA E LESIVA (COCAÍNA) INCOMPATÍVEIS COM O PRIVILÉGIO - DEMONSTRAÇÃO DE QUE O RÉU SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS - DOSAGEM DAS PENAS CORRETAS, OBSERVADO O REGRAMENTO APLICÁVEL - ESTIPULAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO QUE SE AFIGURA CORRETA, NÃO SENDO RECOMENDÁVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRECEDENTES DA JURISPRUDÊNCIA CONDENAÇÃO MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP - APL: 00015971420168260464 SP oo01597- 14.2016.8.26.0464, Relator: Ivana David, Data de Julgamento: 14/12/2018, 12ª Câmara Criminal Extraordinária, Data de Publicação: 18/12/2018)

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - Inviável a desclassificação para o delito o artigo 28 da Lei nº 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos, a quantidade e a variedade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos dos policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu. Recurso não provido. (TJ-SP - APR: 15032433720218260196 SP 1503243-37.2021.8.26.0196, Relator: Luis Augusto de Sampaio Arruda, Data de Julgamento: 23/06/2022, 8ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 23/06/2022) grifei.

Sob esse prisma, não foi demonstrado nenhum vestígio de conflito entre o jus puniendi do Estado e o jus libertatis do apelante para fazer prevalecer o interesse do acusado (in dubio pro reo).

Assim sendo, a condenação do apelante pela prática do crime de tráfico de drogas é medida que se impõe, revelando-se incabível o pleito desclassificatório.

- Da pena base no mínimo legal 

Subsidiariamente, a defesa argumenta ser forçosa a reforma da sentença para fins de correção da dosimetria da pena, com o decote das circunstâncias judiciais valoradas negativamente, e com a aplicação da atenuante de menoridade relativa.

Pois bem.

Ressalvada as hipóteses de manifesta ilegalidade e arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria.

O Código Penal impôs critério de fixação da pena privativa de liberdade, que pode desdobrar-se em três etapas. Sabe-se que a pena-base é obtida com as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP).

In casu, a fixação da pena-base no quantum acima do mínimo legal foi lastreada em três circunstâncias judiciais desfavoráveis (natureza da droga, culpabilidade, e consequências do crime), sendo a pena base estabelecida pelo juiz a quo em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na hipótese, o laudo definitivo confirma a natureza ilícita da droga apreendida (crack – subproduto da cocaína), que apresenta alto potencial lesivo à saúde física e mental do indivíduo, causador de rápida dependência química, de difícil recuperação do usuário, e com efeito destruidor a longo prazo. Cabível, portanto, o aumento da pena-base, com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Já as circunstâncias judiciais da culpabilidade e consequências do crime, devem ser neutralizadas. Senão, vejamos.

No âmbito da dosimetria da pena, a culpabilidade é considerada como o grau de censura da ação ou omissão do agente criminoso, devendo ser valorada sempre que haja um plus em sua conduta que mereça uma maior reprovação social.

Na espécie, o magistrado sentenciante afirmou ser acentuada a culpabilidade do paciente, pois conhecia a ilicitude do comportamento e os malefícios causados pela disseminação dos entorpecentes na sociedade. Entretanto, elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base.

As consequências do crime denotam a extensão do dano produzido pela prática criminosa, sua repercussão para a própria vítima e seus parentes, ou para a comunidade.

Também se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime, pois menção à "disseminação do vício ou elevação da prática de crimes contra o patrimônio”, trata-se de elemento genérico que se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise.

Considerando-se que o crime de tráfico de drogas possui pena abstrata que varia de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, e constatando-se que, dentre as circunstâncias judiciais, somente uma delas foi considerada desfavorável ao apelante, evidencia-se que a pena base deve ser redimensionada para 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de reclusão, e 516 (quinhentos e dezesseis) dias-multa.

Na segunda fase, foi reconhecida a circunstância atenuante do art. 65, I, do Código Penal (menoridade relativa), razão pela qual a pena deve ser reduzida para o mínimo legal, qual seja: 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

É pacífico o entendimento dos Tribunais pátrios de que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula nº 231 do STJ). O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso extraordinário 5970270, com repercussão geral reconhecida, reafirmou sua jurisprudência no idêntico sentido de que a pena não pode ser reduzida aquém do seu mínimo legal por força do reconhecimento de atenuantes genéricas.

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTES DO ART. 65, INCISOS I e III, D, DO CÓDIGO PENAL - CP. FIXAÇÃO DA PENA EM PATAMAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do enunciado n. 231 da Súmula do STJ, é inviável a aplicação das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea, previstas no art. 65 do Código Penal - CP, para fins de redução da pena a patamar aquém do mínimo legal. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1408530 MS 2018/0319989-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 14/05/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/05/2019)

Adiante, na terceira fase, o juiz considerou “Incide a majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/06 (crime praticado nas imediações de estabelecimento hospitalar), pelo que aumento a pena anterior em 1/6 (um sexto).”

A Lei 11.343/2006 prevê que a condenação por tráfico de drogas será aumentada de um sexto a dois terços se o crime for cometido nas imediações de certos estabelecimentos, como escolas, presídios e hospitais, por causa da aglomeração de pessoas nesses locais. 

Correta a aplicação da causa de aumento prevista no inciso III do art. 40 da Lei nº 11.343/06 se o delito ocorreu nas imediações de um hospital, por estrita obediência à norma cogente. Basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos descritos na norma, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA OU INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIÁVEL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. USUÁRIO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO. PROVAS SUFICIENTES PARA A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. INTENÇÃO DE DIFUSÃO ILÍCITA EVIDENCIADA POR MEIO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE. CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/06. ESTABELECIMENTO DE ENSINO. PROXIMIDADE COMPROVADA. DOSIMETRIA. NATUREZA DA DROGA. ARTIGO 42 DA LAD. AFASTAMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REGIME ABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.  1. Não há falar em absolvição nem desclassificação do delito de tráfico de drogas para a posse de entorpecentes para uso próprio, pois, além da confissão judicial do réu, os policiais flagraram e registraram em filmagem e fotografias o momento em que se deu a difusão ilícita do entorpecente, inclusive com a abordagem do usuário adquirente. 2. Os depoimentos dos policiais, a respeito das funções que desempenham na qualidade de agentes públicos, possuem presunção de veracidade e os atos por eles praticados no exercício do cargo gozam de presunção de legitimidade, motivo pelo qual seus testemunhos constituem relevantes elementos probatórios. 3. Comprovado pelos depoimentos dos policiais que a traficância se dava nas proximidades de um estabelecimento de ensino, incide a majorante do artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, sendo desnecessário demonstrar que a droga era destinada aos estudantes ou que o agente se valeu da grande movimentação de pessoas para facilitar a difusão ilícita de entorpecentes, pois se trata de norma de caráter objetivo.  4. A análise negativa da circunstância especial do artigo 42, da Lei n.º 11.343/2006 deve ser decotada, pois, embora se trate de droga altamente nociva e devastadora, a natureza do entorpecente deve ser analisada de forma conjunta com a quantidade, de modo que a comercialização de 1,27g (um grama e vinte e sete centigramas) de "cocaína", por ser pequena, não justifica o incremento da pena-base. 5. Com o fito de manter a jurisprudência estável, íntegra e coerente, nos moldes do artigo 926 do Código de Processo Civil, ressalva-se entendimento em outro sentido, para aderir ao posicionamento consolidado no âmbito da Suprema Corte (ARE 1231853 HC 170392 AgRHC 173806) e já refletivo no Superior Tribunal de Justiça (HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020), no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso não são suficientes para afastar o redutor do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006. 6. Diante do "quantum" de pena corporal fixado, da primariedade do acusado e das circunstâncias judiciais favoráveis, impõe-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos. 7. Recurso parcialmente provido. (Acórdão 1365328, 07168727920208070001, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 19/8/2021, publicado no PJe: 8/9/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Observa-se que a revisão da pena base em razão da neutralização das circunstâncias judiciais de culpabilidade e de consequências do crime causou repercussão na pena definitiva, razão pela qual passa a ser fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como 583 (quinhentos e oitenta e três) dias/multa.

- Da detração penal

A defesa requer seja reconhecida a detração de pena do período em que o apelante se foi preso em flagrante (20/08/2021) até a presente data.

Sem razão.

Durante a fase de conhecimento da pretensão punitiva estatal, somente cabe a utilização do instituto da detração penal para fins de alteração do regime de cumprimento de pena, nos exatos termos do §2º, art. 387 do CPP, acaso atendido pelo réu os requisitos objetivos exigidos pelo art. 112 da LEP para tal desiderato, situação não configurada no presente caso.

Nesta senda, a subtração da pena final do tempo de prisão provisória em que ficou segregado o apelante, caberá ao juízo das execuções penais, competente para tal mister.

Dispositivo

Isso posto, em harmonia com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL do recurso defensivo, para, tão somente, afastar a valoração desfavorável das circunstâncias judiciais relacionadas à culpabilidade e às consequências do crime, que, no entanto, não foi capaz de alterar a pena definitiva já fixada pela instância antecedente em 5 (cinco) anos, e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como 583 (quinhentos e oitenta e três) dias/multa. No mais, mantem-se incólume os termos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

DECISÃO:

“Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL do recurso defensivo, para, tão somente, afastar a valoração desfavorável das circunstâncias judiciais relacionadas à culpabilidade e às consequências do crime, que, no entanto, não foi capaz de alterar a pena definitiva já fixada pela instância antecedente em 5 (cinco) anos, e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como 583 (quinhentos e oitenta e três) dias/multa. No mais, mantem-se incólume os termos da sentença de primeiro grau, nos termos do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Dr. Dioclécio Sousa da Silva- Juiz designado (Portaria/ Presidência nº 1614/2023 – 09 de agosto de 2023).  

Impedido/Suspeito: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Moura Júnior, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 20 de fevereiro de 2024.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente / Relator